PPP項目中聯合體若干法律規則探析

王觀法

在PPP項目競標中，社會資本方多個成員往往會根據各自的優勢組成聯合體共同進行投標。聯合體的組建直接影響競標成敗乃至項目運作成敗，因此，聯合體問題是PPP項目開展中的關鍵問題之一。

PPP項目中的聯合體具有獨特的法律屬性

聯合體概念在我國并不是一個新鮮的概念，一般認為它脫胎于“聯營”概念。2009年頒布的《民法通則》第五十二條規定“企業之間或者企業、事業單位之間聯營，共同經營、不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。”雖然后來頒布的《民法總則》《民法典》取消了對“聯營模式”的規定，但現實中這一模式因具有旺盛的生命力而以“合伙”名義保留了下來。

1997年頒布的《建筑法》第二十七條規定：“兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程。”這初步從法律層面提出了聯合體的概念；而1999年頒布的《招標投標法》和2002年頒布的《政府采購法》正式從法律層面確立了聯合體的名稱，豐富了其內涵。

最新修改的2017年《招標投標法》第三十一條規定：“兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標。聯合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力；國家有關規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的，聯合體各方均應當具備規定的相應資格條件。由同一專業的單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級。”

2019年最新修改的《建筑法》第二十六條則規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”第二十七條規定：“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程。”

仔細研究、比對上述兩部法律中的聯合體（以下簡稱“一般聯合體”）內涵與國家發展改革委、財政部PPP規章和規范性文件有關聯合體內涵后，可發現PPP體系中的聯合體有著顯著區別于一般聯合體的法律屬性。這表現在：

聯合體成員承擔的工作范圍不同

在一般聯合體中，聯合體只承擔工程設計與施工建設工作，但在PPP項目中，聯合體需要承擔融資、建設、運營乃至項目移交的全生命周期工作。由于工作范圍的不同，必然導致聯合體承擔的責任和享受的權利不同。

聯合體成員資格與資質要求不同

在一般聯合體中，聯合體成員都被要求具備承擔招標項目的相應能力或資格、資質；由同一專業的成員組成的聯合體中，按照資質等級較低的單位確定聯合體的資質等級；在建筑施工中，禁止超越聯合體資質等級許可的業務范圍承攬工程。而在PPP項目中，財政部《PPP項目合同指南（試行）》（財金〔2014〕156號）對聯合體每一成員沒有資質方面的要求。《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫〔2014〕215號）第五條規定“PPP項目采購應當實行資格預審。項目實施機構應當根據項目需要準備資格預審文件，發布資格預審公告，邀請社會資本和與其合作的金融機構參與資格預審，驗證項目能否獲得社會資本響應和實現充分競爭。”第六條又規定“資格預審公告應當包括項目授權主體、項目實施機構和項目名稱、采購需求、對社會資本的資格要求、是否允許聯合體參與采購活動、是否限定參與競爭的合格社會資本的數量及限定的方法和標準、以及社會資本提交資格預審申請文件的時間和地點。”可見，實施機構對聯合體成員的資格、資質需根據項目的競爭性和潛在投標者的適合度靈活把握，明顯區別于一般聯合體中的剛性標準。

造成上述差異的根本原因是：一是與PPP模式引入初衷有關，作為以競爭性方式擇優選擇社會資本的創新方式，PPP模式本身就要求打破行業準入限制，激發經濟活力和創造力；二是PPP項目牽涉面廣，它不僅要求社會資本方具有項目施工建設、運營維護等能力，而且還要對社會資本等財務投資者有足夠的吸引力。在PPP項目中，聯合體原則上擁有選擇承包商和分包商的充分控制權，政府方不宜直接控制承包商、分包商和運營商，而要通過間接的付費機制和終止合同權利等手段把控項目的履約。因此，除可以在PPP合同中根據《招標投標法》《建筑法》等法律約定PPP項目的建設承包商、分包商或運營商必須具備相應資質外，對聯合體其他成員不宜有統一的硬性資質要求，而應交由實施機構靈活把握。

聯合體成員的組成有獨特的適格性

為消除地方政府隱性債務的擔憂，《財政部關于印發政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號，現已失效）規定了作為聯合體成員的社會資本，必須是已建立起現代企業制度的境內外企業法人，但“不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業。”該文件雖已失效，其內涵卻在財政部《PPP項目合同指南（試行）》中得到了繼承：“本指南所稱的社會資本是指依法設立且有效存續的具有法人資格的企業，包括民營企業、國有企業、外國企業和外商投資企業。但本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及其控股的其他國有企業（上市公司除外）不得作為社會資本方參與本級政府轄區內的PPP項目。”然而，一般聯合體不存在這一限制。

聯合體在標前階段發揮的作用不同

在一般聯合體的招標程序開始前，按《招標投標法》等法律的規定，聯合體是嚴禁參與發包、招標等工作的。但PPP項目可分為政府方發起和社會資本方發起，在社會資本方發起的情況下，聯合體在項目的立項、調研等階段，可以而且必須深度參與項目的標前工作。

正是由于PPP項目中的聯合體與一般聯合體有著上述不同的特征，因此，PPP項目中的聯合體協議有著不同于后者的獨特的法律地位，且已得到了部分法院的承認。

在深圳中院審結的深圳市鴻效節能股份有限公司（以下簡稱“鴻效公司”）與廣東申創光電科技有限公司（以下簡稱“申創公司”）合同糾紛案[（2019）粵03民終27150號]中，當事方申創公司于2018年4月8日與鴻效公司簽訂《凌源市城市道路照明節能改造PPP項目合作協議》。《合作協議》約定鴻效公司以聯合體主體方名義參與本項目。同月28日，朝陽市公共資源交易中心凌源分中心出具《中標通知書》，通知鴻效公司中標。后因鴻效公司籌資困難致使無法實際啟動該PPP項目，申創公司遂訴至法院請求鴻效公司依據聯合體協議第9條賠償違約金200萬元。鴻效公司辯稱申創公司在中標時無城市及道路照明工程專業承辦二級含以上資質，不符合項目招標文件關于投標人資質的要求，故該中標無效。由于中標無效，兩者之間簽訂的涉案《合作協議》以及其與申創公司、凌源市市政管理處簽訂的涉案《PPP合同》亦應無效，故申創公司賠償違約金主張無合同依據。但深圳中院認為，《合作協議》和涉案《PPP合同》內容不違反法律、行政法規的強制性規定；《合作協議》和《PPP合同》與中標合同系相互獨立的合同，鴻效公司以申創公司的資質問題而主張中標無效為由主張《合作協議》和《PPP合同》亦屬無效，缺乏法律依據。二審判決后，鴻效公司不服，申訴至廣東省高院。省高院認為，《PPP合同》和《合作協議》與中標合同相互獨立，故鴻效公司以中標無效為由主張案涉《PPP合同》和《合作協議》無效缺乏依據，一、二審法院不予支持，并無不當，駁回了申訴。

上述案例說明，法院認為，PPP項目中的聯合體協議不同于一般聯合體協議，因為如果前者的法律地位等于后者，則必然要適用《招標投標法》第三十一條的規定：“兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標。聯合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力；國家有關規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的，聯合體各方均應當具備規定的相應資格條件。由同一專業的單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級。”如此，以申創公司的資質，必然得出《合作協議》無效的結論。而兩級法院認為《合作協議》無效，缺乏法律依據，這個觀點實質反映出，PPP項目的聯合體協議不同于一般聯合體協議。

聯合體成員對外原則上不承擔連帶法律責任

正如上述，一般聯合體成員依《招標投標法》《政府采購法》和《建筑法》對外必須簽訂共同投標協議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，就中標項目向招標人、采購人承擔連帶責任。這種連帶責任是法律明文規定的，屬于法定的連帶責任。但由于PPP項目具有獨特的法律地位和下述原因，其成員對外原則上不宜和無須承擔連帶責任。

首先，對于大部分PPP項目，按照財政部《PPP項目合同指南（試行）》，聯合體通常不會直接作為PPP項目的實施主體，而會專門成立項目公司，由其作為PPP項目合同及項目其他相關合同的簽約主體。如此，各聯合體成員作為項目公司的股東，依《公司法》只承擔有限的出資責任，并不承擔法定連帶責任。當然，在某些地方的PPP項目招標公告中，可以見到要求聯合體成員必須簽訂成員間對項目的投標與履行承擔連帶責任的內容。但這種連帶責任的法律性質是約定責任，而不是法定責任。

其次，國家發展改革委《政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014年版）》作為另一部確立和調整PPP參與方權利義務關系的基本規范，也未涉及聯合體成員在投標與履行階段需承擔連帶責任的規定。

再次，我國法律和《民法典》雖有合伙人之間承擔連帶法律責任的規定，但PPP聯合體成員之間的關系從法律性質上看不是合伙關系。《民法典》第九百六十七條規定：“合伙合同是兩個以上合伙人為了共同的事業目的，訂立的共享利益、共擔風險的協議。”可見，合伙關系不同于股東關系或一般合同關系的本質是共享利益、共擔風險，盡管合伙人內部之間有利益與風險的分配比例，對外部主體而言，它們構成整體的利益體，一起承擔連帶的民事責任。但PPP項目的幾大社會資本方，有的明顯不宜和不能成為合伙人。理由為：

《信托法》第十六條規定：“信托財產與屬于受托人所有的財產（以下簡稱固有財產）相區別，不得歸入受托人的固有財產或者成為固有財產的一部分。”信托財產有三個方面的的獨立性：信托財產獨立于委托人、受托人以及受益人的固有財產，他們各自的債權人均不得對信托財產主張權利。信托財產自委托人交付給受托人起，名義上它的所有權雖由受托人享有，但其獨立于受托人的固有財產。當信托公司作為PPP項目的融資方時，它移交的是信托財產，而不是公司的固有財產；作為融資方，其承擔PPP項目民事責任的最大限度只能是信托財產，而不可能包括委托人或自身的固有財產。同理，證券公司、基金公司的資產管理計劃，它們投資管理的資金也不是其自身財產。它們作為融資方，只能以投資的資金為限承擔民事責任，而不能擴大到要其承擔無限連帶責任的自身財產。

最后，由于PPP項目建設周期長，投資、施工與運營三者集于一體，內外合同關系錯綜復雜，聯合體內分工錯雜；負責項目策劃、設計、商務等主體與施工總承包商實力相差懸殊，各成員從項目中獲取的收益差距較大，若對外承擔相同的連帶責任，明顯不合理，對聯合體模式的推廣也極為不利。

上述理由決定了PPP聯合體成員對外依法不承擔連帶法律責任，也不應承擔該種法律責任。但作為例外，聯合體成員在兩種情況下，對外仍須負連帶法律責任：一是實施機構（或招標人）在PPP招標公告中明確要求聯合體成員承擔連帶責任，聯合體牽頭人與一般成員經協商，一致同意簽訂包含該內容的聯合體協議；二是在招標公告中，實施機構明確要求成立PPP項目公司承建和運營PPP項目，聯合體在投標文件中也明確承諾設立項目公司的。當作為項目公司股東的聯合體成員出資不足時，則根據《公司法》第三十條規定“有限責任公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任”，聯合體其他成員作為發起人應就出資不實負有連帶責任。

PPP聯合體成員變更的法律規則

PPP項目合同絕大多數建立在招投標文件之上，項目合同雖是民事合同，但又受《招標投標法》《政府采購法》的調整，不同于一般的民事合同。本文堅持認為PPP項目的公開招標不同于傳統施工建設項目的招標投標，但從借鑒角度，仍有必要分析傳統建設項目招標中聯合體成員變更的法律規則。

首先需要指出的是，在傳統的招投標法律規則體系中，聯合體成員變更，在依法必招或非依法必招項目中所產生的法律后果是不同的。在非依法必招項目中，由于發包人有權決定是否采取招投標方式簽署合同，因此，招標方和投標方不受招投標法律的規制，若聯合體成員發生變更，經招標方同意的，屬于原中標后的書面合同的合法變更；未經招標方同意的，屬于單方變更合同的違約行為，按《民法典》第五百八十二條規定，履行不符合約定的，應承擔約定或相應的違約責任，合同一般并不因變更而無效。在必須招標的項目中，如聯合體成員變更發生在中標前，則根據《招標投標法實施條例》第三十七條規定“招標人接受聯合體投標并進行資格預審的，聯合體應當在提交資格預審申請文件前組成。資格預審后聯合體增減、更換成員的，其投標無效”，以及第三十八條規定“投標人不再具備資格預審文件、招標文件規定的資格條件或者其投標影響招標公正性的，其投標無效”處理。可見，聯合體資格預審通過后，應認為成員變更后的聯合體發出的要約為無效，其投標一律屬無效要約。但如此類變更發生在中標后的書面合同簽署之后呢？由于當事人意思自治原則受到必須招投標法律的強制規制，成員變更對中標合同的效力會產生何種蝴蝶效應，《民法典》和有關司法解釋以及作為特別法的《招標投標法實施條例》并未作出有針對性的規定。

所幸，《政府采購法》給出了較明確的答案。該法第五十條規定：“政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同。”這包含兩層含義：第一，一旦招標人與投標人簽訂政府采購合同，其內容是絕對不可以協商變更的；第二，單方面擅自變更書面合同，包括變更作為聯合體一方的當事人成員等，其后果嚴重程度等同于合同的中止與解除，但其內涵又不等同于合同中止或解除，而是等同于嚴重違反合同的違約行為。結合《民法典》第五百八十二條的規定，在合同有效的前提下，變更方應負約定或相應的違約責任。

基于對一般聯合體成員變更法律規則的分析，結合PPP聯合體不同于一般聯合體的法律特征，筆者認為，調整一般聯合體的法律不應當無區別地適用于PPP聯合體中。除上述理由外，第一，由于PPP項目通常資金規模大、項目生命周期長達20-30年，相關參與方通常需要經歷項目融資、建設、運營等工作環節，不支持聯合體成員進行因時因地因勢的變更，否則不利于PPP的開展與推廣；第二，作為PPP項目融資方的金融機構，只承擔資金供給的角色，它們不需要擁有項目建設與運營的專業技能，如禁止其變更，更不利于金融機構的風險緩釋、頭寸調節和風險匹配；第三，財政部等部門的PPP項目合同指南明確允許項目合同可以就合同達成前有關前期協議，如允許就聯合體協議內容是否存續進行約定，這種約定包括聯合體成員的變更。

當然，支持PPP聯合體成員的變更也不應是不受限制的。筆者認為，變更要受到以下幾方面的限制或禁止：第一，違反《財政部辦公廳關于規范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號），聯合體原成員未按時足額繳納項目資本金、以債務性資金充當資本金或由第三方代持社會資本方股份的；第二，違反《企業國有資產法》第五十四條的規定，進行直接協議轉讓或未進產權交易場所公開進行；第三，原聯合體成員承擔主體施工責任、質量保障等任務的。

必須指出，擅自變更承擔主體施工責任、質量保障的聯合體成員，其導致的法律后果不應只局限于承擔《民法典》第五百八十二條的約定或違約責任，而應根據《民法典》第五百六十三條的規定，當作為聯合體核心成員的擅自變更這一違約行為致使不能實現合同目的時，政府方有權選擇解除合同。

江蘇省無錫市中級人民法院審結的淮安市運河文化長廊-中國漕運城、板閘遺址公園PPP項目案〔（2022）蘇02民終934號〕很好地說明了這一點。該案中，無錫文旅一期產業投資中心（有限合伙）（以下簡稱“文旅一期”）、無錫市文化旅游發展集團有限公司（以下簡稱“文旅集團“）、無錫昌碩市政基礎設施一期投資中心（有限合伙）（以下簡稱“昌碩投資”）和中國水利水電第十四工程局有限公司（以下簡稱“中水電公司”）組成聯合體投標上述PPP項目并于中標后簽訂了PPP項目合同；根據“兩標并一標”原則，中水電公司還被選定為項目的總承包單位。但之后，因聯合體成員中水電公司不符合國資委《關于加強中央企業PPP業務風險管控的通知》相關要求，擬申請退出聯合體。淮安市政府于2018年3月、4月分別組織召開了PPP項目有關問題專家咨詢會和協調會，決定采用邀請不少于三家符合條件的企業進行比選方式確定中水電公司份額受讓單位。最終南通四建集團有限公司（以下簡稱“南通四建”）經比選并經原聯合體討論決定，代替中水電公司在聯合體中的地位。原聯合體成員文旅集團、昌碩投資、文旅一期與南通四建四方重新簽訂了《聯合體協議書》《聯合體補充協議一》。

該案訟爭焦點在于，原聯合體與實施機構簽訂PPP項目合同并確認中水電公司為項目的總承包單位后，經政府方和社會資本方的一番操作，將中水電公司在聯合體的份額及項目工程建設總承包等權利、義務轉讓給南通四建是否違反《招標投標法》。一、二審法院均認為，涉案PPP項目系部分使用國有資金投資的項目，必須進行公開招投標；政府方和實施機構雖通過比選程序選定由南通四建替代中水電公司，但比選程序缺乏法律依據。中水電公司與南通四建就《PPP項目合同》項下權利義務的轉讓行為，實質上已將原中標聯合體的主體成員進行了變更，鑒于中水電公司系涉案項目的總承包單位，雖然在聯合體中僅持有0.1%的份額，但其主要負責項目的施工建設，而項目建設過程中除資金保障以外，還涉及施工質量、施工工期等因素，因此，中水電公司對整個項目的順利開展具有重要作用，不能僅以其持有的份額比例來衡量其在項目中的重要性。聯合體該成員的變動，構成對原招投標文件內容的實質性變更，違反了《招標投標法》的禁止性規定，故新的《聯合體協議書》《聯合體補充協議一》應屬無效。

該案例中，法院雖未區別出一般聯合體與PPP聯合體的不同，也未引用《民法典》第五百六十三條的規定，當聯合體成員特別是核心成員發生變更時，致使PPP項目合同不能實現目的時，實施機構有權解除合同，但裁判結果明顯是吻合《民法典》該條內涵的。

（責編：高楊）