猥褻兒童罪中“聚眾當眾”型加重情節的認定

陳麗

摘要：近年來，我國“聚眾猥褻”和“公共場所當眾猥褻”兒童犯罪案件增長迅速，引起社會廣泛關注。為更好地保護兒童的人格尊嚴和身心健康，《刑法修正案（十一）》對猥褻兒童罪的加重情節作出較大修改。由于“聚眾當眾”型加重情節頒布實施時間不長，司法實踐可參考的案例不多，一時難以達成共識，導致量刑畸輕畸重的情況普遍存在，認定猥褻兒童罪中適用“聚眾當眾”型加重情節存在諸多難點與困惑。從現有法律法規及司法實踐來看，在現實空間認定“聚眾猥褻”時，聚眾人數必須是3人及3人以上，并且行為人共同參與實施犯罪;在網絡空間認定“聚眾猥褻”要綜合分析案件發生的場所、行為人數、共同犯意和與之相當的社會危害性等因素;除我國一般法律意義上的公共場所以外，在性質、功能、使用對象、開放性等與其相同的場所，都可以認定為“公共場所”;“當眾”要考慮其客觀存在的現實性和能夠感知的可能性;“情節惡劣”要結合具體案件的法益侵害嚴重程度、社會影響惡劣程度、社會公共秩序破壞程度和涉案人數等綜合判斷、科學認定。

關鍵詞：猥褻兒童罪;聚眾猥褻;公共場所當眾猥褻;司法認定

中圖分類號：D9? ?文獻標志碼：A? ?文章編號：1009-3605（2022）03-0085-07

一、猥褻兒童罪中“聚眾當眾”型加重情節在司法實踐中的認定難點

近年來，我國“聚眾猥褻”和“公共場所當眾猥褻”兒童犯罪案件增長迅速，引起社會廣泛關注。為更好地保護兒童的人格尊嚴和身心健康，《刑法修正案（十一）》對猥褻兒童罪的加重情節作出較大修改，其中，刑法第二百三十七條第三款第二項明確規定：“聚眾猥褻兒童的，或者在公共場所當眾猥褻兒童，情節惡劣的，處五年以上有期徒刑。”而當下由于“聚眾當眾”型加重情節頒布實施時間不長，司法實踐可參考的案例不多，一時難以達成共識，導致量刑畸輕畸重的情況普遍存在。下面我們重點探討猥褻兒童罪中適用“聚眾當眾”型加重情節存在的難點與困惑。

（一）“聚眾猥褻”認定標準不明確

一般來說，刑法意義上的“聚眾猥褻”是指3人及3人以上對被害人共同實施犯罪[1]。那么，在現實空間，聚眾猥褻與普通共同猥褻犯罪的界限如何確定？比如王某靜、王某福、王某武強制猥褻案。2017年9月10日晚，被告人王某靜、王某福、王某武在盲人按摩店拔罐時對被害人趙某實施猥褻。法院認為，由于三個被告人沒有事前的商量預謀，而是臨時起意，不應認定聚眾猥褻加重情節（即五年以上刑罰），而屬于普通共同猥褻犯罪，判決五年以下刑罰。這就說明，司法實踐有必要把聚眾猥褻和普通共同強制猥褻進行區分。同時，隨著網絡社交平臺的普及化、網絡用戶的低齡化和網絡通信的匿名化，一些犯罪分子更是有了可乘之機，他們在網絡空間偽裝身份、年齡等基本信息，聯合其他人，要求被害兒童做猥褻動作、拍攝裸照或視頻等來滿足其性刺激。這種發生在網絡空間的聚眾猥褻如何認定，必須結合具體案情進行判斷。

（二）“公共場所當眾”的認定標準尚未統一

除《性侵意見》規定的校園、游泳館、兒童游樂場和最高人民檢察院指導性案例第42號“齊某猥褻案”中明確的學校教室、集體宿舍、公共廁所、集體洗澡間等以外，生活中還有很多公共場所，如民辦培訓班教室、小區電梯或廣場、公園僻靜處等等。這些是否屬于公共場所，尚未在實務界達成共識。例如，孫某猥褻兒童案。2021年7月，被告人孫某在去女兒新裝修的房屋某縣某小區時，為追求性刺激，在小區電梯內對著7周歲的馬某“手淫”并射精，法院判決被告人有期徒刑一年二個月。可見，法院并不認為小區電梯內猥褻兒童屬于“在公共場所當眾猥褻兒童”。還有，“當眾”的人數是2人還是3人仍有分歧，例如，徐某猥褻兒童案。2017年7月，被告人徐某在某培訓中心書法教室內為被害人張某（女，案發時10歲）等3名學生上課，另一位劉老師坐在教室里休息，順便看看學生的上課紀律，期間進出過教室幾次。被告人在上課期間以撫摸隱私部位等方式猥褻被害人。檢察機關指控徐某在公共場所當眾猥褻兒童，情節惡劣，已構成當眾猥褻兒童罪，應依法從嚴懲處。法院認定：當徐某實施猥褻兒童犯罪時只有兩名學生在場，沒有充分有力的證據證明劉老師也在場，沒有達到“當眾”中3人的要求，故不能適用“公共場所當眾”的加重情節，應判處徐某有期徒刑三年。另外，司法機關對“當眾”人數是否包括行為人和被害人等問題認識也不一致。

（三）“情節惡劣”的認定存在分歧

“情節惡劣”的具體含義不夠明確，司法機關自由裁量隨意性較大，對行為人量刑差異明顯。可以從以下兩個案例中窺見。一是唐某猥褻兒童案。2020年12月27日17時許，綿竹市某書店正在營業中，店內有多名顧客在選購書籍，被告人唐某在書店內看書時，遇到獨自在書店學習資料區看書的被害人馬某（女，案發時10歲），便上前對其實施襲胸等猥褻行為。法院認定被告人唐某的行為屬于在公共場所當眾猥褻兒童，且情節惡劣，構成猥褻兒童罪，判處有期徒刑五年六個月。二是孫某猥褻兒童案。2018年6月，被告人孫某采取抓、摸胸部的方式在新華書店、學校、花店門口等公共場所猥褻兒童4次，一審法院判處被告人有期徒刑兩年。盡管檢察院提出抗訴，二審法院仍然作出維持原判的判決，理由是被告人采取襲胸方式猥褻，時間短，被他人感知的可能性小，對社會造成的影響惡劣程度相對較輕，屬普通猥褻行為，不宜認定為“情節惡劣”的猥褻行為。我們對比兩個案例，明顯有失公允。孫某不僅在新華書店、學校作案，還在花店門口當眾猥褻兒童，而且有4次之多，主觀惡意和社會危害性都比唐某更大，卻判刑更輕，足見司法機關對“情節惡劣”的理解不同所導致量刑差異明顯。

二、“聚眾當眾”型加重情節中“聚眾猥褻”的認定

（一）厘清現實空間“聚眾猥褻”的認定原則

一般來說，現實空間的“聚眾猥褻”司法實例并不多見。有學者選取100例猥褻兒童罪判決書分析發現，其中只有1例屬于聚眾猥褻兒童。這跟聚眾猥褻的特性有著必然的聯系，因為猥褻兒童違背社會正常倫理和公眾的基本道德感，行為人作案時一般會選擇避開旁人進行;再者，猥褻時大多是行為人臨時起意，沒機會去預謀和商量;最后，猥褻兒童行為人中有80%是熟人作案，很難找到共犯。要想構成聚眾猥褻，必須滿足三個要件：一是聚眾的人數，二是共同的犯意，三是與之相當的社會危害性。應該說，現實空間的“聚眾猥褻”比較容易判斷，但也有兩個爭議點值得討論：第一個爭議點是聚眾的人數問題。一般來說，聚眾的“眾”必須是3人及3人以上，但部分司法機關也存在把“眾”理解為2人的情況。筆者認為，盡管要最大限度地保護兒童利益，但不宜無限制擴張適用法律，違背刑法的謙抑性原則。第二個爭議點是共同犯意的衡量標準問題，集中體現在搞清楚聚眾猥褻和普通共同強制猥褻的區別。關于聚眾猥褻，學界有兩個觀點：一是聚眾犯罪是共同犯罪的一種形式[1];二是聚眾猥褻是我國刑法明文規定的以聚眾的行為方式實施猥褻的犯罪[2]。可見，聚眾猥褻和共同猥褻犯罪是有交叉關系的，但又與共同猥褻的定罪量刑有所區別。在王某靜等人猥褻案中，法院認為三個被告人沒有糾集，就沒有聚眾猥褻的首要分子，因此不能適用加重情節。其實不然。筆者認為，只要是客觀上有3人或3人以上以聚眾的方式共同實施了猥褻行為，不管是否有犯罪集團的核心人物，都構成猥褻的共同犯罪，說明被告人在實施過程中存在共同犯罪的間接故意，從而可以認定為“聚眾猥褻”。

（二）厘清網絡空間“聚眾猥褻”的認定原則

在網絡空間猥褻兒童的案件，如何認定“聚眾”還沒有明確標準。結合前文所述的網絡空間“聚眾猥褻”具體情形和主要特點來看，筆者認為，要滿足網絡“聚眾猥褻”必須具備以下要件：一是“眾”的人數。即行為人必須達到3個或者3個以上。二是共同的犯罪故意。在判斷網絡猥褻案件是否符合“聚眾”這一標準時，應當判斷行為人是否具有為猥褻被害兒童而在網絡社交平臺發出邀請和行動計劃的直接故意或間接故意。如在群聊時，故意散播相關消息，有意向的人就會采取行動加入其中。當然，在網絡中“聚眾”可能存在被迫“猥褻”他人的可能[3]，比如誤入群聊或直播間等。這要結合具體案情具體分析。三是具有與加重情節相當的社會危害性后果。比如猥褻時間長，導致對被害兒童的身心健康和人格尊嚴造成嚴重的傷害;傳播速度快，導致社會影響惡劣，甚至嚴重影響到兒童今后正常的學習、生活，等等。

三、“聚眾當眾”型加重情節中“公共場所當眾猥褻”的認定

（一）明晰“公共場所”的認定標準

1.從一般法律意義上的“公共場所”來看：我國很多規范性法律文件進行了列舉式表述。比如，《公共場所衛生管理條例》第二條、《刑法》第二百九十一條和最高院、最高檢關于尋釁滋事刑事案件的司法解釋中都對公共場所作了列舉，主要有車站、碼頭、機場、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場等。公共場所具有公共性，對公眾開放，是供不特定多數人隨時出入、停留、使用的場所，其主要功能在于滿足社會上不特定多數人從事工作學習、社交娛樂、體育鍛煉、旅游參觀等主客觀需要，具備公共性和實用性等特征。司法機關可以依據這些特征作出科學認定。

2.從猥褻兒童案件中的“公共場所”來看：強奸罪、強制猥褻、侮辱罪及猥褻兒童罪中都有把“公共場所”列入加重情節，但只有在性侵未成年人案件中“公共場所”的內涵外延被解釋得更寬廣，體現最明顯的就是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）。《性侵意見》第二十三條規定，“在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施強奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以依照《刑法》第二百三十六條第三款、第二百三十七條的規定，認定為在公共場所當眾強奸婦女，強制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。”這不僅在保護未成年人人身權利上通過擴張解釋嚴厲打擊相關犯罪行為，而且在刑法解釋論上進行了良好的路徑探索，體現了“面向司法者的刑法學立場”，贏得了學者們的贊譽[4]。需要進一步說明的是，除《性侵意見》等規范性文件列舉的場所之外，只要在性質、功能、使用對象、開放性等與上述規定相同或相似，都可以認定為“公共場所”[5]，如小區電梯、民辦培訓班教室、廣場或公園僻靜處等等。

3.從網絡猥褻兒童案件中的“公共場所”來看：自從“兩高”把編造虛假信息在網絡上散布導致公共秩序嚴重混亂認定為尋釁滋事罪，“公共場所”的范圍也從現實空間擴大到網絡空間。這一解釋突破了對“公共場所”的傳統認知，甚至于部分學者極力反對，他們認為網絡空間雖然屬于公共空間，但是公共空間不等于公共場所，空間是場所的上位概念，公共場所只能是公眾身體可以進入的場所[6]。筆者認為，網絡空間能否解釋為“公共場所”，需要結合具體罪名中的犯罪行為特征進行分析。例如奸淫幼女罪，因性交行為以性器官的接觸為要件，即使將網絡空間解釋為“公共場所”，也不可能隔空滿足這一犯罪的現實條件。而就猥褻兒童犯罪來說，猥褻行為可以通過不接觸身體的方式實現。特別是在當下，網絡高清視頻技術發達，使觀看者如在現場般感同身受，而且網絡傳播速度更快，對兒童的身心傷害更大，社會影響也更惡劣，更有嚴懲的必要。

（二）明確“當眾”的認定標準

1.要綜合考慮“當眾”的含義。一般來說，“當眾”是指當著眾人的面實施犯罪行為[7]。但也有一種觀點認為，“當眾”猥褻是指公然對兒童實施猥褻犯罪，從行為能夠看出其內心存在故意放任可能被眾人發現或感知的結果發生。顯然第一種含義的行為人主觀惡性更大，但發生的概率并不大，反之第二種含義的行為人犯罪案件較多。秉持著“兒童利益最大化”的原則，進一步減少猥褻兒童刑事案件的發生，采納第二種解釋更為適宜。

2.要綜合考慮“當眾”的現實性。猥褻兒童案件中“當眾”是指行為人在公共場所實施猥褻行為時，必須有其他多人現實的、客觀的在場，而不是抽象的、主觀的在場。關于“眾”的對象和數量，前文已經有所談及，此處可以作一致理解，即行為人在實施猥褻犯罪時，除被害人以外，還應有3人及以上的其他人，符合《刑法》嚴厲打擊強奸、猥褻這一類性犯罪在“公共場所當眾”實施的立法本意。另外，關于“當眾”的“眾”是否要求同時在場的問題。其實，《性侵意見》第二十三條早就對此作出明確規定，即只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均認定為“公共場所當眾”。此處的在場是存在隨時在場的可能，并未要求同時在場。如果要求同時在場，勢必增加加重情節適用難度，客觀上并不利于保護受害兒童利益。

3.要綜合考慮“當眾”的可能性。從學界和實務界的觀點來看，“當眾”的理解分為行為人的立場、被害人的立場和常人的立場，并且不同的立場產生不同的理解。雖然分析頗有道理，但從刑法是打擊犯罪、維護正義的角度出發，我們應該站在常人的立場思考問題，懲治犯罪，維護社會公平公正。從大眾的理解來說，只要在場的多人對猥褻行為有隨時可能發現或者感知的可能即可認定為“當眾”，不管他人是否實際感知到。上述解釋方式雖一定程度上對“當眾”的詞義范圍進行擴張，但就目的論而言，契合保護兒童、嚴懲犯罪的出發點，真正發揮了司法應有的功能，應予支持。另外，如果行為人在網絡直播間要求兒童實施猥褻行為，滿足不特定多數人可能發現的客觀性，情節惡劣的，也可考慮為公共場所“當眾”猥褻。

四、“聚眾當眾”型加重情節中“情節惡劣”的認定

“聚眾當眾”型加重情節作為法定刑升格條件，其行為社會危害性理應滿足應受刑法處罰的程度。但實踐中部分猥褻兒童犯罪案件雖屬于聚眾當眾等情形，卻情節輕微或顯著輕微，適用加重情節有過當之嫌。立法者考慮到這一點，明確增加一條“情節惡劣”進行約束。司法實務界在適用法律時必須對猥褻行為的法益侵害嚴重程度、社會影響的廣泛性、惡劣性和社會公共秩序的危害性以及涉案人數的多寡等進行綜合考量，最大限度滿足罪責刑相適應原則。

（一）根據法益侵害的嚴重程度進行綜合判斷

法益概念的最重要作用是，在對刑法的處罰范圍發生爭議的情況下，將其限制在對侵犯或者威脅了法益行為的處罰上，法益具有限制刑法適用的功能[8]。也就是說，《刑法》第二百三十七條第三款第二項規定只能對“情節惡劣”的猥褻犯罪行為處以加重刑罰，對那些情節較輕的一般猥褻犯罪，即使是符合“聚眾當眾”的條件，也要具體情況具體分析。司法實踐中，在學校、廣場等公共場所發生猥褻兒童案件，往往就不可避免的涉及“公共場所當眾”的問題。如前面提到的唐某猥褻兒童案，被告人唐某在很多人都在選購書籍的書店內，冒著隨時被發現的巨大風險，當著眾人的面，對10歲女孩進行猥褻，導致被害人心理受到巨大傷害，法院對其處以五年六個月有期徒刑，不違背一般人的法感情。但如果將地鐵或公交車上實施猥褻行為的“咸豬手”行為都適用加重情節，也不夠合理。因此，“聚眾當眾”型加重情節的認定要綜合考慮猥褻時間、地點、手段、持續時長、社會危害性、法益侵害程度等各方面因素，合理適用加重情節。

（二）根據具體案件中對社會公眾影響的廣泛性、惡劣性和對社會公共秩序的危害性進行綜合判斷

猥褻兒童案件的社會危害性主要體現在以下三個方面：一是嚴重損害了兒童的身心健康。猥褻兒童侵害的是性的自我決定權[9]，或者是性的羞恥心[10]。一般來說，被害兒童受到猥褻侵害，起初受傷的是身體。然而猥褻行為最根本的危害在于兒童的內心，會讓被害人心理上造成巨大創傷，造成心理應激障礙，甚至造成精神分裂癥等疾病。二是違背人性合理范圍的主觀惡性評價。猥褻犯罪一般選擇隱蔽實施，像這種“聚眾當眾”的案例極為罕見，說明行為人主觀惡性大。行為人選擇“聚眾當眾”實施猥褻，就表明其毫不忌憚周圍人的想法，顯現一種超出一般公眾接受范圍的人身危險性，必須動用加重情節予以嚴懲。三是嚴重侵害社會正常公共秩序等其他法益。犯罪的當眾性體現出行為人蓄意挑戰公共道德和治安底線，藐視公序良俗，嚴重侵害了他人對公共安全的合理信賴[11]。所以，“聚眾當眾”型猥褻兒童犯罪，不僅傷害了兒童的身心健康和人格尊嚴，而且嚴重地破壞了社會的公序良俗，迫切需要通過法定加重情節給予刑罰打擊，維護社會正常的公共秩序。

（三）根據具體案件中涉案人數進行綜合判斷

在人數較多的現實空間和網絡空間公共場所，比如公園、游樂場、微信群聊和直播間等，涉案人數多寡尤其是兒童人數的多少是衡量“情節惡劣”的重要因素。猥褻兒童案發地的人數越多，被他人發現和造成惡劣社會影響的可能性就越大，兒童回歸正常學習生活的難度也就越高[12]。在這些公共場所實施猥褻兒童犯罪，對被害人而言極其容易產生心理陰影，嚴重影響其回到今后正常的學習和生活，于情于法都應認定為“情節惡劣”的情形。而且，在這些場所實施犯罪，在場其他兒童也會覺察到犯罪行為，從而對這些兒童的身心健康產生不利影響。

五、結語

社會治理必然依賴于法律，法律是保障社會治理目標實現的基本方式[13]。一方面，在立法層面，“聚眾當眾”猥褻兒童的認定需要通過立法解釋予以明確。另一方面，“徒法不足以自行”，制度規范只有在實踐層面被遵守、執行、適用，才能具有法治實效。最高人民法院和最高人民檢察院需要多出臺一些猥褻兒童犯罪相關問題的指導性案例，為“聚眾當眾”型加重情節的認定作出示范。猥褻兒童案件要站在保護兒童的立場，適當地對“公共場所”的定義進行擴大解釋，只要是性質、功能與其類似或相同的場所都可以認定為“公共場所”。“當眾”不一定要當著眾人的面，只要眾人存在感知的可能性和現實性就應認定為“當眾”。對“公共場所當眾猥褻”的認定，司法機關在具體適用時，“公共場所”“當眾”必須同時滿足，缺一不可。另外，“聚眾當眾”型猥褻兒童犯罪并不一定必然適用加重情節，還要把猥褻案件的社會危害性、法益受侵害嚴重程度和猥褻時間、地點、持續時長、猥褻手段等要素加進來綜合考慮。

參考文獻：

[1]張正新，金澤剛.論我國刑法中的聚眾犯罪[J].法商研究，1997（5）：5.

[2]馬克昌.犯罪通論[M].3版.武漢：武漢大學出版社，1991.

[3]宋美奇.猥褻兒童罪的認定研究[D].沈陽：沈陽師范大學，2020：23.

[4]于志剛.刑法學總論[M].北京：中國法制出版社，2010：3.

[5]鐘芬，金昀.猥褻兒童案件中“公共場所當眾”的認定及適用[J].青少年犯罪問題，2020（1）：117-120.

[6]陳家林.《刑法修正案（九）》修正后的強制猥褻、侮辱罪解析[J].蘇州大學學報（哲學社會科學版），2016（3）：8.

[7]趙俊甫.猥褻犯罪審判實踐中若干爭議問題探究——兼論《刑法修正案（九）》對猥褻犯罪的修改[J].法律適用，2016（7）：9.

[8]劉艷紅.“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑[J].比較法研究，2019（1）：18.

[9]日高義博.違法性的基礎理論[M].張光云，譯.北京：法律出版社，2015：143.

[10]西田典之.日本刑法各論[M].7版.橋爪隆，補訂.王昭武，劉明祥，譯，北京：法律出版社，2020：103.

[11]王麗楓.性犯罪行為地系公共場所的認定標準[J].人民司法，2015（16）：32-33.

[12]李琳.《刑法修正案（十一）》中猥褻兒童罪加重情節的理解與適用[J].現代法學，2021（4）：202-208.

[13]錢大軍，趙力.地方治理視野中的地方立法[J].湖湘論壇，2020（6）：42-53.

責任編輯：詹花秀