大數據殺熟法律規制的誤區與克服

[摘要]大數據殺熟現象在生活中隨處可見，具有一定的違法性，需要法律進行規制。反壟斷法保護的是競爭自由和競爭公平，維護的是良好有序市場經濟的競爭秩序，而對消費者的權益保護是在公平競爭的基礎上實現的。在現實生活中存在著這樣的誤區，過于期待將《反壟斷法》當成規制大數據殺熟行為的利器。對于大數據殺熟行為，反壟斷法的規制并不具有普適性，存在局限性，當大數據殺熟行為構成反壟斷法中的價格歧視，才能對其進行反壟斷法規制。反壟斷法作為一種補充性的法律規制手段，在規制大數據殺熟的行為時應當秉持謙抑性的理念原則。在未出臺大數據殺熟專門的法律法規時，面對大數據殺熟的問題，應形成多法共治的局面，針對具體侵害的法益去選擇適用相應的法律。

[關鍵詞]大數據殺熟;法律規制;反壟斷法

[中圖分類號]D923[文獻標志碼]A[文章編號]2095-0292（2022）03-0048-06

一、大數據殺熟法律規制的誤區

在萬物皆可數的年代，大數據為我們的生活帶來了許多便利與快捷，但與此同時也存在一些問題，例如大數據殺熟。大數據殺熟是一種伴隨著互聯網和數據經濟的發展應運而生的一種社會現象，經營者收集消費者的個人信息，利用大數據對所收集到的消費者的信息進行分析、歸類，依據消費者的消費能力、支付意愿等信息，對消費者實施差別定價，把“刀”對向熟悉之人，老顧客的價格高于新顧客。[1]（P56）大數據殺熟的現象在我們的生活中屢見不鮮，很多人都經歷過被殺熟的行為，同樣的商品或者服務，新客戶的價格卻比老客戶要低很多，網購平臺、網約車服務等領域更是大數據殺熟的重災區。經營者的逐利本性，經營者與消費者之間存在信息不對稱的情況，目前對大數據殺熟的監管體系不健全以及法律規制的不到位，導致了大數據殺熟的現象在社會中頻繁出現。[2]（P10-11）

大數據殺熟行為存在違法性，需要用法律對其進行規制。針對大數據殺熟行為，我國沒有制定專門的針對性的法律，只是在一些法律中做出了某些規定。面對眾多的法律，具體選擇哪個法律進行規制，學界意見不一。關于大數據殺熟行為的性質認定，學界有價格欺詐和價格歧視兩種觀點[3]（P236），認為大數據殺熟的本質是價格歧視的學者占多數。有的學者主張將大數據殺熟行為認定為違法的價格歧視，突破反壟斷法關于實施主體的禁錮，不具有市場支配地位的經營者也可以實施價格歧視。有的學者主張在現有反壟斷法的分析框架下探尋反壟斷執法方式，對大數據殺熟行為進行規制。還有些學者認為大數據殺熟的經營者一般具有市場支配地位，大數據殺熟集中在某些特定的領域，這些領域的經營者占有較大的市場份額，在市場中處于優勢地位。大數據殺熟與反壟斷法中的價格歧視在行為表現上具有一致性，因此，在對大數據殺熟行為進行規制時，可以優先選擇適用《反壟斷法》，第十七條是大數據殺熟適用反壟斷法的依據。而《平臺經濟領域的反壟斷指南》的發布，更是為適用反壟斷法規制“大數據殺熟”行為提供了新的法律依據。在大數據殺熟的法律選擇中出現這樣的一個誤區，過于期待作為經濟憲法的《反壟斷法》能夠重拳出擊，成為遏制大數據殺熟的利器。

二、大數據殺熟法律選擇的誤區分析

反壟斷法通過確立競爭機制、保護競爭秩序從而促進我國市場經濟的發展。[4]（P26）作為經濟憲法的反壟斷法，具有舉足輕重的影響力，在適用上應當具有針對性，不能夠泛濫化。大數據殺熟行為一般情況下使得消費者的合法權益受到損害，只有在極其特殊的情況下，滿足多種條件時才會涉及到損害市場競爭秩序，才可以由反壟斷法介入。考慮大數據殺熟是否適用反壟斷法進行規制，需要界定大數據殺熟的行為是否構成了反壟斷法上的價格歧視，是否使得市場競爭和競爭自由受到實質損害。只有當大數據殺熟行為構成了反壟斷法上的價格歧視，實施大數據殺熟行為使競爭秩序受到侵害時，《反壟斷法》才是規制大數據殺熟行為的不二之選。《反壟斷法》只能規制部分的大數據殺熟行為，不能涵蓋所有的情況。因此在面對大數據殺熟行為時，不能將《反壟斷法》作為規制的主要法律，要結合大數據殺熟侵害的法益選擇適用法律。

（一）《反壟斷法》認定價格歧視門檻高

《反壟斷法》對價格歧視的認定門檻高，需要滿足多重條件。[5]（P22）只有當大數據殺熟行為構成反壟斷法上的價格歧視，才可以用《反壟斷法》進行規制。

第一，經營者具有市場支配地位。價格歧視的前提條件是要具有市場支配地位，是由于經營者具有市場支配地位并濫用其市場支配地位造成了排除、限制競爭的后果，對公平自由的市場經濟競爭秩序產生了損害，從而被法律明確禁止。市場支配地位是指經營者對市場的一種控制能力，具有市場支配地位的經營者通常在相關市場中處于優勢地位，對市場價格有較大的影響力，能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場。[6]（P110）《反壟斷法》規制大數據殺熟的前提是實施大數據殺熟的經營者具有市場支配地位，具有市場支配地位不是大數據殺熟行為的認定前提，是適用《反壟斷法》進行規制的法律前提。

第二，經營者對條件相同的交易相對人實行差別待遇。《反壟斷法》中的價格歧視是基于對競爭公平和競爭自由的考慮，主要針對的是經營者作為交易相對人的情況。當交易相對人是經營者時，面對相同的經營者和相同的產品或服務，給予差別待遇，進行差異化定價，將會使交易相對人即經營者之間處于不平等的競爭地位，給予低價的經營者的競爭優勢要高于給予高價的經營者，此時市場上的公平競爭秩序受到了損害，需要反壟斷法對其進行規制。此外，對交易價格的非同等對待要做廣義的理解，不能僅僅局限于商品或者服務反映在標簽上的明確規定的價格，如返現、優惠折扣、售后差異、積分贈送等形式也是屬于交易價格上的非同等對待，需要保證交易相對人的交易條件與支出的成本是一致的。[7] （P22）

第三，產生競爭損害。價格歧視行為只有對公平自由的競爭產生了損害，才會受到《反壟斷法》的制裁。經濟學中的價格歧視存在一定的合理性，法學上的價格歧視是不被允許的。經營者實施大數據殺熟行為，只有破壞了市場公平競爭，對正常的競爭秩序產生了損害，才可能構成價格歧視被反壟斷法進行制裁。如果經營者實施大數據殺熟行為，但是對市場的競爭秩序沒有產生影響或者影響微乎其微，此時并不需要受到反壟斷法的制裁。因此，反壟斷法在規制大數據殺熟行為時，要特別注意形式上的差別待遇與實質的損害競爭后果相結合，針對性的打擊違背公平競爭秩序的行為。

第四，沒有正當理由。在認定價格歧視時，還需要考慮是否具有合理正當的抗辯理由。經營者實施大數據殺熟行為，即使該行為對公平自由的競爭秩序產生了損害，但如果有正當合理的理由，也不受反壟斷法的規制和調整。[8]（P19-21）《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》對經營者適用的正當的抗辯理由進行了列舉性規定①。老顧客對平臺的粘性和依賴性較強，新顧客是經營者要拓展的增量用戶和潛在目標人群，對新顧客實施價格優惠有利于擴大用戶量進而提高市場占有率和核心競爭力。這種對新老顧客的差異化對待是否屬于正當的理由還有待考慮，如果直接將其規制在反壟斷法中明顯具有不合理性。

（二）《反壟斷法》規制大數據殺熟行為面臨的困境

第一，相關市場界定不明確。明確界定相關市場才能判斷經營者在某個市場中是否具有支配地位，進而判斷是否存在濫用市場支配地位影響競爭的行為。新經濟形態具有多元化和復雜性，算法技術比較隱蔽，大數據行為多樣且隱蔽、邊界模糊。傳統的產品替代性分析法與假定壟斷者測試法在界定大數據殺熟行為時存在困難。大數據殺熟依托平臺經濟涉及多個相關市場，且實施手段具有隱蔽性，很難清晰界定產品之間的需求替代。大數據殺熟的特點和平臺經濟的特性影響SSNIP法的準確適用。[9]（P57-60）反壟斷法在規制大數據殺熟行為時存在相關市場界定不明確的現象。

第二，市場支配地位認定困難。大數據殺熟是商家為了追求經濟利益的一種行為手段，通過平臺收集用戶的個人信息，并利用數據對信息分析，最后對新老消費者給予不同的定價。是由于大數據自身所引起的，經營者是否具有市場支配地位并不是界定大數據殺熟行為的必要條件。無論是否具有市場支配地位，經營者都可以針對新老客戶進行不相同的差異化定價實施大數據殺熟行為。具有市場支配地位的經營者，界定該經營者的市場支配地位是單獨由大數據引起的，還是由多方面的因素所共同導致的，以及大數據在其市場支配地位當中占據了多大的成分，這些在目前的現實生活中還都是比較困難的。[10]（P264）

第三，主體的認定。當交易相對人是經營者而非消費者時，才可以用反壟斷法規制大數據殺熟行為。現實生活中所提及的大數據殺熟多數情況下是指經營者與消費者的情形[11]（P56-57），當交易相對人是消費者時，經營者提供商品或者服務，消費者接受商品或者服務，此時并不存在同類主體之間的競爭問題，即便實施了差別待遇只是會損害部分消費者的合法權益，對經營者在市場中的競爭不會產生影響，對整個社會經濟的競爭秩序不會產生直接的影響。直接適用《消費者權益保護法》進行規制調整即可，無須反壟斷法介入。

（三）《平臺經濟領域反壟斷指南》對大數據殺熟的規定有局限性

2021年2月7日，國務院反壟斷委員會制定發布的《關于平臺經濟領域的反壟斷法指南》（以下簡稱《指南》）對大數據殺熟的行為給出了相關回應。《指南》明確指出大數據殺熟行為有可能構成反壟斷法中所規定的濫用市場支配地位中的差別待遇行為。具有市場支配地位的平臺經營者，在沒有正當合理的抗辯理由時，對同樣的商品或服務給予消費者不同的定價，會構成差別待遇的價格歧視。可以將基于大數據和算法，根據交易相對人支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件作為分析是否構成差別待遇的考慮因素。

支付能力、消費偏好、使用習慣等這些所體現的是交易相對人為消費者時的情況，而并沒有囊括交易相對人為經營者的情形，而大數據殺熟的對象既可能是消費者也可能是經營者，《指南》應當區分交易對象為經營者和交易對象為消費者的不同情況。當交易相對人為經營者時，被差別待遇后將會導致其競爭地位不公平，與其他的經營者并沒有處在相同的公平的競爭秩序中，此時可能會損害自由公平的競爭秩序，需要反壟斷法進行規制。當交易相對人是消費者時，依據消費者的支付能力、消費偏好、使用習慣等區分不同的消費者進行差異化對待，顯然會使得部分消費者的合法權益受到損害，如知情權、自主選擇權等，但這與反壟斷法所強調的競爭和競爭自由并無太大關系，消費者權益受到侵害的問題更應當由《消費者權益保護法》進行針對性的保護。平臺經濟領域的反壟斷是把壟斷行為限制在了平臺經濟領域下，所維護的依然是反壟斷法所強調的競爭自由和競爭公平，而支付能力、消費偏好、使用習慣等更多的應當是《消費者權益保護法》進行規制的范疇。《指南》將本屬于《消費者權益保護法》規制的內容轉嫁到《反壟斷法》是否存在錯位問題？是否違背了反壟斷法的立法宗旨？本應當由《反壟斷法》進行規制的，《指南》將其排除在外;卻把屬于《消費者權益保護法》調整的對象錯位的體現在了《指南》中。因此，《指南》中關于大數據殺熟的規定具有局限性和不恰當性。

三、大數據殺熟法律規制的克服與建議

公平自由的競爭是市場經濟的靈魂，規制市場經濟運行中的經濟行為，應當使市場自由得到尊重，在市場調節能夠解決問題的情況下，公權力不要隨意介入。對于大數據殺熟現象，可以通過市場自身來解決一部分。約束平臺的行為，提高平臺的自治、自律行為。例如，某個平臺的經營者多次進行殺熟行為，損害了消費者的合法權益，消費者對該平臺的信任度降低，會使得平臺的名譽受損，用戶量流失，在市場競爭中處于不利地位。平臺為了自身的口碑以及市場競爭力的提升，平臺會對經營者利用大數據殺熟的行為進行治理，加強對經營者的監管力度，規范平臺及平臺內經營者的規范定價行為，提高門檻，優化競爭。[12]（P26-29）

針對大數據殺熟行為應當審慎執法，盡量交給市場進行管理而非國家盲目監管，當市場的自主調節不能夠很好的解決時，再由國家公權力和法律進行管制。在用法律對大數據殺熟的違法行為進行規制時，不能夠主觀臆斷或先入為主的選擇適用某個法律，要根據侵害的法益為標準選擇具體規制的法律。

（一）首選《消費者權益保護法》規制大數據殺熟行為

當大數據殺熟行為對消費者的知情權、公平交易權、自主選擇權等相關合法權益產生了損害時，適用《消費者權益保護法》進行直接有效的規制。[13]（P106）

首先，大數據殺熟行為侵犯了消費者的知情權。經營者通過平臺收集消費者的個人信息，利用消費者與經營者信息不對等的現狀，在消費者不知道不清楚的情況下，對消費者實施不一樣的價格，熟客的價格一般高于新客，侵犯了消費者的知情權。[14]（P70）經營者在提供商品或者服務時，應當明確告知消費者產品或服務的價格，消費者依據自身條件和能力進行選擇。[15]（P63）而大數據殺熟行為告知消費者的價格并非是最初的價格，是經營者在通過數據對消費者的個人信息分析后的給出的定價，不符合明碼標價的本質要求。有些消費者在知道自己作為老顧客卻被實施了高價時，會選擇拒絕繼續交易。其次，大數據殺熟行為侵犯了消費者的自主選擇權。消費者的自主選擇權以知情權為前提，只有對產品或者服務有明確的認知才能夠做出不違背自身真實意愿的選擇。而當知情權受到侵害時，消費者的自主選擇權就會相應的受到影響。大數據殺熟行為下，消費者由于知情權受到侵害進而做出與自身真實意愿不相符的選擇，自主選擇權受到侵害。[16]（P55-56）最后，大數據殺熟行為侵害了消費者的公平交易權。與經營者相比，消費者處于弱勢地位。消費者在購買商品或者享受服務時，其核心利益應受到保護。經營者應當做到同等條件同等對待，不同條件不同對待。消費者獲取相同的商品或服務付出的條件應該是相同的。大數據殺熟行為，在面對同樣的商品或服務時，給予消費者不同的價格，使得被殺熟了的消費者的公平交易權受到侵害。[17]（P87-88）公平不僅僅應存在于形式上，還要滲透到實質當中，讓消費者在自主交易過程中享受真正的公平。

（二）基于《電子商務法》規制大數據殺熟行為

《電子商務法》允許電商經營者依據消費者的興趣愛好、個性特征，有針對性的對消費者提供不一樣的搜索結果，推送商品和服務，這些個性化的推送可能會給消費者帶來一定程度上的便利①。但是大數據殺熟的平臺經營者利用與消費者信息不對稱的優勢地位，在對消費者的消費偏好、消費能力、支付意愿分析后，針對不同的消費者實施差異化定價，該差異化定價超越了電子商務法中所允許的信息定向推送的合理范圍，違反了電子商務法的規定。[18]（P43）電子商務法對于經營者通過大數據對消費者進行精準推送的行為是認可的，但不允許在價格上有歧視。而《電子商務法》的規定歸于簡單，更多的是針對經營者對消費則推送的商品或服務，至于如何對大數據殺熟進行行為進行法律規制，并沒有明確的說明。

（三）基于《個人信息保護法》規制大數據殺熟行為

數據時代，使得人們的生活變得可預測，數據本身讓經營者有機會有能力對各個消費者進行畫像與對號入座，經營者利用平臺收集消費者的個人信息，依據消費者的消費意愿和承受能力對用戶進行精準劃分并實施區別定價。大數據殺熟通過精準的大數據分析，對價格不敏感的熟客或者是對價格接收能力較強的熟客進行間接的高價定價。平臺經營者之所以能夠利用數據進行殺熟是因為平臺掌握了消費者的個人信息，并對個人信息進行不恰當不合理的采集和使用。[19]（P67-69）直擊痛點，明確禁止大數據殺熟行為，對個人信息活動進行全面監管，保護用戶的信息安全權。

（四）基于《反壟斷法》規制大數據殺熟行為

反壟斷法保護的是競爭而非競爭者，當大數據殺熟侵害的法益不再是消費者個體利益，而是使得自由、公平的競爭秩序受損，此時大數據殺熟行為可以納入《反壟斷法》進行規制。反壟斷法在應對大數據背景下的殺熟行為時，應當秉持審慎的規制原則[20]（P226-245）。反壟斷法是一把利劍，過于鋒利的直指大數據殺熟行為，會矯枉過正，對自由競爭的市場環境產生影響。反壟斷法是維護競爭自由和競爭公平的法律，直接目的是保護市場上的競出現的競爭問題，維持公平自由的競爭秩序;在良好的市場競爭秩序的基礎上保護消費者的合法權益以及社會公共利益。反壟斷法以競爭機制為核心，良好公平的競爭機制能夠保障市場經濟的基本運行。反壟斷法應當作為必要性法律去介入規制大數據殺熟行為。大數據殺熟行為直接影響損害的是消費者的合法權益，由消費者權益保護法直接進行規制，能夠起到最佳效果。能夠通過其他的手段或者法律解決的時候，盡量優先其他。當侵害了自由競爭的市場秩序時，確實需要反壟斷法介入，再通過反壟斷法進行規制。[21]（P89-90）

四、結語

技術無罪，大數據是中立的，大數據殺熟的本質是商家為了獲得更多的利益所采取的一種手段，將一些不合理不公平的規制加入在算法之中，由算法影響最后的定價的行為。經營者為了利益最大化，利用算法對消費者進行精準的分析，依據分析結論和消費者的消費偏好和支付能力對不同的消費者給予不同的定價。經營者與消費者之間的信息不對等，經營者能夠知曉更多的消費者的個人信息，而消費者對于經營者的信息了解有限，更甚連最基本且最重要的價格有時都不是公開透明的。經營者依托數據與平臺使得消費者的議價能力降低，更多的是被動接受經營者的定價。要對大數據殺熟的違法性進行分析，在明確違法的情況下，根據其具體侵害的法益來選擇相關的法律進行規制。侵犯消費者權益的用《消費者權益保護法》進行規制;違反價格法規定的用《價格法》進行規制;對公平的市場競爭秩序產生損害的，用《反壟斷法》給予制裁;《個人信息保護法》、《網絡安全法》、《數據安全法》也都對大數據殺熟行為有所禁止。健全法律規制，遏制大數據殺熟行為，保護消費者的權益，保護公平的市場競爭。針對大數據殺熟行為，還要加強平臺的自治和自律，創新監管模式，為平臺經濟發展營造一個良好的環境。[22] （P10-14）消費者要提高的自我保護意識，學習法律知識，在自身合法權益受到損害時及時維權，要注重個人信息的保護。使經營者與消費者之間處于一種較為平衡的關系，營造健康有序、自由公平的市場競爭機制。

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Big Data-enabled Price Discrimination Against Existing Customers

the Misunderstanding of Legal Regulation and OvercomeLV Ming-yu， XU Meng-hao

（Law School of Zhengzhou University，Zhengzhou 450001，China）

Abstract：The Phenomenon of big data-enabled Price discrimination against existing customers can be seen everywhere in our life， which is illegal to a certain extent and needs to be regulated by law. The anti-monoPoly law Protects the freedom and fairness of comPetition and maintains the order of comPetition in a good and orderly market economy， while Protecting the rights and interests of consumers is realized on the basis of fair comPetition. In real life， there is such a misunderstanding that the anti-monoPoly Law， as the economic constitution， is too exPected to become a sharP tool to regulate the big data-enabled Price discrimination against existing customers behavior. For the big data-enabled Price discrimination against existing customers behavior， the regulation of the anti-monoPoly law is not universal， there are limitations， when the big data-enabled Price discrimination against existing customers behavior constitutes Price discrimination in the anti-monoPoly law， it can be regulated by the anti-monoPoly law. Anti-monoPoly law， as a suPPlementary means of legal regulation， should uPhold the PrinciPle of modesty when regulating the behavior of big data-enabled Price discrimination against existing customers. It is necessary to overcome such misunderstandings in the selection of laws. In the absence of sPecial laws and regulations on big data-enabled Price discrimination against existing customers， a situation of multiPle laws governing the Problem of big data-enabled Price discrimination against existing customers should be formed， and corresPonding laws should be selected and aPPlied according to the legal interests of sPecific infringement.

Key words：big data-enabled Price discrimination against existing customers;legal regulation; anti-monoPoly law

[責任編輯孫蘭瑛]