企業刑事合規如何行穩致遠

許倩

探討企業刑事合規之路 （圖/網絡）

主持人

劉海濤

上海律協刑事合規業務研究委員會主任，北京市金杜律師事務所上海分所合伙人

嘉賓

廖明濤

上海律協理事、法律合規業務研究委員會副主任，上海市匯業律師事務所合伙人

屠磊

上海律協對外宣傳與聯絡委員會委員、公司與商事業務研究委員會主任，上海市君悅律師事務所合伙人

陸祺

上海律協刑事合規業務研究委員會副主任，上海市金石律師事務所合伙人

從2020年3月份開始，最高人民檢察院在全國范圍內進行刑事合規的試點，目前至少有10個省市推廣點。上海檢察機關也開始跟進出臺一系列文件，規范刑事合規業務。刑事合規對于我們國家的司法，對于公司治理、市場經濟的發展，都有非常深遠的影響。

刑事合規政策的推廣現狀

劉海濤：關于刑事合規，請陸律師先介紹一下刑事合規的政策在中國試點的情況，以及到目前為止，刑事合規在推進過程中碰到的理論和實操方面的問題。

陸祺： 刑事合規在我國是一個全新的概念。2020年3月，最高人民檢察院啟動了刑事合規不起訴試點工作，然后找了6家試點。剛開始大家對什么是刑事合規、如何把控刑事合規存在不同的理解。

我記得在2020年12月舉辦過一個論壇，當時在探討律師在刑事合規中起什么作用時，大家心中都沒底，因為主流觀點之間并沒有達成一致。有幸的是，論壇之后，最高人民檢察院檢察長張軍一錘定音，充分肯定了第一階段試點的成果，并且明確了律師在其中的地位是第三方中介組織，從最高人民檢察院的角度確認了律師在法律服務中的作用和地位。接著馬上開始了第二輪試點，在全國范圍推廣。據我所知，上海已有16家檢察院進入第二批試點，而且是爭先恐后，大家各自出方案，但是如何具體操作又是個摸索的過程。

我講一點自己的體會，比如大家對“第三方監管人”概念的理解。這方面，目前權威的文件，即2021年6月3日最高人民檢察院印發的《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》（簡稱意見），該意見明確在改革試點工作中建立健全涉案企業合規第三方監督評估機制。

因為我對實操投入比較深，所以比較清楚目前的狀況。各個區是根據這份意見來設立第三方監督專家庫的，但在實操層面還是面臨一些問題：第一，實操層面上業務能力的問題。這是一塊藍海，但到底怎么做？并沒有標準答案。絕大部分的律師，尤其是針對傳統刑辯律師而言，刑事合規客觀地講是刑事非訴訟業務，它的整個理念和刑辯完全不一樣。刑辯律師如何進行理念上的改變，更有效地在實體和程序上操作這些東西，是最大的問題。第二，現有的制度本身存在某些困難點。舉個例子，現在上海16個區都在建庫，有的區建好了，有的區在建庫過程中，建庫模型是按照6月3日發布的意見進行的。它建的是第三方監管人的庫。如果企業單位犯罪了，經檢察院認定可以做刑事合規，由第三方監管人團隊根據這個項目設定一個組，三人一組進行評估。即我們建立一支裁判員隊伍，但是到底誰是運動員沒有說。那么又回到我們前面談的問題，運動員這支隊伍的專業化——律師業務的專業度、收費模式和標準或律師業務如何拓展均不涉及。此事目前由第三方監管人小組負責評估。

監管人庫包含了若干位專業人才，比如財會人才、高校人才、律師人才等。原本企業希望分配的律師是合規律師，懂這類案子，所以建立了這個庫。比如現在檢察院有一個案子，單位要做合規計劃、刑事合規整改，就從這個庫中選三位專家來評判合規計劃是否成立，可能其中一位就是律師。但是這個律師不是做合規計劃的律師，而是來做評估的律師。這從業務對接角度來說是個問題。

劉海濤：在目前刑事合規的推進下，有兩個層面的問題：一是在國家層面上，在推進新的刑事法律制度的時候，理論上有一些問題沒解決，可能與立法沒有完全跟上有關系。這個問題不是很大，因為現在在推進的過程中，最高人民檢察院包括一些理論界專家已經基本形成一個共識，即這個刑事司法政策的推進必然會導致《中華人民共和國刑事訴訟法》（簡稱《刑事訴訟法》）的修改。目前檢察院在適用刑事政策的時候，一般有兩種做法：一是先決定不起訴對方，再通過司法建議書要求對方搭建刑事合規的制度，時間一般是6個月，但這從法律上來說沒有任何后果了，因為不起訴決定已經作出來了。最高人民檢察院頒布的四個刑事合規典型案例中，有兩個就是這一類。另外兩個是第二種做法，即先不作決定，一般要求對方在6個月內進行整改。6個月到期后，再就對方的合規報告舉行一場聽證會。但是實踐中，整個流程（企業建立合規體系——在實踐中運行這個體系以測試它的有效性——監督體系效果）僅用六個月進行整改是不夠的。所以這很可能導致《刑事訴訟法》的修改。

二是在實操層面上，作為律師，事先你不能和被監管對象有業務往來，事后你也不能做他的業務。在國外某些國家也有這樣的規定，但一些國家做此類業務的時候會收巨額費用，因此要求律師事務所遵守利益沖突規則也無可厚非。但現在上海初步規定辦理企業刑事合規案件屬于公益，基本上要求律師不能收費，這就帶來了問題。現在如果有刑事合規的案子，是采用抽簽的形式，抽到你了，你說“我不做”，那不可能，因為你要履行公益職能。又因為根據規則，第三方組織成員所在的律師事務所不能在一定的時間內承接該項目公司的任何業務，小公司還好說，如果是大公司（將來肯定會有大公司成為適用刑事合規政策的對象），律師事務所就會蒙受利益損失，因此律師事務所可能就沒有動力鼓勵律師參與這項工作了。這是個實操的問題，需要研究解決。

刑事合規體系對企業的影響

劉海濤：請問屠律師，刑事合規對于企業合規體系的建立起著什么作用？在制度的推進過程中有哪些問題？

屠磊：第一個，就是刑事合規政策對公司治理帶來什么影響或突破？我認為這肯定會倒逼公司內部的風控體系，或者說是合規制度尤其是刑事合規制度的建立和完善，可以從兩個方面來說：一方面就是公司治理架構中原有的這種風控機制不足以規避重大風險，尤其是刑事風險的發生。公司治理從狹義上來說，一般就是指“三會一層”，即股東會、董事會、監事會、管理層之間的權責分配;從廣義上說，可能是公司經營的方方面面，對內、對外的各種關系。無論從哪方面理解，風險控制都是其中非常重要的一環。

在各種風險中，我覺得刑事風險肯定是重中之重，因為它關系到企業的生死存亡。但是在原有公司治理架構中，負責內部風控的是監事會或者監事。有些股份公司會有獨立董事，還有一些甚至是內部或者外部法律顧問。雖然看上去有這樣一些機構在負責這個事情，但實際上大家都知道，監事會和獨立董事的作用。再說法律顧問，有些法律顧問是“你不問我不顧”。所以說現有的架構不足以規避重大風險的發生，這就給合規制度的建立和完善留下了空間，同時也彰顯了它的必要性。

另一方面，刑事合規制度本身給企業帶來不少實惠。從最高人民檢察院公布的幾個典型案例來看，我發現可以總結以下幾個特點：一是適用范圍廣，合規可以適用的罪名現在涵蓋了企業經營各環節可能涉及的犯罪類型，比如有生產中的犯罪（污染環境罪）、銷售中的犯罪（串通投標罪、行賄罪）、財務管理上的犯罪（虛開增值稅發票罪）等;二是適用對象多，既可以對涉案企業適用，也可以對涉案的責任人員適用，既包括企業，也包括自然人;三是法律后果輕。如果經過合規整改好了以后，檢察院可以不起訴，或者至少給企業一個緩刑，有些甚至更前置，可以不批捕，這對企業來說是根救命稻草，某種程度上，企業會覺得獲得了一張“免死金牌”。綜合以上三點看，它范圍廣、對象多、后果輕，對企業來說是一個重大福利。現在有這個機制可以讓公司享有這些好處，毫無疑問會倒逼企業建立一套合規的風控體系。所以我覺得合規制度，尤其是刑事合規制度在今后可能會成為企業的一個標配。

劉律師剛剛還問到企業有什么具體的困惑和問題，我覺得主要是幾類：第一類是認識不足，他們不理解刑事合規的意義。他們認為律師和法律顧問是一回事，沒有必要再建立專門的合規部門或者制度。第二類是過于樂觀，他們覺得只要有了合規制度，就獲得了“免死金牌”，其實未必如此。根據最高人民檢察院的一些文件，包括一些案例，雖然說范圍廣、對象多，但還是有所限制。比如一般只適用于輕微的、沒有明顯的社會危害性的犯罪，而且企業要認罪認罰;再者涉案企業往往是高科技型的、前景看好的，或者納稅多的，也就是對社會有重大貢獻的。

劉海濤：我對這個問題也有幾點思考。首先，合規從西方逐漸傳到國內來。一開始要求跨國公司先做（合規），隨后國家要求在國有企業推行合規。我國有很大一部分企業是民營企業，有些行為最初只是違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》（簡稱《反不正當競爭法》），但日積月累，違法的金額可能就跨過了刑法所懲治的門檻。比如過年過節給客戶寄購物卡之類的，大家都知道這個行為肯定不對，是違反《反不正當競爭法》的，但很多企業都在做。這個現象要從法治上、司法上給予引導。現在刑事合規制度，不僅僅是一個事后合規，就像屠律師說的，是倒逼。上海市普陀區人民檢察院正在做第一階段的試點，如果企業事先做好了合規，將來一旦涉嫌犯罪，允許其把已經盡了合規的責任作為積極的抗辯理由。這在過去是沒有的，這是司法理念的巨大進步，我覺得對于民營企業來說影響是很大的。同時，上海正在草擬優化地方營商環境條例，我們也正在積極推動，希望里面加一條：如果企業盡了合規責任的，行政主管部門在進行行政調查的時候，應該給企業免予處罰，或者減輕、從輕處罰。這樣，不管是刑事還是行政處罰，兩條線都能給企業引導。我覺得將來企業可能會有更大的積極性，不僅要做一個合規的體系，還應積極地踐行合規承諾。

企業合規制度的判定標準

劉海濤：我們怎樣才能判定企業的合規制度是一個真正有效的、能夠一直堅持下去的合規制度？

廖明濤：我覺得刑事合規和合規體系建設，一個是合規體系，另一個是合規專項。首先，一個企業法律合規體系的構建，按照《中華人民共和國公司法》，應置于董事會的架構下面;在合規義務主體的引領下，涵蓋公司治理、公司制度、合規保障、信息系統、違規追責等，這是一個大的系統概念。

上海市國資委在2019年10月發布了《關于全面推進上海法治國企建設的指導意見》，明確建立合規體系需要滿足“兩實四有”：“兩實”——“符合實際，務求實效”;“四有”——“有合規意識、有合規制度、有合規隊伍、有合規培訓”。2021年4月21日，國際標準化組織發布了ISO37301《合規管理體系要求及使用指南》。其內容包括合規風險評估、合規組織及職責（治理機構、領導層、管理層、合規管理組織、員工）、合規目標與策劃、合規政策;合規支持（資源配置、人員安排、合規培訓、溝通交流、文件管理）、業務流程的合規管控、違規舉報與調查等11個要點，一起構成一個完整體系。

陸祺：我覺得刑事合規這樣一個制度，目前還在摸索過程中。尤其從立法角度和實操角度，怎么把律師本身的業務和現在所提倡的公益性做好結合，還有一些大家急需探討的東西。唯有這樣，最后才能形成一個事前的企業合規體系，我個人覺得這才是這套制度最終設立的目的——作為對民營企業的保護，乃至對全國各個類型企業的最終有力保護，要從這個高度去貫徹落實。

（聲明：本文內容僅代表嘉賓觀點，不代表本刊立場）

編輯：夏春暉 386753207@qq.com