工程項目投標保證金收取金額如何計算

問題：我們是一家代理機構，我們代理了一個工程施工項目，項目估算價3.5億元，招標文件設置收取的投標保證金為630萬元，是項目估算價的1.8%。投標人提出異議稱，違反了國家發展改革委等七部委30號令。工程施工項目的保證金不能超過80萬元。我們是依據《招標投標法實施條例》第26條計算的，我們錯了嗎？投標保證金設置的金額到底該如何計算？

張松偉：該施工項目設定630萬元的投標保證金是適當的，并不違法。

《招標投標法實施條例》第26條規定，招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過投標項目估算價的2%。《招標投標法實施條例》第66條規定，招標人超過本條例規定的比例收取投標保證金、履約保證金或者不按照規定退還投標保證金及銀行同期存款利息的，由有關行政監督部門責令改正，可以處5萬元以下的罰款，給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。

從以上兩個法條可以看出，投標保證金是否收取是招標人的權利。然而，招標人一旦決定收取投標保證金，就必須遵守收取的規則，這些規則屬于我國法律的效力性強制規則。投標保證金的一個最重要的收取規則是收取比例不得超過投標項目估算價的2%，這是招標人在設置投標保證金必須遵守的規則，是不能逾越的紅線。

《招標投標法實施條例》自2012年2月1日起施行。2013年3月11日，國家發展改革委等九部委發布23號令，對七部委30號令（《工程建設項目施工招標投標辦法》）進行了修正，修正后的七部委30號令第37條第二款規定，投標保證金不得超過項目估算價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。同一批被修正的部門規章還有國家發展改革委等九部委2號令（《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》），2號令第24條規定，招標文件要求投標人提交投標保證金的，保證金不得超過勘察設計估算費用的百分之二，最多不超過十萬元人民幣。

修正后的七部委30號令、九部委2號令關于投標保證金收取金額的規定和上位法《招標投標法實施條例》的規定明顯不一致，到底該以哪一個為準？答案很明顯，應當以《招標投標法實施條例》的規定為準。理由有兩個，第一，我國《立法法》有明確規定，行政法規的效力高于部門規章；第二，設立投標保證金的目的是為了防止投標人在開標之后到簽訂合同之前這一特定的時間段里隨意撤銷其投標，是對投標人履行其投標義務的一種擔保。在投標人發生不當撤銷投標或者沒有依法履行其投標義務的時候，招標人依據法律或者招標文件的約定，扣留投標人的投標保證金，并以此彌補投標人不當行為給自身造成的損失。從投標保證金的設立目的出發，金額較大的工程建設施工項目或勘察設計項目收取80萬元以下或10萬元以下的投標保證金根本起不到保證作用；第三，根據全國人大法工委的相關解釋，對民事權利的限制應當由法律、行政法規做出規定，投標保證金的收取金額屬于招標人的民事權利，部門規章對行政法規的規定做進一步收縮性限定，屬于對招標人民事權利的限制，超越了其立法權限。