醫療侵權舉證責任分配制度研究

張鄭肖 蔣敏靜

摘 要|醫患糾紛是當前我國各種社會矛盾的突出部分 a，最近的傷醫事件屢屢登上新聞頭條，引發社會的廣泛關注。醫患糾紛簡單解釋來說就是患者和醫院以及主治醫生之間的糾紛，患者如果受到損害可以依照請求權基礎提起民事賠償之訴， 但是在實務中因為醫療糾紛多涉及專業的醫學知識且大多數治療具有不公開性， 所以在醫療之訴糾紛中，舉證責任如何分配是原被告雙方共同關注的重點，厘 清醫療糾紛中證明責任的分配問題，在制度層面完善舉證責任分配規則，可以 妥善處理醫患糾紛，保護醫患雙方利益，具有重要的理論意義和現實意義。

關鍵詞|醫療糾紛;舉證責任分配;規則原則

一、我國醫療糾紛舉證責任分配制度發展歷程

（一）依據通行的民事訴訟習慣

1.舉證責任

按照《民事訴訟法》第六十四條規定一般的舉證責任原則b。因而在醫療糾紛之訴中舉證責任需由原告方提出，證明被告在治療過程中存在故意或過失導致原告受損，同時也意味著原告需要承擔舉證不能的風險，需要接受敗訴的可能性。

2.侵權責任構成要件

四要件為：違法行為、損害結果、因果關系、過錯。當原告要求被告承擔責任時需要結合具體治療情況與這四個要件一一對應，證明其在接受治療過程中醫療機構存在違法的治療行為，自身在結束治療后存在損害的后果，而受到傷害和治療行為之間還存在著因果關系，并且需要在整個行為中有過錯行為， 因此如果原告想要取得勝訴需要大量的醫療知識、對治療過程的準確把握以及熟悉相應的法律知識，方能提供有效的證據，使得法官達到內心確信，做出有利于原告方的判決，而這些條件往往又是缺乏專業醫療知識和相較于龐大的醫療機構來說處于弱勢的患者所缺乏的，造成弱者更弱的局面，所以此種證明責任分配方式受到很大詬病，對其進行改進箭在弦上。

（二）依據 2002 年頒布的《證據規定》分配責任

2002 年最高院頒布民訴《證據規定》對于涉及醫療侵權的進行了特別規定， 對“因果關系”的證明責任采取責任倒置。不同于以往的原告承擔事實的舉證， 被告只需要動搖法官的內心確信;此次的最高院規定特別指出，原告承擔被告方存在違法行為、自身出現損害結果，而被告需要就醫療違法行為和損害后果之間不存在因果關系、醫療行為不存在過錯負舉證責任。如果醫院舉證不能， 就推定其存在過錯需要承擔敗訴的不利后果。

1.醫療糾紛具有其他民訴糾紛所不具有的特殊性

人類的科技水平并未發展到可以治愈一切疾病，即使醫術精湛的專家也無法保證患者治療過程中不出現任何意外，相較于浩渺無邊的宇宙來說人類的能力何其微不足道，這種意外究竟歸咎于哪一方是很難說明的，因而也就意味著承擔舉證責任的一方在一開始就被設置在來天平高的那端。法律試圖用將較重的責任至于醫療機構身上的方式，來平衡醫患糾紛更大程度地保護患者的利益，但經過實踐得知此做法顯然也是違背了公平原則，是無法從源頭根治越來越緊張的醫患糾紛的。

2.但舉證責任倒置的方式分配證明責任極大程度地保護了患者的利益

其在訴訟中的舉證責任相對要輕了許多，醫生和醫院為了避免糾紛，減少賠償的可能性也會更加盡職盡責地醫治病人，帶來了不少的積極意義。同樣它的消極影響也是不可避免地造成醫療資源出現浪費醫院支付的賠償金、補償金相較于以往大量增加;同時在面對一些風險性較大的疾病，醫生們更傾向于選擇保守的治療方式而非更為冒險但治愈可能性大的治療方式，不利于醫療技術的進步;再者這種過度保護患者利益的行為可能會滋生患者醫鬧的現象，為了獲取高額賠償捏造病情惡意訴訟，反正只需要起訴和簡單舉證，而由法院承擔大部分的證據舉證，如果勝訴將會獲得大筆財富，而敗訴似乎也沒太大的損失，此種原因也是導致醫療糾紛案件激增的原因之一。因而關于醫療糾紛的舉證責任分配仍存在很大的進步空間。

（三）《侵權責任法》定義醫療糾紛責任分配

從 2000 年開始，醫療糾紛訴訟每年出現增長的趨勢，經過相關調查研究表明造成這一問題激增的原因可能在于醫療糾紛中證明責任分配不均，因而《侵權責任法》的立法成員們用不斷改動的立法草案表明他們對此問題的關注，直到該法最后出臺。《侵權責任法》的第五十四條和第五十八條中對相關訴訟問題進行了規定，醫療訴訟一般適用過錯責任原則，過錯推定責任在特殊情形下才有條件地適用。涉醫訴訟的舉證責任分配又回到了傳統的“誰主張，誰舉證” 的方式，只有特別情況下才例外適用“附條件的舉證責任倒置”。任何法律都不可能事無巨細地規定未來社會可能發生的一切現象，畢竟誰也不能未卜先知但結合其運用實際，已經起到了很重要的積極意義。

二、侵權糾紛視野下醫療糾紛責任認定

（一）醫療侵權與醫療事故概念之辨析

按照《侵權責任法》的規定，醫療侵權指的是在醫療過程中醫務人員過錯 地造成患者損害的行為a。但在我國的醫療糾紛訴訟中該行為經常被表述為“醫療事故”，甚至最高院和全國人大關于此概念未能達成統一的認識，2002? 年施行的《證據規定》在規定幾類特殊侵權案件的證明責任時使用了醫療侵權的概念。

而同年 9 月 1 日施行的最高人民法院《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》規定了“因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛”可見關于此種行為尚未形成統一的標準，所以我們可以參照侵權責任法的稱呼將其統稱為“醫療侵權案件”因為醫療有著其內在的專業性和風險不可控性，所以其發生真偽不明的可能性相較于普通的民事糾紛來說更大，舉證更為困難，因而對于基礎概念的辨析和舉證責任的公平分配就顯得尤為重要。

（二）證明責任分配存在矛盾

醫療糾紛之訴存在舉證困難，證據資料難以獲取的情形。因而負責舉證責任承擔的一方在很大程度上需要面臨可能敗訴的風險，如果不能將證明責任合理分配，其實質上是不平等的。而且因為現在的醫患關系較為緊張，因而無論偏向何處都會造成一定的社會潛在危險性。

1.首先證明能力存在矛盾

治療過程中尤其是可能會危及生命的手術方式治療過程中，病人在很多情況下是全程麻醉的他是不可能知道醫生的治療行為是否存在危險性。然而，醫生卻是在負責整個治療過程，而且具有專業的醫療知識，可以預測病情的發展狀況以及自己行為可能會給病人所帶來的后果。在醫療糾紛訴訟中，原被告之間的證據能力是不平等的。

2.醫院具有優勢地位

其次，醫院作為專業性的大型機構，資金雄厚，相對于患者及其家屬來說，既有醫療知識，又具有資金實力，可以聘請更為知名的律師進行辯護。而且手中掌握， 參與整個治療過程又擁有醫囑、處方以及用藥清單等關鍵的證據資料。更有可能藏匿違法治療的證據而且不易被發現，這也是雙方進行民事訴訟中的一個實質上的不平等。

三、外國法的責任劃分經驗

（一）美國法

1.“事實本身說明過失”原則

美國法認為，需要從事實推定加害人具有過失。一般來說，具有三要件。第一，通常情形下，如果不是出于被告之過失，按照常理不會發生;第二，引起該事故發生的方法、工具有排他性，即只能由被告來進行完成;第三，事故的發生沒有原告的合意行為以及過失。通俗來說即該類事件是因為被告的過失而發生。還要求對于這次損害后果沒有其他介入因素，同時如果被告盡到合理的注意義務，該事故完全可以避免，第三被告在操縱著這個意外發生的工具。

2.訴訟法上的效果

有關“事實本身說明過失”原則在訴訟法上可能會出現的效果，美國學界存在三種學說，①過失推論說 a;②過失推定說b;③舉證責任轉換說c。現在美國關于此理論的通說為過失推定說。

3.具體運用

目前，美國已有多個州將該原則運用于醫療糾紛訴訟中。在很大程度上減輕了原告的舉證責任。該原則得到支持的具體原因又可分為，第一當事人之間知識和治療信息不對等。此時，醫師處于完全優勢地位;第二，有可能會出現。同業者之間的相互隱匿。再設一訴訟中，許多知名專家為了。維護醫院。或者是醫生的名譽，不愿意出作為專家證人出庭支持訴訟。

（二）德國法“表見證明原則”

起初適用于訴訟中解決被害人對于故意過失舉證困難的問題，后來又適用于證明因果關系領域。在德國，適用舉證責任倒置原則需要具備兩要件，第一， 醫療行為中過失的客觀存在;第二，醫療過失行為足夠引起該損害結果的發生。實踐中，該原則并非嚴格證明，只需要大致符合即可，主要是依靠法官內心的確信，即自由心證。在實踐中醫療侵權訴訟領域適用該原則極大程度地緩解了原告的舉證困難問題因而表見證明已經成為了德國醫療糾紛訴訟中的共識。原告在訴訟中的主要目的就是取得法官的內心確信。只有達成這一目的才能夠達到勝訴的目的，但也不是說法官擁有絕對的自由裁量權，他是要在遵循基本的案件事實基礎之上，然后結合自己的專業知識做出正確的判斷。德國法的表見證明原則是要求證明達到具有一般生活經驗的普通人就可以做出認定事實的標準。即普通人都應該能夠對于案件事實作出合理認定，那么精通法律的法官更應該做到。表見證明并非將舉證責任予以重新分配而是在特殊的事實上由被告來負責進行反證來動搖法官的內心確信，從而做出有利于自己的判決，a 因而表見證明原則常用于德國的重大醫療糾紛事故案件。即重大醫療過失時舉證責任轉換原則。此時，加害人負責對不存在過錯以及過錯和損害后果之間沒有因果關系進行舉證。此時，承擔了原告的舉證責任。不同于以往的舉證責任分配時的情形，被告的舉證責任以及敗訴風險都相對來說較大。

（三）法國法

法國法原則上采取過錯由患者負責舉證證明原則，只在例外情況下采取過錯推定。其規定，一般舉證責任由患者負責，醫療倫理上的過錯則由醫療機構進行負責。法國因為私立醫療較為發達，所以在進行醫療訴訟過程中，涉及公立醫療機構的案件原則上是由行政法院管轄，適用于行政訴訟程序，來決定是否進行國家賠償;對于私立醫院的則是由民事法院管轄，決定是否適用民事賠償責任則。無論是對于違約責任還是侵權責任，醫療損害賠償都要求在治療過程中存在過錯為必要前提及被害人必須舉證醫療機構，或者使其工作人員在診療過程中存在過錯，這時候才能夠形成賠償責任請求權。其又將醫療過錯區分為醫療科學上的過錯及違背專業的醫療知識或者是不符合應有的技術水準以及醫療倫理上的過錯。

（四）日本“大致推定原則”

在日本立法機關看來，因為醫療行為具有專業性，? 為保護患者的利益，所以采用的是“過失推定原則”，即由患者負責收集證據和負有舉證責任，但是只要能夠證明有過失存在，就判令被告來負責損害賠償，同理被告有權，收集證據使法院確信其在治療活動過程中沒有過失。從效力角度來講，“大致推定原則”類似于德國的“表見證明”原則。但是從推定的對象角度來說，又接近于美國的“事實本身說明過失原則”，因此，“大致推定原則”在司法實務中是用來判斷過失是否存在，而不是來判斷是否存在因果關系的一種原則，日本學術界的通說是事實推定說即被告未能提出反證時，法官依據經驗法則認定過失或者因果關系的存在。此原則應屬于法官形成心證過程的問題，不屬于舉證責任轉換的問題，也廣為實務界承認。

（五）經驗總結

上述各國均屬于在民事訴訟法律規定上有著自己的系統性理論成果，各國對于醫療糾紛中責任的認定以及如何分配責任均值得我國在進行法律修訂過程中進行吸收借鑒，但具體采用何種方式，還要結合實際情況，進行分析。

四、如何平衡醫患證明責任

（一）降低患者的證明要求

1.患者承擔初步證明

此舉可以實現雙方舉證責任上的平等，患者作為原告在起訴時并非完全實行證明責任倒置，而需要承擔初步的證明責任即存在違法行為，損害結果。其一患者需要證明他和被起訴的醫療機構之間存在著醫患關系，醫生對其實施了治療行為，其二發生了損害后果，畢竟有損害結果的發生，才可能提起侵權。其三錯患者的損害結果與醫療。行為之間存在著一定的因果關系。其四如果患者能夠根據損害事實證明被告方在醫療過程中存在著過錯也可提供證據。此為初步的簡單證明。

2.降低證明程度要求

醫療糾紛中證明責任，是證明責任的劃分是最為關鍵的。而患者往往又處于舉證的不利地位，因此需要在立法時考慮比例與平衡原則。合理，公平地分配雙方當事人的舉證義務以期實現公平。首先應當注意經濟原則，即將醫院掌握的證據，要求由院方來進行提供。畢竟醫療機構是控制證據源，距離證據最近的一方，由其承擔舉證責任，符合舉證責任分配的實質標準。a 而且患者往往是處在不知情的狀態下被治療的，讓其對其不知情的狀況負擔舉證責任顯然有違公平原則。

3.三可以嘗試建立完整的證據保存制度

法諺曰：“舉證之所在，乃敗訴之所在。”尤其是對于醫療糾紛這種舉證更為困難的案件，我國的《民事訴訟法》以及《證據規定》中都確立了證據保全原則，但實踐中只有條文明確規定的，法院才予以認定。但對于醫療損害糾紛來說，訴前保全制度也是十分重要的。對于一些風險性大的手術或者治療方案可以要求病人家屬甚至第三方介入監督，對于治療過程醫生處方以及醫囑和所用藥品以及手術操作步驟等進行封存，以備日后因此引起糾紛，有充足的證據可以提供，更易分辨出雙方的責任也未嘗不是一種合理的方法。同時依靠充足證據做出的事實認定和判決結果也更能夠平等地保護雙方當事人的利益。

（二）醫療機構承擔有限的責任倒置義務

1.醫療機構實行有限的舉證責任

可以適當填平原告與被告之間的能力差距以及舉證優勢地位的不平等性， 因為治療行為具有專業性和不可預測性。所以原告即患者在舉證時，相對于擁有專業知識的醫療機構是處于劣勢一方的。因而，在有些情況下，需要采取舉證責任倒置的方式來填補患者的劣勢地位。但是為了平衡，原被告之間的地位需要將這種舉證責任倒置，不能夠完全地將責任置于被告方及醫療機構來舉證， 否則也會導致顯示公平的情形。畢竟在有些情況下，損害后果的發生是超出醫療機構的預測范圍的，也是當前的醫療水平所不能夠達到的要求。即使醫院已經盡到了合理甚至沒有差錯的注意義務仍然會出現某些不可預測的損害后果， 而且這種結果是難以讓院方來舉證自己沒有過錯的情形。所以，此時如果把所有的舉證責任以及賠償結果都強加給院方，這是顯然是不合理的。

2.嘗試降低患者的證明標準

可以嘗試確立患方證明標準降低原則，由于治療行為具有專業性和相對不公開性，而且患者所收集到的信息相對于治療方來說是較少的，其不了解專業的知識和治療的行為規范。而且對于因果關系，以及是否為醫療機構的過錯的認定，即使是專業的鑒定機構也需花費大量的精力進行調查研究。對于患者及其家屬來說舉證，更是難上加難，所以存在無法舉證的情形如果忽略此種情形會嚴重損害患者利益。但是公平起見，也不能將所有的舉證責任， 全部轉接給醫院方來進行負責。因此可以嘗試，降低患者的證明責任標準。這樣既可以排除大部分無理取鬧的醫鬧行為畢竟設置了相應的舉證責任作為進入醫療訴訟的門檻，能在很大程度上保證真正受到傷害的患者的利益，也能在一定程度上防止醫院深陷于大量的醫療糾紛訴訟，疲于應付難以開展自身的本職工作。

五、醫療糾紛舉證制度完善建議

（一）實體規則適用過錯責任原則，完善證據制度

1.訴訟中最為關鍵的就在于舉證環節

證據本身形成于案件事實過程之中，如果能夠恰當地運用證據，就可以還原治療的事實。在證據規則的作用之下，能夠平衡雙方醫患關系，解決糾紛。因而對于治療中的證據保存以及取舍運用。在很大程度上，能夠避免醫療糾紛訴訟的發生而且治療過程中有保存證據的條件，因為醫療活動比較嚴謹，而且多有書面甚至視聽資料作為記錄治療過程，能夠達到合理，妥善地保存證據的條件。而在涉及醫療訴訟過程中，首先是有無證據？其次是證據規則的運用， 即對于證據的采納和取舍所以下面可以對于能夠保存的證據進行討論。

2.書證

涉及醫療案件中最為正重要和豐富的書證資料就是病歷。因為在治療過程中，需要有醫生和護士來記錄患者的身體狀況、用藥情況以及護理情況， 即使沒有醫療事故的發生，這些也是在日常治療過程中的必然要求。而且醫院對于病歷的保管和封存，有內部的要求，一般情況下都能夠實現妥善的保管， 除非意外或者是故意毀壞。而且此部分證據最為完整的， 應當是保存在院方手中，所以說法律可以嘗試規定，由院方對此部分證據承擔舉證責任。

3.?? 物證

在醫療糾紛訴訟中，物證能夠直接證明醫療過錯是否存在。比如不當輸水中所殘存的藥水或者是手術事故中遺忘在身體里的紗布等。這些證據都是應當妥善保存的，但是具體情況具體分析，有些證據可能院方并沒有掌握，所以也可考慮由患者提供，此處舉證責任還可再進行細化。

4.?? 視聽資料 b在涉及醫療糾紛過程中，通常有錄音，錄像兩種形式，此種證據可以更真實地還原治療場景，但錄音、錄像所要求的儲存空間過大，而且醫院每天所接受的病例數量龐大。無法做到事無巨細地予以錄音錄像，不然成本高，效果也收益甚少;但是可以考慮對于。治療風險較大的病情進行預防性錄像，用來監測手術過程中是否出現違規操作等情形。所以此種證據是否可以隨著技術手段的進步可以成為較為通用的證據也是值得討論的。

5.鑒定結論

鑒定結論在涉及刑事案件以及醫療訴訟過程中發揮著重要作用，司法部頒發鑒定資質的權威鑒定機構或者是權威專家出具的鑒定結論，也是一種查明案件事實的重要證據。法院可以在事實真偽不明情況下據此作出判決結論。《侵權責任法》中規定對于醫療事故所受損害統一進行在鑒定書中，通常會標明致害原因、所受傷殘等級以及雙方應當承擔的責任比重。法院據此就能夠直接認 定案件事實，相較于查閱書證和物證，該證據更具有專業性和權威性以及便宜性， 所以在實踐中也應當考慮其重要意義。

（二）程序規定上完善醫療糾紛舉證責任

《侵權責任法》中通過歸責原則以及特別規定的方式對特殊情況下的醫療糾紛訴訟設置了舉證責任倒置原則。對于醫療糾紛中舉證責任規定進行了重新分配具有相當程度的積極意義。但是該規定有著其自身的局限性，在適用具體案件的情形下還是存在著不完善之處，導致法律適用結果不盡人意，需要考慮在新情形下對其進行新的規范與解釋。

附條件的單項倒置。侵權責任法第 58 條規定了三種推定醫療機構存在過錯的行為，但不明確可以嘗試進行司法解釋的方式對其進行完善。《侵權責任法》58? 條第一項規定，違反法律行政法規診療規范的，可以推定醫療機構有過錯。但過于寬泛，沒辦法應對司法實務要求，所以可以嘗試對其通過司法解釋的方 式進行完善。可以邀請具有專業醫療知識的專家協助對于侵權責任法進行解釋。同理，還有《侵權責任法》第 63 條不必要的檢查與合理的檢查相對應。但是何為必要檢查，何為非必要的檢查，這些都需要通過司法解釋的方式予以明確規定。有了明確的法律，才可以使得法條的遵守者以及使用者在適用法律時，不會出 現茫然無措的情形;尤其是法官在進行判決說理時，需要在事實和法條之間進 行不斷搜索，找出其所依據的具體法律規范，才能做出準確的判決。《侵權責 任法》第 58 條第二項和第三項中有關病歷資料的規定，可以歸為同一種，就是妨礙作證。因為這些行為的主都是出于妨礙作證的主觀故意行為，而且法院對 此行為很難查知，除非是知情人舉報或者提供證據。因而。法律可以規定在院 方無法進行舉證時，推定其為過錯責任。在實踐中，一般化也認為由院方來承 擔不利后果，但是也可以嘗試以法條的形式明文規定出來。

（三）建立醫療糾紛專家評審團

醫療糾紛難以解決的根源就在于其具有極強的專業性。所以為解決此類問題，也可以嘗試建立專家評審團制度，聘請具有全國知名度的醫學專家或者是主治醫生成立醫療糾紛專家評審團。類似于司法部所成立的全國審判業務專家團一樣。在處理涉及醫療糾紛的案件時，遇到醫學專業方面的難題和難以認定的事實可以求助該醫學方面的智囊團。在處理具體的，涉及醫療糾紛的案件時， 智囊團成員可以憑借自己的專業知識，對于案件事實情況進行把握。當然在抽調專家對于案件進行評析時，要注意回避與該案件具有牽連關系或者可能有利益糾紛的，應當實行回避制度。組建這種具有全國性質的專家評審團其日常費用可以考慮列入國家財政計劃，實行統一劃撥。

六、結語

當今社會的醫患糾紛仍然屬于社會性問題，而且近年來似乎有著愈演愈烈的形式。這與醫療資源的緊缺以及法律規定的不完善存在著不可分割的關系。盡管法律的規定難以達到立竿見影的目的，但也期待通過法規的調整對于該行為起到一種積極性的作用。在處理醫療糾紛中有些案情可能過于復雜? ， 一時難以進行定奪，此時法官無論判決何方勝訴都會出現另一方敗訴的結果。 而且，在此情況下，如果法官的判決缺乏明確有效的法律依據，可能就會滋生腐敗，因而實踐需要對于涉及醫療糾紛的訴訟有著明確的法律規定。而新修訂的侵權責任法視角下的有條件的舉證責任倒置。系在很大程度上填平了患者的不利地位，也適當減輕了醫院的舉證責任，以及其可能所承擔的不利后果，因而還是具有很大的進步意義。但是對于這一結合了社會性醫學以及法律的多元化問題，我們作為法律人也僅能從自己的角度出發，盡力去做一些事情。嘗試去緩和醫患關系將醫療糾紛化解于未然。但是，醫療侵權的舉證責任分配仍然存在著許多不足和空白的地方，需要我們法律人去進行補充和完善，我們對于該問題的探索是永無止境的，期待有一天該問題能得到妥善的解決。

The Research on Burden Distribution System of Proof of Medical Tort

Zhang Zhengxiao????? Jiang Minjing

Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai

Abstract： Disputes between doctors and patients are a prominent part of various social contradictions in our country， the recent incidents of injured doctors have repeatedly made headlines and aroused widespread concern in the society. In simple terms， doctor-patient disputes are disputes between patients and the hospital and the attending doctor. If the patient is injured， he can file a civil compensation lawsuit on the basis of the right of claim. However， in practice， because medical disputes mostly involve professional medical knowledge and most Treatment is not public， so in medical litigation disputes， how to allocate the burden of proof is the focus of both the plaintiff and the defendant. To clarify the allocation of the burden of proof in medical disputes， and to improve the rules for the allocation of the burden of proof at the institutional level， can properly handle medical disputes. It is of great theoretical and practical significance to resolve disputes between patients and protect the interests of both doctors and patients.

Key words： Medical tort; Distribution of evidential burden; The liability principle