摘 要: 數字人權是以數字和信息為載體,展現人的數字化生存樣態和發展需求的基本權利。數字化時代的到來標志著中國社會全面步入數字人權時代,對數字化人權的尊重和保障成為時代的必須。然而當前,對于數字人權地位的確立尚缺乏理論證成。本文以人權法律觀的重塑、數字化社會關系變革等思想和社會基礎作為其地位確立的法理基礎予以論證。同時,數字人權還面臨著算法歧視、信息壁壘、數據隱私等問題的威脅和挑戰。為應對數字人權面臨的現實挑戰,通過采取場景化的算法規制路徑、推進政府數據有序開放共享、強化個人信息安全保障義務等路徑加強對數字人權的保護是全面實現數字人權的必然要求。
關鍵詞: 數字人權;數據權益;法理學;人權保護
中圖分類號:D998.2 文獻標識碼:A DOI:10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2022.02.10
歡迎按以下方式引用:陳沁瑤.數字人權的法理基礎及其保護路徑[J].克拉瑪依學刊,2022(2)65-72.
一、引言
隨著數字化時代的到來,社會生活、經濟文化的載體很多都從真實世界轉向了虛擬的網絡空間,人們的生活方式、行為習慣、社會交往都受到了互聯網的巨大沖擊,尤其是受到新冠肺炎疫情全球蔓延、國際格局深刻演變的影響,數字經濟空前發展,人類社會都在朝著數字化、網絡化、智能化的方向發展,這也對作為人的最基本權利的人權的內涵與價值產生了相當程度的沖擊。在對人權進行內容界定、價值評判的過程中,既要參照各種國際人權文書的要求,又要根據中國社會發展的實際狀況,走符合我國國情的人權發展道路,才能使人權保護與社會經濟政治文化發展相互促進,形成良性互動。[1]根據中國當前社會現實,數字科技已經成為生產生活中不可或缺的一部分。據《中國互聯網發展報告2020》顯示,中國網民數量達到了13.19億,第三方互聯網支付達到249.88 萬億元,即時通訊達到7.92億,電子商務達到34.81萬億元,全國數字經濟規模穩居世界第二位。①數字經濟的發展促進了人權的發展和變革,第四代人權即數字人權應運而生,無論是人權屬性、人權要素、人權內容,還是人權形態,都正在從前三代人權的物理加持方式轉向當下人權的數字加持方式,進而構成了“第四代人權”。[2]當前對于數字人權的理論探討較少,并且多局限于數字人權時代某個特定現象或具體法律問題的分析,如對于個人信息數據保護的分析、人臉識別技術應用的治理研究[3] [4],對于數字人權概念的法理學基礎分析以及宏觀層面整體分析較少,而把握數字人權的理論基礎是解決數字人權時代具體法律問題和應對數字人權時代具體法律風險的基礎和標桿。因此,探討數字人權的法理基礎、分析數字人權面對的風險挑戰以及相應的應對和保護路徑有較強的理論和實踐意義。
二、傳統人權的數字化變革
數字人權是以數字和信息為載體,展現人的數字化生存樣態和發展需求的基本權利。數字人權作為隨著社會發展應運而生的產物,對人權的概念、內涵、價值取向均產生了較大程度的變革,并以相應的法理基礎作為支撐。
(一)人權價值的數字化重建
傳統人權和新型數字人權當前均面臨著不同程度的挑戰,人權的價值內涵和取向也變得愈加復雜,傳統人權的數字化趨勢明顯以及數字人權的反霸權色彩濃厚。
1.傳統人權的數字化趨勢明顯
由于受到數字化、信息化的沖擊,傳統的人權價值在數字化時代受到影響,甚至面臨新的挑戰。傳統人權的屬性、內容、形態、要素均轉向數字化加持,整體呈現出數字化傾向和數字化特征。其具體體現在包括生命財產、政治參與、勞動就業、社會保障、文化教育等在內的各項人權,一方面受到隱私與人格、智慧政務與公共參與、虛擬財產保護、網絡言論自由等信息化、數字化的解構和重構,如政治參與權就在數字化時代得到空前發展。伴隨著大數據和互聯網的發展,政治活動逐步擴展到虛擬空間,并改造著政府、公民等政治行為主體的行為和互動模式,網絡成為政治互動的重要場域和媒介[5]。在互聯網媒體沒有高速發達的時期,人民參政的途徑受到限制,導致參政意愿并不十分強烈。隨著網絡發展,人人參政問政得以實現,極大地提升了公民的政治參與熱情和政治參與度,多地政府推出的官方網絡問政平臺如溫州市網絡問政、蕭山網絡問政等,公民能夠直接在平臺上向相關行政部門發帖反映民情、咨詢政務,數字化時代改變了傳統公民政治參與的模式,公民的政治參與權得到數字化重構。另一方面,傳統人權也面臨著如數字鴻溝、算法歧視、算法霸權等全新的挑戰。如消費者在網購時遭遇的大數據“殺熟”即為算法歧視對公民基本權益的侵害,互聯網平臺商家在收集的消費者個人信息數據基礎上,利用歧視型算法對消費者進行“用戶畫像”,從而對不同的消費者實施差別定價或排除選擇的區別推送以謀取更高的利益。大數據“殺熟”侵害了消費者的知悉真情權、公平交易權、自主選擇權等基本權益,這也是算法對傳統人權侵害的典型代表。[6]
2.數字人權的反霸權色彩濃厚
數字人權同時呈現出反數字霸權的權利屬性,不再局限以往的反壓迫、反特權、反權力控制,而是旨在反技術霸權、反數據信息控制。
數字人權的數字化、信息化特征顯著,例如知情同意權、數據支配權、個人信息權均與數據和信息息息相關,而對于數字人權的侵犯主要體現在對數據權益的侵害和壟斷,其實質是一種數字化的“壓迫”。近代的人權觀念由“自然狀態”和“社會契約論”兩大要素構成。托馬斯·霍布斯和約翰·洛克都認為,人原本應當處在沒有任何壓迫和剝削的狀態,他們反對一切霸權主義思想。②
反霸權思想是人權啟蒙時的核心思想,第四代人權即數字人權的誕生和發展也延續了這一特點,以反對數字霸權作為權利維護的內核。同時,在數字時代,隨著人民主權意識更加深入人心,反霸權的意識更加濃厚,人民呈現出對技術霸權或信息控制的超高警惕,一旦遭受數字霸權威脅也會尋求救濟途徑積極維護。
(二)人權基礎的數字化重構
數字人權是隨著人權思想基礎和社會基礎的轉變而誕生的產物,在數字化時代,互聯網成為公民生活中不可或缺的一部分,公民基本權利的內涵和外延也隨之發生了巨大改變。
1.思想基礎
首先,人權法律觀深入人心。邊沁最早明確提出,人權不是一項自然權利而是一項法律權利。邊沁把活物所經歷的痛苦和快樂的感覺作為道德的批評性標準,并以此為基礎區分實然法和應然法。[7]凱爾森同樣認為,當權利還不曾被法律所保護時,它還不是一種法律權利。[8]作為公民基本權利的人權逐漸被認定為一項法律權利,給予數字人權充分的思想基礎,例如數字人權的組成部分如數據信息知情權、數據信息表達權顯然不是人與生俱來的自然權利,而是隨著數據信息激增對公民生活產生具體影響后進而在法律上得到認可的權利。
其次,個體人權更受側重。第三代人權在人權的主體是以個人為取向還是以集體為追求時產生過爭議,捍衛集體價值的堅定支持者查爾斯·泰勒認為,人權的世界性共識類似于羅爾斯的“重疊共識”,雖然不同的國家、群體、宗教社群以及文明就神學、形而上學和人性等問題持有的觀點互不相容,然而就應當規約人們行為的某些特定規范仍可以達成共識。[9]然而人們越來越認識到,一旦將人權從個人延伸至集體,會使人權的領域大幅度縮減,甚至在情節嚴重時,可能使個人人權被集體人權所吞噬,而僅剩下集體的人權。數字人權典型地以個體人權為本位,如公民個人信息權利就尤其注重對于每位公民的個人數據信息的保護,而數據權益普遍偏向個人,難以以集體的標準來衡量和維護。
最后,消極人權地位上升。人權在性質上可以分為積極人權和消極人權,積極人權如受教育權、健康權、社會保障權等。消極人權如生命權、隱私權、自由權等,消極人權相較積極人權而言更具有爭議性,因此更難以認定。在對消極人權的保護方面也一直相較于積極人權有所欠缺,但隨著社會的發展,人們越來越意識到消極人權的重要性,因此,消極人權的保障也越來越受到重視。數字人權時代中的各種數據權利作為消極人權的種類也逐漸得到關注。
2.社會基礎
(1)數字化社會結構變革。數字科技與社會生產、人民生活深度融合,數字科技的廣泛運用已經成為人民生活、生存和發展須臾不可或缺的一部分,是數字化時代社會結構轉型的時代背景和社會場域。[10]社會結構隨著數字時代發生數字化變革,具體表現在網絡社會的誕生,萬事萬物以數字化交互方式形成互聯。[11]這一點在新冠肺炎疫情爆發過后的中國社會現實生活中體現尤為明顯,新冠疫情使公民在較長一段時間內足不出戶,日常辦公、學習、購物、訂餐、交往都利用網絡進行,“無接觸式”行為模式一度成為常態。隨著時代的發展、科技的進步,人類生存方式的社會結構變革趨勢將更加明顯。
(2)數字化社會關系變革。數字時代還對當下既成的社會關系產生深遠影響,數字化決定著社會關系的虛擬性。在社會學理論中,社會關系指人們在社會活動與交往中形成的相互關系的總稱。由于網絡社會的發展,人們在社會現實中的交往日漸減少,在虛擬網絡空間的交流反而越來越多,譬如網戀形成的戀愛關系就是具有虛擬性特質的新型社會關系。新型社會關系由于具有虛擬性、復雜性,其潛在風險極有可能對公民基本權利產生威脅,從而催生了數字人權的誕生和保護。
(3)智能化社會生產變革。得益于大數據、人工智能與互聯網的迅速崛起,社會生產向智能化方向轉變,智能化變革在給人們的生產生活帶來便利和快捷的同時,也產生了一系列的新型法律問題,如在人臉識別、犯罪預測、大數據“殺熟”甚至是在公共服務系統中,都出現了一定程度的歧視和偏見。這不僅對傳統的人格尊嚴、社會保障、自由平等等基本人權產生了沖擊,也危及日漸涌現的各種新興數字信息權利。
(三)人權內涵的數字化重塑
學者普遍認為,前三代人權經歷了如下的變遷歷程。第一代人權是免于國家侵害的自由權,此權利系自由、所有權、安全及抵抗暴政;第二代人權是請求國家作為的權利,強調國家的積極作為以救助社會、經濟上的弱勢群體,追求社會平等穩定;第三代人權探討關涉人類生存條件的“連帶關系權利”,以和平權、民族自決權、發展權、人類共同遺產權、環境權等為主要內容。[12]對于第四代人權,即數字人權,馬長山給出了概括性歸納。“數字人權以雙重空間的生產生活關系為社會基礎、以人的數字信息面向和相關權益為表達形式,以智慧社會中人的全面發展為核心訴求?!盵13]智能性和數字化集中體現了數字人權的核心特征。就具體內容而言,數字人權可涵蓋個人信息權、知情同意權、數據采集權、數據修改權、數據使用權、數據被遺忘權等。
個人信息權。個人信息權是數字人權的典型代表,民法典將其表述為自然人的個人信息受法律保護,從而與隱私權作出區分。有別于傳統人權中的隱私權,公民個人信息權是以固化的信息方式呈現,同時個人信息權在精神性權利的基礎上增添了一種財產性權利的屬性。由于公民的個人信息可以被收集、利用、創造經濟價值,其權利內涵中的財產屬性就被放大和突出,因此對其的保護也較之隱私權保護有所差異。
知情同意權。知情同意權最先由歐盟的《通用數據保護條例》(GDPR)提出,GDPR第7條規定了有效同意的要件,有效同意的要件之一是,數據控制者必須能夠證明數據主體確實同意處理其個人數據,數據主體有權隨時撤回其同意,撤回同意應當同給出同意一樣容易。GDPR的規定樹立了處理私人數據的一般性原則,即將知情同意確立為數據處理主體享有的私人數據的一項基本原則。在數據處理之前,數據主體享有知情權,并且除公共利益等一般性除外情形外,還必須得到數據主體的同意。
數據被遺忘權?!氨贿z忘權”的概念及相關問題首先在歐盟法層面被提出,從歐盟數據保護體制來看,“被遺忘權”源自其早已有之的信息自決權、遺忘權、刪除權,其實質上具有遺忘權與刪除權的兩個維度,[14]其具體是指數據主體有權要求數據控制者永久刪除有關數據主體的個人數據,有權被互聯網所遺忘,除非數據的保留有合法的理由。[15]換言之,數據主體的數據在被使用以后應當被刪除即被遺忘,以防止數據控制者的濫用對公民個人信息權益造成侵害。如在注銷平臺賬號后,平臺商家就有義務隨之清除客戶相應的個人信息和使用數據。
三、數字人權面臨的現實挑戰
數字人權在數字化時代面臨著諸多風險與挑戰。隨著信息化產業科技的發展,算法被應用到不同的領域和場景中,算法黑箱問題凸顯;隨著政府數據治理、算法行政的推進,政府與公民之間信息呈現極大的不對稱性,信息壁壘現象嚴重;隨著數字化經濟發展,企業越來越多地使用消費者個人信息數據,數據隱私遭受威脅。
(一)算法歧視問題凸顯
傳統算法就是一系列指令,告訴計算機該做什么,將數據輸入計算機,然后得出結果,不具備可解釋性。[16]在數字化時代,數據呈指數級上升。由于自身算法技術的不斷成熟以及可運用的數據越來越多,算法逐漸被應用到更多的場域中。算法代替人為決策,可節省人力、財力、物力,然而在應用過程卻產生了一系列社會問題,算法歧視就是其中較為嚴重的一種。
算法歧視又稱算法偏見,主要是由損害公眾基本權利的算法偏見、損害競爭性利益的算法偏見、損害個體民事權益的算法偏見三類構成。[17]以與人們生活最熟悉的大數據“殺熟”為例,其就是算法歧視侵害公民基本權益的典型代表,通過算法測算,平臺商家能夠對消費者進行“用戶畫像”,實施精準定位和分析。通過測算,平臺商家能夠掌握不同用戶的消費習慣、價格承受能力,從而針對不同的用戶差別化定價或者排除選擇的特定內容推送,使消費者在消費中喪失了公平交易和自主選擇的權利。算法歧視背后潛在原因就是算法存在“黑箱”,導致算法具有不可解釋性和不可控性。算法“黑箱”的形成主要是由算法技術的復雜性、相關法律政策的匱乏、算法素養的限制、公開算法動力不足以及算法安全維護等原因造成的。[18]算法本身就具有極強的專業性,對于人們而言,進行決策的算法系統往往過于復雜,根本無法理解,加之被大多數企業認定為商業秘密而拒絕公開,更加難以指出其存在的問題。同時,由于算法歧視的形式非常隱蔽,普通民眾難以察覺,即使被發覺后,也難以舉證,對于遭受算法歧視被侵權的主體而言,維權也存在困難。
(二)信息壁壘現象嚴重
數字人權時代,透明的個人和無形的數據掌控者之間形成鮮明對比,雙方呈現巨大的信息不對稱,信息成為社會不平等、不公正的新載體和新機制。信息鴻溝、信息孤島大大限制了民主參與、自由表達和權利維護,信息也就成了權利的重要客體。
事實上,政府才是大規模信息的原始采集者,在公民數據掌控方面享有絕對的主導權。政府與私營企業數據持有者之間主要的區別,就是政府可以強迫公民為其提供個人信息而不加說明理由或者支付報酬,因此政府實際上收集和積累了公民大量的個人信息數據[19]。政府可以在毫無提醒時依靠網格化管理和人臉識別隨時隨地監控每一個人,而且還被賦予“代表未來經濟發展新動向”的正當理由[20]。一般而言,普通公眾基本無從知道自己在多大程度、多少數量上的個人數據和信息已被政府掌控[13]。在數字人權時代,如果不對政府收集個人信息的程序和范圍進行規范,勢必會對公民數字化生活中隱私權、數據權、表達權、人格尊嚴權等權利和自由的尊重與保護造成威脅。
(三)數據隱私遭受威脅
數據逐漸成為企業的重要財富。對于企業來說,他們能夠將數據轉化為價值數據的越多,有可能創造的財富也就越多。以蘋果公司進軍移動手機行業為例,蘋果公司在與移動運營商簽訂的合約中約定,要求運營商為其提供有價值的數據,由此蘋果公司得到了多個運營商提供的用戶體驗數據,從而挖掘出潛在的數據價值,蘋果公司將其規模效益體現在了數據上而不是固定資產上。因此,對于企業而言,數據已經成為潛含巨大財富價值的“寶藏”。
由于數據對企業發展的重要性,企業在收集個人數據方面如果缺乏監管,必然會導致企業在收集公民個人數據時肆無忌憚,那么則會導致公民的數據安全存有隱患。在大多數情況下,互聯網企業都會持續地對公民個人信息進行收集,而為正常使用這些互聯網企業提供的服務,民眾基本都會選擇“同意”數據收集條款。在互聯網商家收集這些數據后,再將這些獲取的消費者數據利用相關算法進行分析和測算,進而對每一位主體作出精準定位,形成用戶“畫像”,而這種做法實質上嚴重侵害了公民的數據隱私,理應得到有效監管。
四、數字人權的保護路徑
對于數字人權而言,傳統人權的保護效果日漸式微,數字人權的一體化保護更為艱難。因此,對于新時代數字人權的保障要樹立新的理念以及運用新的保護方式,形成對數字人權最有效的保護。
(一)采取場景化的算法規制路徑
當前人們的生活對數字科技高度依賴,而數字科技正在飛速發展,尤其是以算法為代表的新興科學技術發展給人類生活方式帶來了巨大的改變和沖擊。數字科技必須以人為本,把人的利益乃至人的權利作為其最高價值,以數字人權尺度為其劃界。這就要求在公民權利保障方面,逐漸確立算法倫理的基本原則、實現算法正義,同時加強對公民個人信息等數據的安全性保護。
首先,算法運行要樹立算法倫理、加強算法審核評估。在算法倫理的構建方面,算法創造者和使用者須肩負起責任,算法自然演化出的偏見與歧視是社會歧視的映射,技術人員應主動防止技術異化,實現算法正義。較為合理的方式是由國家公權力機關聘請專家對企業發展中運用到的算法進行審核評估,通過審核后才能在特定數據存儲庫中給定的數據集上運行。
其次,加大數據保護的強度和力度。張文顯強調數字科技成果的使用必須限制在自由、正義、安全、秩序的底線之內,任何一種數字科技侵犯人權,都必須被認定為非法,并以保護人權的盾牌將其抵擋回去。[21]換言之,在數字人權時代,如果涉及到侵犯公民基本數據權益,或者侵犯公民隱私權的情形,政府要加大對這方面的審查力度,尤其是針對互聯網企業和平臺,一旦發現侵犯公民數據安全的情形必須給予嚴厲處罰,對于侵犯公民數據隱私的情形必須做到“零容忍”。譬如,滴滴先前因為數據安全問題被國家相關部門進行調查,經檢測后由于其存在泄漏用戶隱私安全等問題而對其進行了下架處理。
最后,采用場景化的算法規制路徑。傳統的算法公開、賦予公民個人數據權等算法規制的途徑在一定程度上都存在困境,難以實現消除算法歧視的目的。算法根據主體、對象的不同而具有較大差異,因此具有很強的場景性,根據不同場景類型對算法采取不同的規制方式,可以實現負責任的算法的目標。[22]針對算法的隱秘性和場景化特征,采取場景化規制路徑進行有針對性地規制無疑是較為有效的規制方式。
(二)推進政府數據有序開放共享
行政權具有法定性和公益性等特征,行政機關在保障基本權利中的義務,實質上是基本權利對行政權的必然要求,也是基本權利對行政權的約束。因此,對于保障數字人權而言,是公民賦予行政權的一項基本義務,在政府治理由“給付行政”向“服務行政”轉變的情形下,政府治理也要以實現數字人權為目標??偟膩碚f,行政機關應主動做到對公民個人信息保持謙抑性以及更主動地信息公開。
一方面,應保持對公民個人信息的謙抑態度。2014年聯合國人權高專辦在《電子時代下的隱私權》報告中就強調合法性、比例性、必要性和非歧視原則,要求保護個人信息數據不受國家干預。因此,立法機關應當明確作為公權力主體的政府收集個人信息的內容、范圍和程序,行政機關也應嚴格按照要求予以履行,在對所獲取的數據進行整合時采取謙抑的態度。
另一方面,應做到主動信息公開。其中不僅包括靜態文件的公開,也包含動態決策的公開。隨著大數據時代的到來,數據成為重要的生產資料和創新資源,基于數據的創新將帶動人類社會在各個領域實現巨大的飛躍,將決定一個國家發展的動力、創新的活力,此時政府在治理中應有意做到打破與公民之間的信息鴻溝。[23]以美國政府的信息公開為例,美國的《陽光政府法》中規定除靜態文件要公開外,動態的決策過程也要公開。我國當前制定并于2019年修改的《政府信息公開條例》中對于政府公開信息的內容和范圍進行了一定程度的規定,然而對于動態決策過程的公開仍然較為欠缺。我國作為數字人權的倡導者,更應當在政府信息公開方面走在前列,繼續擴大公開的范圍、完善公開的程序,以更好維護數字人權為目標主動做好信息公開。
(三)強化個人信息安全保障義務
互聯網企業在中國經濟發展中發揮了巨大作用,對我國國內生產總值的貢獻越來越大,已經成為推動中國經濟發展的重要引擎。然而,出于個人數據對企業發展的價值,互聯網企業在發展中濫用個人數據的情形并不少見。在強調尊重和保障數字人權的時代,應將促進經濟增長和保護數字人權放置在同等重要的位置。對于企業數據的管理相當于源頭治理,只有在源頭上對企業收集、處理數據進行嚴格管控才能確保后續不會出現侵犯公民個人信息如大數據“殺熟”等情形的出現,明確征得消費者同意是基本前提和保障。對于企業收集的數據而言,公民有權知道其正在被收集的數據以及數據是如何被處理的。企業如果能夠做到主動公開,可以有效避免產生企業侵犯公民數字人權的嫌疑以及相關的負面影響,同時能幫助企業評估數據的有效性以及所達成結論的公平性[24]。這就要求企業做到不僅需要公民同意處理數據的內容,同時處理的程序、使用的相關算法也應當被知悉和同意。相關行政職能機關如市場監督管理部門、反壟斷執法機構、電子商務監管等部門也應加強對互聯網企業的監管,提高企業收集處理數據的門檻,并對違法處理數據的情形予以嚴厲處罰。
結? 語
明確數字人權的概念,分析其法理基礎、存在風險以及相應的保護路徑,是數字時代保障數字人權的必然選擇。從宏觀層面對數字人權進行定位和剖析后,明晰了在經濟發展、政府治理、科技發展可能與數字人權產生沖突時,尊重和保護數字人權的重要作用。針對數字人權時代的具體法律問題,譬如算法行政、人臉識別、智慧醫療以及生活中可能涉及的與數字人權保障產生沖突的新興技術,也同樣需要注重對數字人權的尊重和保護,這也是數字人權時代賦予我們的新的要求。
注釋:
①參見《中國共產黨尊重和保障人權的偉大實踐》,https://www.sohu.com/a/473770194_267106,最后訪問時間2022年2月11日。
②即一旦國家破壞公意,損害人民權益,尤其是用暴力來剝奪人民的生命、自由和財產時,人民就有權用暴力將財產和自由再奪回來。
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