合規運用VIE架構

李可煜

自從2000年新浪公司成功利用VIE架構赴美上市后，國內企業爭相效仿，諸多互聯網巨頭采用這種特殊的架構遠赴海外進行融資上市。

A股市場上市門檻過高，高成長型企業無法從國內資本市場獲得有效融資。根據《中華人民共和國公司法》及相關規范要求，股份有限公司想要在A股上市必須滿足幾個重要條件：

（1）我國股票上市機制屬于核準制，股票必須經國務院證券管理部門審查批準后，方可公開發行。（2）申請上市的公司的總股本需要超過5000萬元人民幣。其總股本可由三部分組成，即向公眾發行的股份、股票發起人自己認購的股份和向特定投資者發行的股份。（3）該公司經營超過3年，且在最近3年必須連續盈利。（4）公眾持股比例不得低于25%。但是，如果發行的股份總數超過4億股，發行時其所占的股份比例可以減少，但不得低于10%。（5）公司近3年無重大違法行為，不曾發布虛假財務會計報告。

想要在主板上市，必須連續3年盈利，而且對盈利的規模還有一定的要求。而以BAT為代表的高成長型新興互聯網企業，在企業發展前期存在巨額的資金需求。為了搶占市場、積累用戶資源，這些企業在前期往往會采用高額補貼或者返利的方式進行平臺的推廣。正因如此，這些企業很難滿足A股對于公司上市提出的連續3年盈利的業績要求。

為了保護我國經濟體系的穩定，保證公共利益不被外部資本侵蝕，我國通過設立行政法規的形式對于部分領域設定了限制外資準入的限制門檻。隨著時代的發展，互聯網的普及，涉及相關禁止性領域的恰恰是這些互聯網公司。

境外資本為了規避我國的外資準入限制，繞開境內對于這些領域的行政監管，就不能再采用以往常用的股權收購模式。非股權控制模式的VIE運營架構可以在內資全資控股公司的掩護之下，通過協議控制的方式，實現境外資本間接投資我國的禁止外商投資領域的目的。境內的企業家們可以利用VIE架構實現海外上市的目標，吸納境外資本反哺境內實體的發展，同時也能將國外的先進技術和管理經驗傳回國內。

在搭建VIE架構的過程中，必然會涉及外資準入、外匯流出、經營規范管理等問題，因此相應監管主體對于VIE的態度有著重大的影響。

通過整理我國部分重要的行政規章中對于協議控制架構的態度，可以看出，上位法“法律”層面缺位。值得一提的是，2021年12月，證監會會同國務院有關部門，根據《中華人民共和國證券法》組織起草了《國務院關于境內企業境外發行證券和上市的管理規定（草案征求意見稿）》，并召開記者會，現場回答了記者對于VIE架構的相關問題。發言人對于VIE架構的使用做出了肯定的回復，同時表示在遵守境內法律法規的前提下，符合要求的VIE架構企業備案后可以赴境外上市。

2019年2月21日，國際數據公司（IDC）發布了《數字化世界—從邊緣到核心》白皮書和《IDC：2025年中國將擁有全球最大的數據圈》白皮書。根據IDC白皮書的預測，中國的數據規模將保持高速膨脹的狀態。2025年，中國數據圈有望成為全球最大數據圈，規模增至48.6ZB，占全球數據的27.8%。

我國對于數據安全、信息安全的重視程度有了進一步的提高。

2021年9月1日，《中華人民共和國數據安全法》正式實施，該法秉持著安全、自由、合法的基本理念，對我國信息數據的跨境流動做出了明確的規制和保護。按照相關的規范要求，我國對于數據的分類保護可以分為三類：國家核心數據、重要數據和一般數據，并根據數據不同等級的重要程度設立了不同的數據跨境流動規則。根據該法第25條第2款的明確規定，對于國家核心數據必須設立更加嚴格的安全審查機制，并依法進行流動管制。同樣的，根據該法第31條的規定，對于重要數據的跨境流動，應由我國網信部門會同國務院有關部門審核管制。而對于一般數據，我國則在基于平等互惠的基礎上允許一定程度的自由流動。

在本世紀初誕生的互聯網企業乘上了時代發展的東風，享受了我國改革開放的紅利，在國內市場中占據了極為龐大的份額，所掌握的用戶信息更是關系到金融、消費、地理信息等社會生活的方方面面。而這些紅籌企業，以及其他采用了VIE架構的跨國公司，它們對于保護用戶信息的困難程度本就比本土企業要高出許多，母子公司之間的相互關聯也使得用戶隱私被跨境流轉的風險比一般企業高出不少。但是，根據從2021年11月1日起正式施行的《中華人民共和國個人信息保護法》第38條明確規定，若因業務需要，個人信息處理者向境外提供個人信息的，必須經過國家網信部門的認證評估，這無疑是對那些采用VIE架構的互聯網企業提出了新的挑戰。

我國應當從法律層面對相關的規制規則進行梳理和整合。一方面要加強對于市場和資本的監督管理，另一方面也要不斷完善我國自身的規制體系，從而切實解放生產力，孵化出更多的獨角獸企業。

首先，建立以實際控制權為區分標準的資本監管體系。

根據《中華人民共和國外商投資法》第2條中對于“外商投資”和“外商投資企業”的闡釋性規定，我國目前在法律理論和實際操作中仍然以股權投資的比例作為內外資本的區分標準。但是，采用VIE架構的企業在運營實體中并沒有直接占有股份，而是以協議控制的形式實際取得了公司的控制權。為了進一步完善我國的金融體系，保證資本有序健康的發展，我國需要建立一套以實際控制權為區分標準的資本識別系統。

其次，我國應當及時將VIE架構納入監管體系，明確監管的范圍，理清法律所適用的管理對象。這樣既能在保證市場活躍度的前提下，也能讓使用VIE架構進行經營的投資者有了明確的指引依靠。

第三，進一步建立有序高效的資本市場。

中國企業利用VIE架構去海外上市的原因，有很大一部分要歸結于我國資本市場曾經的高門檻限制。曾經我國為了保證企業上市經營的可持續性，要求設立股份有限公司的注冊資本最低為500萬元，對于上市公司而言，股本總額最低為3000萬元，這樣的高門檻使得眾多處于萌芽期的企業很難進入資本市場獲得融資。就以近20年的互聯網行業而言，大量的民營企業受制于資本供給制度的限制，只好遠赴海外上市，這就導致中國投資者也難以享受互聯網企業高速發展所帶來的巨額紅利。好在我國正式撤銷了對于股份有限公司最低注冊限制的要求，極大地降低了企業進入資本市場的門檻。公司注冊制的改革也更有利于實現資本市場服務于實體行業的初心，近期那些海外退市、回國上市的中國企業也很好地印證了這項改革的正確性。

但是，對于中小企業而言，應該進一步考慮到其規模小、募資能力差的特點，進一步為其拓寬融資貸款的渠道。

第四，加強對信息隱私的保護。以平等互惠為基礎，堅持數據信息的屬地管理原則，要求經營企業在我國境內設立專用的數據儲存場所，并要求有關部門加以監督管理，對于侵害我國數據安全的行為也應及時做出反制和約束。2021年11月1日起正式施行的《中華人民共和國個人信息保護法》明確提出了對于個人信息跨境傳輸的限制和監督。無論未來我們如何討論VIE架構的公司是屬于“內資”還是“外資”，都應當把那些在母子公司間進行數據傳輸的跨國企業納入我國法律系統的監管范圍，只有這樣，才能充分發揮信息保護法的價值，切實保護好我國公民、企業甚至政府單位的重要權益。

第五，適當放寬資本限制，擁抱國際金融市場。

改革開放40多年來，在中國共產黨的堅強領導下，我國資本市場一直處于健康、有序的發展軌道之中。馬克思主義政治經濟學在中國這片紅色土壤中，得到了進一步的發展和升華。經濟基礎決定上層建筑，資本市場服務實體行業的發展理念一直是我們所持有的初心。