工程總承包合同的多層級爭議解決方式

王洋

爭議解決，其最基本的形式，是兩個或兩個以上當事人就某一爭議點探討其沖突背后的問題，進而找到解決辦法的過程。從法律層面來講，爭議解決包括通過訴訟、仲裁及調解等具體的解決糾紛的方法，這三種方法也是目前常用的世界各地的法庭對各種各樣的爭議和分歧作出結論的方式。在建設工程領域，因發承包雙方履約過程長，案涉標的大，在合同履行過程中產生部分爭議在所難免，因此，對于發承包雙方產生爭議后的多層級解決方式也就至關重要，高效、切實、多層級的爭議解決方式可以有效保障發承包雙方的順利履約，有利于工程建設的如期竣工。

《建設項目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216，以下簡稱《示范文本》）為解決這一問題，在通用條款中為發承包雙方提供了多層級的爭議解決方式，包括“當事人和解”“行政主管部門、行業協會或其他第三方調解”“爭議評審”“仲裁”及“訴訟”。本文擬以上述通用條款為基礎，結合法律規定、實踐經驗就上述爭議解決方式在操作中需要注意的要點進行分析，并主要圍繞“爭議評審”這一較為新穎且實用性較高的爭議解決方式展開論述。

當事人和解方式

《示范文本》第20.1條明確：“合同當事人可以就爭議自行和解，自行和解達成協議的經雙方簽字并蓋章后作為合同補充文件，雙方均應遵照執行。”和解因其自身具有避免風險、節約成本、保護隱私等優勢，在推進矛盾糾紛多元化解機制進程中越來越受到重視。和解是雙方彼此妥協，避免爭訟的一種協議達成方式，其中心為雙方當事人，主要依賴于當事人的自行協商。和解可以在糾紛的任何階段進行，無論是否已經進入訴訟或仲裁程序，只要終審裁判未生效或者仲裁裁決未作出，當事人均可自行和解。達成和解協議后，若雙方已進入訴訟或仲裁階段，則可由原告/申請人選擇撤回起訴/仲裁申請，或請求法院/仲裁委員會依據和解協議制作調解書，法院/仲裁委員會依據和解協議制作具有強制執行力的調解書。

需要注意的是，發承包雙方在和解談判的過程中，為表達誠意往往會承認一些可能增加己方責任的事件，或者作出某些于己不利的承諾，甚至會通過會議紀要形式進行記錄。雖然最高人民法院關于適用《民事訴訟法》的解釋（以下簡稱“民事訴訟法司法解釋”）第107條規定：“在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解協議作出妥協而認可的事實，不得在后續的訴訟中作為對其不利的根據，但法律另有規定或者當事人均同意的除外?！钡趯嵺`中，因和解一般都是在項目現場完成，記錄形式各不相同，而對于和解過程中當事人陳述事實以及會議紀要記錄事實的證明力問題，認定方式尚未統一，存在和解過程中所妥協事實被司法部門認定為對己方不利事實的風險。因此，發承包雙方在和解談判過程中盡量避免簽署一些詳細記錄談判過程的會議紀要或和解草稿，在最終形成的和解協議中，就爭議事項部分僅需明確問題及解決方案即可。

行政主管部門、行業協會或其他第三方調解方式

《示范文本》第20.2條明確：“合同當事人可以就爭議請求建設行政主管部門、行業協會或其他第三方進行調解，調解達成協議的，經雙方簽字蓋章后作為合同補充文件，雙方均應遵照執行。”調解是指糾紛的當事人在中立的第三方的介入下，通過談判達成和解、解決糾紛的過程和結果，特點在于中立第三方通過所掌握的行業知識與專業調解技巧，遵循嚴格保密原則，為雙方友好解決紛爭打破僵局提供契機與建議。其目的在于推行多元化糾紛解決機制，鼓勵當事人以調解方式解決糾紛，積極吸納專業組織、鑒定機構、行業專家等多方力量參與糾紛化解，以彌補訴訟或者仲裁的專業性缺陷。

本條規定的調解屬于社會救濟，而非法庭組織下進行的調解，社會救濟達成的調解協議無司法強制執行力。社會調解的形式主要包括行政調解、行業調解及其他第三方調解。行政調解指與爭議焦點相關的行政管理部門，如工程領域的住建部門，對于平等主體之間，以其所掌握的業務知識與經驗，通過說服教育、解釋規定出臺目的的方式促使雙方當事人自愿達成協議，其性質更像是國家行政機關對經濟活動執行管理和監督的一種方式；行業調解是指行業內具有行業調解職能的專業調解機構根據調解規則，組織，協調和解決雙方商事糾紛。

以2016年北京成立的“中國建筑業協會調解中心”為例，該中心的業務范圍主要包含：調解會員及會員與其他當事人之間發生的建設工程合同糾紛和其他財產權益糾紛；協助當事人將調解協議轉化成具有強制執行效力的法律文書等。行業調解機構的調解員一般由有該行業專業知識、實踐經驗、道德品行良好的國內外資深人士組成。其優勢在于行業調解更注重行業內部自我約束，更具有令行業內部成員信服的權威性，但行業調解機構大多具有一定的地域性與局限性，當事人出于對避免地方保護、地方行政干預的考慮，不容易對一些地方行業調解機構產生信任感；在選用其他第三方調解，如律師事務所、造價管理部門時，應盡量選擇行業認可度高、信譽良好的專業機構。

爭議評審方式

《示范文本》第20.3條明確：“合同當事人在專用合同條件中約定采取爭議評審方式及評審規則解決爭議的，按下列約定執行：20.3.1爭議評審小組的確定……。20.3.2爭議的避免……。20.3.3爭議評審小組的決定……。20.3.4爭議評審小組決定的效力……。”爭議評審機制是建設工程全過程糾紛處理的特色制度，是介于調解和仲裁之間的一種工程項目合同爭議解決方式，是指在工程開始或進行中，由當事人選擇獨立于任何一方的爭議評審專家，組成爭議評審小組或委員會，就當事人之間發生的爭議及時提出解決建議或者作出決定的實時爭議解決方式。合同當事人通過協議授權評審組或評審委員會調查、聽證、建議或裁決，若當事人不接受評審組或評審委員會的建議或裁決，仍可通過仲裁或訴訟的方式解決爭議，但其專業意見通常會得到法院或仲裁庭尊重。

從實踐角度來講，爭議評審可以有效結合調解和仲裁/訴訟的優點，既可以保證爭議解決的保密性、專業性，又可以保證項目實施不受影響，不會導致“爭議不解決，項目不復工”的尷尬境地，并且在爭議評審過程中，評審專家會充分聽取發承包雙方的真實意思，不完全局限于招投標文件的要求以及工程總承包合同的約定，最大限度地保障發承包雙方的自主權益。在爭議評審報告作出后，一般來說，評審委員會會給予發承包雙方各自15天的時間對評審結果提出異議并說明理由，對于發承包雙方提出的異議，評審委員會將根據各自的理由進行再次評議，如有必要時，會再次召開聽證會并作出最終的爭議評審報告。對于爭議評審委員會作出的最終爭議評審報告，發承包雙方原則上應據此簽訂補充協議予以落實，并按此補充協議在后續合同履行過程中予以執行。

當然，交由評審委員會裁決的前提是發承包雙方在合同專用條款中進行了約定或者在爭議產生后通過簽訂補充協議的方式進行約定。對于具體需要約定的事項，《示范文本》中進行了指引，包括爭議評審小組的確定“合同當事人可以共同選擇一名或三名爭議評審員，組成爭議評審小組。如專用合同條件未對成員人數進行約定，則應由三名成員組成。除專用合同條件另有約定外，合同當事人應自合同訂立后28天內，或者爭議發生后14天內，選定爭議評審員。選擇一名爭議評審員的，由合同當事人共同確定；選擇三名爭議評審員的，各自選定一名，第三名成員由合同當事人共同確定或由合同當事人委托已選定的爭議評審員共同確定，為首席爭議評審員。爭議評審員為一人且合同當事人未能達成一致的，或爭議評審員為三人且合同當事人就首席爭議評審員未能達成一致的，由專用合同條件約定的評審機構指定。除專用合同條件另有約定外，爭議評審員報酬由發包人和承包人各承擔一半”；爭議的避免“合同當事人協商一致，可以共同書面請求爭議評審小組，就合同履行過程中可能出現爭議的情況提供協助或進行非正式討論，爭議評審小組應給出公正的意見或建議。此類協助或非正式討論可在任何會議、施工現場視察或其他場合進行，并且除專用合同條件另有約定外，發包人和承包人均應出席。爭議評審小組在此類非正式討論上給出的任何意見或建議，無論是口頭還是書面的，對發包人和承包人不具有約束力，爭議評審小組在之后的爭議評審程序或決定中也不受此類意見或建議的約束”；爭議評審小組的決定“合同當事人可在任何時間將與合同有關的任何爭議共同提請爭議評審小組進行評審。爭議評審小組應秉持客觀、公正原則，充分聽取合同當事人的意見，依據相關法律、規范、標準、案例經驗及商業慣例等，自收到爭議評審申請報告后14天或爭議評審小組建議并經雙方同意的其他期限內作出書面決定，并說明理由。合同當事人可以在專用合同條件中對本項事項另行約定”；以及爭議評審小組決定的效力“爭議評審小組作出的書面決定經合同當事人簽字確認后，對雙方具有約束力，雙方應遵照執行。任何一方當事人不接受爭議評審小組決定或不履行爭議評審小組決定的，雙方可選擇采用其他爭議解決方式。任何一方當事人不接受爭議評審小組的決定，并不影響暫時執行爭議評審小組的決定，直到在后續的采用其他爭議解決方式中對爭議評審小組的決定進行了改變?！碑斒氯穗p方可依照本款約定爭議評審小組的確定方式、爭議評審的程序、爭議評審員的報酬分擔、爭議小組的決定、爭議小組決定對合同當事人的約束力等具體事項。

仲裁或訴訟方式

《示范文本》第20.4條明確：“因合同及合同有關事項產生的爭議，合同當事人可以在專用合同條件中約定以下一種方式解決爭議：（1）向約定的仲裁委員會申請仲裁；（2）向有管轄權的人民法院起訴?！敝俨?訴訟是較為常規且有效的兩種爭議解決方式，當事人可以任選其中一種作為涉案合同的爭議解決方式，但兩者相互排斥，不可“或裁或訴”。

此外，根據我國民訴法規定，施工合同糾紛屬于專屬管轄案件，須由項目所在地人民法院管轄，不可對管轄法院進行自由約定。但與施工合同糾紛不同的是，工程總承包合同具有多類型集合性特，涵蓋設計、采購、施工等多項環節，并非單一的建設工程施工合同。雖然我國目前尚無對工程總承包合同管轄的規定，但在司法實踐中，法院在處理工程總承包合同糾紛案件時一般會將其作為特殊的建設工程施工合同糾紛案件進行審理，亦應由工程所在地人民法院管轄。不過如果發承包雙方選擇仲裁的爭議解決方式，則可規避訴訟程序中專屬管轄的規定，但需注意仲裁約定的效力問題，在仲裁條款中發承包雙方應明確仲裁委員會名稱，避免約定的仲裁條款因違反法律規定而無效。如當事人之間僅約定仲裁地點而沒有仲裁機構或機構名稱填寫錯誤時，就存在仲裁協議無效的風險。如當事人在合同中約定“由上海市的仲裁委員會管轄”，但上海有兩家仲裁機構，分別為“上海國際經濟貿易仲裁委員會”和“上海仲裁委員會”，那么此時除非雙方當事人再次協議選擇其中的一個仲裁機構進行仲裁，否則仲裁協議將無效。所以，在約定時應明確“由上海仲裁委員會管轄”或“由上海國際經濟貿易仲裁委員會管轄”。

爭議解決方式的約定對于發承包雙方來說至關重要，需予以充分的關注。當前，建設工程爭議評審機制的實施模式已日漸完善，作為一種專業、快捷、費用低且在國際市場通行的爭議解決方式，發承包雙方可在合同專用條款中進行明確適用。

（作者單位：北京德恒律師事務所）

（責編：戎素梅）