密薪制下解雇合法性之判斷*

孫國平，葉子進,2

（1.蘇州大學 王健法學院, 江蘇 蘇州 215006；2.江蘇誠久律師事務所, 江蘇 蘇州 215004）

一、問題之提出

隨著我國市場經濟逐步深化、國內市場與國際市場的高度接軌與融合，諸多新的管理理念與管理模式漸入我國。企業在借鑒此類管理模式優化經營管理、提升經濟效益的同時，有些管理方式也深刻影響著勞動關系的穩定與和諧，如作為此類新型管理方式代表之一的薪酬保密制度（以下簡稱“密 薪制”）[1]124。其作用在于限制或阻斷薪酬信息的傳播，從而維護企業內部的穩定和提高經濟效益[2]。

薪酬作為絕大多數勞動者的主要生活來源，對勞動者的重要性不言而喻。企業為吸引人才并防止在薪酬競爭中處于不利地位，或為避免員工因薪酬制定和支付不合理、不公平而產生負面情緒，影響企業正常經營管理等，遂采用密薪制并漸成風氣。但其是否與我國有關工資或勞動報酬之法律規定相符并不清晰，遂生諸多勞動糾紛，其中最嚴重的當數勞動者因違反密薪制而遭解雇的糾紛。關于此類解雇是否合法，司法實踐中存在較大爭議——法院判決結果截然兩分為“違法”與“合法”兩大陣營，且在判決理由方面各執一詞，沒有形成相對體系化的裁判說理。近年來，涉及員工因違反密薪制而遭解雇合法性認定的勞動糾紛數量呈上升趨勢。筆者借助中國裁判文書網數據庫，以“薪酬保密”和“勞動合同解除”為關鍵詞進行檢索，篩選整理出高度關聯性案例20個（見表1），結合案例中的相關問題展開分析。

表1 20個相關案例概覽

續表1 20個相關案例概覽

續表1 20個相關案例概覽

考察上述20個典型案例，不難發現，前10個案例法院最終判定解雇違法，大致包括4類理由：第一，密薪制與勞動法同工同酬原則相悖（如案例1、案例7）；第二，密薪制具有特定的適用范圍，并非所有工作崗位都適合用其進行調整（如案例3）；第三，密薪制不符合勞動規章制度的制定程序要求，不能作為審理依據（如案例2、案例6）；第四，企業無法舉證證明員工實際違反了密薪制（如案例2、案例4、案例5、案例6、案例8以及案例10）或者員工行為不構成對密薪制之違反（如案例9）。而后10個案例法院最終判定解雇合法，主要基于以下幾點理由：第一，密薪制并不必然違反同工同酬原則（如案例11、案例14）；第二，密薪制對員工具有約束力，而員工泄露薪酬信息構成對薪酬保密義務的違反（如案例11、案例12、案例13、案例17、案例18以及案例20）；第三，特定員工對薪酬保密應當負有更高的注意義務（如案例15、案例16）；第四，企業實施密薪制并未對員工合法權益造成損害（如案例19）。

可見，關于員工因違反密薪制而遭解雇之合法性判斷，我國法院在審判實踐中存在截然不同的認定、各執一詞的說理，這對司法的穩定性和可期待性造成不利影響。筆者認為，法院對密薪制下解雇合法性判斷存在分歧，至少反映出下述問題亟待探討：密薪制的法律性質為何？如何判斷密薪制下解雇之合法性？域外國家中美國早就采用密薪制，其對密薪制下解雇合法性判斷之做法對我國有何鏡鑒意義？如何形成一套可供司法實踐參考的中國式裁判邏輯方案？本研究將對上述問題逐一展開分析。

二、密薪制法律性質之界定

密薪制對員工具有約束力，但這種約束力源于企業制定勞動規章制度的管理權，還是雙方簽訂保密協議的違約責任，仔細分析上述20個案例的裁判要點，會發現法院對這一問題未作過多區分。企業實施密薪制，可以通過制定規章制度的方式，亦可通過與員工簽訂保密協議的方式，只要程序和內容不違法，法院均認可其效力。然而，盡管實施密薪制的方式不限于一種，但其法律性質應當是唯一的，否則便會徒增司法裁判困境。梳理國內外勞動法理論和司法實踐，關于密薪制之法律性質，大致可以歸納為3種觀點：“規章制度說”“勞動合同說”和“企業慣例說”。

“規章制度說”由美國辛辛那提大學法學院Gely教授和德州農工大學梅斯商學院Bierman教授提出，他們認為密薪制是一種禁止員工和同事討論各自勞動報酬的工作場所規則[1]124。英國普通法通常認為，雇主對企業的管理權優于雇傭合同中的明示條款，因為明示條款具有概括性，無法囊括雇傭關系未來之不確定情況，所以需賦予雇主對雇員單方面的指示權，以在明示條款之外制定勞動規則，且勞動規則之修改無須事先獲得雇員個人或集體之同意[3]261。就密薪制實質而言，其由用人單位單方擬定，勞動者對制度形成并無磋商機會，只能選擇接受或不接受；即便存在民主協商程序，制度內容最終仍由用人單位決定并公布，且以規范性文件的形式固定下來，勞動者若不表示接受，則勞動關系根本無法成立。另外，在制度實施過程中，勞動者遵守保密義務有助于用人單位提高管理效率，然而一旦違反，勞動者就可能面臨“輕則警告，重則解雇”的處罰，這體現出一種管理與服從的關系。總體看來，密薪制體現的是用人單位對勞動者的管理權，以及勞動者對用人單位經濟上的從屬性，在性質上與勞動規章制度一致。

第二種觀點筆者稱之為“勞動合同說”。曾有學理認為，因勞動合同之締結具有某種程度上的定型化趨向，具有附合合同性質，只不過出之以“工作規則”名義，故工作規則有契約上的拘束力，乃因受雇人個人與雇主間對規則所列內容有意思之合致關系[4]189-192。依此觀點，密薪制對勞動關系雙方的約束力也應當源于勞動合同。另外，依據《勞動合同法》第17條第二款的規定：“用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項”。部分法院在裁判相關案件時，事實上也是將經由簽訂保密協議的密薪制作為勞動合同的補充協議（如案例12）。但筆者以為，“勞動合同說”也有其缺陷。一是基于合意達致的密薪制對勞動者來說可能有失公平。因此種合意實際上只是一種法律擬制，事實上并不存在。雇主與雇員間的信息不對稱，勞動者的有限理性、高流動成本以及失業威脅等使得雇主在勞動力市場中享有優勢地位，且勞動力市場也存在系統性的市場失靈現象，加上雙方存在不對等的議價能力等，都使得勞動法正當干預勞動力市場成為必要，合同自由在勞動力市場須有所限縮[5]。二是基于法律解釋視角，密薪制與我國相關規定也有不符之處。對法條的解讀不應僅局限于文義解釋，還應結合目的解釋和體系解釋方法。根據《勞動合同法》第17條第一款第6項，勞動報酬作為勞動合同必備條款應屬在勞動合同中明確約定之事項。盡管憑此規定并不能直接推導出其屬于勞動合同中應當法定公開的事項，《勞動法》第47條也規定，用人單位根據本單位的生產經營特點和經營效益，依法自主確定本單位的工資分配方法和工資水平，似乎密薪制于法不悖，但《勞動法》第46條規定了工資分配要實行同工同酬原則，《勞動合同法》第11條、第18條及第63條等多處多次強調了同工同酬原則。雖然二者強調的都是工資或勞動報酬分配方面，但筆者以為，同工同酬一般存在于反歧視訴求之前提語境中，其內涵必然涉及“同工”和“同酬”之比較，一定會有對本單位參照人之“酬”的了解權或知情權，否則受歧視人如何知道自己存在同工不同酬或同職不同酬之情況。如此看來，訴請勞動者若無一定程度上和一定范圍內的請求報酬公開的權利，則我國同工同酬原則之規定無異于形同虛設。可見，為實現同工同酬原則，一定程度或一定情況下的收入公開在所難免。如英國2010年《平等法》規定，如果合同條款規定旨在阻止或限制員工就其工作條款從其同事或前同事了解相關報酬公開情況，則該等條款無效。只是該條款目前僅用于非法薪酬歧視下的報酬公開情形，并未擴展保護更為一般的薪酬公開情況[3]728，該法還要求雇傭250名員工以上的企業要公開性別薪酬差異相關信息，以消除一直存在的薪酬不平等問題。可見，要實現薪酬平等保護，勞動者至少應當享有一定情況下的薪酬知情權。此外《勞動合同法》第17條第二款規定的“用人單位可與勞動者約定保守秘密”的范圍應作限縮解釋，即僅限于第23條規定的“商業秘密和與知識產權相關的保密事項”。基于上述原因，如將薪酬保密認定為附屬于勞動合同的補充協議而使其對勞動者有拘束力，在有些情況下有悖于我國勞動法相關規定之立法旨意。

第三種觀點筆者稱之為“企業慣例說”。有學理認為，有利于雇員的企業慣例產生條件是雇主重復實施某事實行為客觀上導致員工產生一種“狀態延續”的印象，其產生不以雇主有長期受到約束的意愿為前提而只需雇員產生信賴即可，而不利于雇員之企業慣例則可對員工規定額外義務，雇員主觀上必須具有受到約束的意愿[6]165-167。密薪制在企業的長期實施，對員工附加了額外遵守之義務。對員工而言，其明確或默示同意該企業慣例成為勞動合同一部分的，該企業慣例即對員工產生拘束力。而一旦密薪制成為職場中的企業慣例，就使得同事間坦誠和公開地談論薪酬成為禁忌。但如深入思考企業慣例的本質，就會發現該觀點同樣有不合理之處：企業中所謂的慣例并非天生存在，而是在創業過程中形成、逐漸積累所致，其形成是一個從無到有的過程[7]。可見，企業慣例的形成體現了一家企業經營管理的獨特性，僅對企業內部的運營管理有效。然而，當市場中相當一部分企業均實施這一慣例，就失去了作為企業慣例的獨特性和不可復制性。況且，就具體實踐情況而言，密薪制在多數企業中并不表現出一個“從無到有的逐漸累積”過程，而是一個時間相對較短的制度制定過程。所以，將密薪制解釋為一種企業慣例過于牽強。

相比之下，將密薪制納入“規章制度說”更具合理性。一方面，薪酬保密的本質就是一種不對等的關系——企業對員工附加額外的保密義務，而員工被動放棄自身的一部分知情權以配合企業的經營管理。規章制度體現了勞動者對用人單位的從屬性，而薪酬保密的本質與從屬性相契合。另一方面，將密薪制納入勞動規章制度的范疇，可使得司法機構在處理因違反密薪制而遭解雇的糾紛時有法可依。法院或勞動仲裁委員會可以依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）（以下簡稱《解釋（一）》）第50條第一款的規定①《解釋（一）》第50條第一款：“用人單位根據勞動合同法第四條規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為確定雙方權利義務的依據。”，審查密薪制的制定程序和內容，從而判定能否作為審理依據；還可以依據《勞動合同法》第39條的規定②《勞動合同法》第39條：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；……”，衡量勞動者違反密薪制的嚴重程度，從而判斷用人單位的解雇是否合法。

三、密薪制下解雇合法性判斷之美國做法

個人主義是美國社會價值觀的核心，隱私權是個人主義的直接產物。在隱私權范圍不斷擴張的過程中，美國社會逐漸形成了“避諱談論薪酬”的習慣[8]。“禁止談論薪酬信息作為一項社會準則，是美國社會生活中的最后一項禁忌……對于那些經歷過電話亭時代的人們（電話亭是個人隱私的象征之一），在公共場所直言談論薪酬，仍然代表著一種不禮貌的行為。”[9]這一社會習慣的存在，使得薪酬保密自然而然地內化為勞動場所的一種規章制度或默認規則。但在密薪制的實施過程中，仍然不可避免地出現了一些問題，如雇主管理權的過度擴張，導致密薪制被濫用，也使其淪為一些人實施薪酬歧視和違法解雇的工具，對雇傭關系穩定性提出了挑戰。

發生在20世紀初的萊伯特案③參見：Ledbetter v. Goodyear Tire & Rubber Co., Inc., 550 U.S. 618 (2007).，就是雇主濫用密薪制之典型案例。原告萊伯特女士離職前擔任被告固特異公司的高管，公司對其同樣實施密薪制。起初原告以為自己的薪酬與同職位其他員工一樣，但直至退休前收到一封匿名信才得知，多年以來自己的薪酬比其他男同事少得多。被告固特異公司利用密薪制隱藏了不公平的薪酬歧視和性別歧視。雖然最終最高法院以超過訴訟時效為由判決原告敗訴，但持異議的大法官金斯伯格的意見頗具啟發意義，他指出：實施密薪制可能會對員工的合法權益造成不當損害，適當地公開薪酬信息有利于維護雇傭關系的穩定④在Ledbetter v. Goodyear Tire & Rubber Co., Inc.一案中，美國最高法院金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）大法官認為，薪酬歧視的受害者往往缺乏對可比薪酬信息的掌握，而原因可能有多種：第一，雇主實施密薪制；第二，雖然勞動規章沒有明確規定，但雇主故意將薪酬信息保密；第三，工作場所存在一種慣例，使得同事間坦誠和公開地談論薪酬成為禁忌。。該案隨后促成2009年《萊伯特公平薪酬法》（Lily Ledbetter Fair Pay Act）的通過。

密薪制之濫用及其負面影響，加之美國盛行的解雇自由原則加重了薪酬不平等問題，促使因密薪制而引起的解雇合法性判斷問題日益突出。作為美國解雇領域的傳統規則，解雇自由原則又稱為自由雇傭原則，是指對于沒有訂立定期勞動合同的雇主或雇員，皆可隨時基于任何理由或無須理由終止合同[10]604。該原則自1877年創建以來一直未遭遇實際挑戰，直到兩件事件發生：一是1935年《全國勞動關系法》（National Labor Relations Act，簡稱NLRA）的頒布，該法賦予勞動者自由組建、加入工會，采取協同行動和集體談判的權利，此后諸多集體合同中都包含無正當事由不得解雇以及訴諸仲裁解決爭議之條款；二是出現保護州和地方政府雇員免遭武斷解雇活動。20世紀60年代，美國聯邦政府頒布的系列反歧視之民權法律使解雇自由原則再次讓位于其他社會利益。此后幾十年里，一些州的法院判決和有影響力的評注都呼吁對解雇自由原則進行改革，逐步形成對解雇自由原則加以限制的3個主要例外：一是公共政策，二是違反勞動合同、集體合同或員工手冊中的明示或默示承諾，三是違反默示推定之誠實信用和公平交易協議[11]。正是在對薪酬保密負面影響的認識以及對解雇自由原則加以限制的大背景下，基于NLRA和民權法等一系列反歧視法律，美國的司法實踐逐漸總結出一套評價密薪制下解雇合法性的方案——“三步分析法”[1]126-127，其評價體系大致如下：

首先，判斷雇主行為是否會干預、限制員工參與協同活動的權利。所謂協同活動，是指雇員針對工資或勞動條件所采取的集體行動。此類活動受NLRA的保護，雇主不能以此為由處分或解雇雇員。協同活動并非一定涉及工會，未參加工會的雇員為改善勞動條件在工作場所的活動也應認為是受保護的協同活動[10]328。而雇主實施密薪制如果會干預和限制員工參與協同活動的權利，這種干預和限制系違法①參見：National Labor Relations Act §7,8, 29 U.S.C. §157-158 (2012).。這是因為包括薪酬的總體水平以及公平合理的薪酬差異在內的薪酬信息，是員工決定是否支持工會活動所需的關鍵信息，但薪酬保密卻阻礙了這類信息的順暢流通[12]788-789。正如萊伯特案所引發的思考，雇主實施密薪制極易掩蓋不公平的薪酬差異，而由低薪酬導致的不滿，正是協同活動賴以存續的養料。由不公平的薪酬差異產生的矛盾，同樣為持續不斷的協同行為提供了動力[1]128。從相關案件的裁判結果來看，勞資關系委員會（相當于我國的勞動仲裁委員會）和各級法院也將員工間的這種薪酬討論認定為受保護的協同活動，雇主實施密薪制一般來說構成對協同活動的干預②參見：Medeco Sec. Locks, Inc. v. NLRB, 142 F.3d 733-745 (4th Cir. 1998)；NLRB v. Main St. Terrace Care Ctr., 218 F.3d 531-538 (6th Cir. 2000).，這或許也反映出司法實踐對密薪制負面效果之擔憂。

其次，判斷雇主提出的“商業理由”抗辯是否充分并合法。當雇主實施密薪制被判定構成對員工參與協同活動權利的侵犯時，雇主仍然有機會提出維護商業利益的抗辯。目前存在的抗辯理由主要包括：“員工公平感”抗辯、“商業秘密”抗辯、“崗位性質”抗辯以及“員工流動性”抗辯。當然，法庭對雇主提出的“商業理由”抗辯有一個嚴格的審核過程，并非所有理由都能得到支持。“員工公平感”抗辯，是指薪酬討論會引發員工之間的嫉妒心理和沖突，從而加劇員工內心的不公平感。然而，這種理由因不具有足夠的說服力而未被法院所接受③參見：Jeannette Corp. v. NLRB, 532 F.2d 916-919 (3d Cir. 1976).。“商業秘密”抗辯——薪酬信息是企業內部具有商業價值的專有信息，應當被當作商業秘密來保護。但實踐中僅在“雇主已經規定薪酬或其他信息為機密，并且員工事先已經知悉”的情況下該抗辯理由才得到支持[1]129。此外，學理上對該類抗辯理由存在反對意見，一部分學者認為雇主提出的“商業秘密”抗辯是在避重就輕，因為問題的關鍵不在于雇主防止信息被竊取的商業利益是否高于勞動者的利益，而在于雇主避免合法勞動力市場競爭的意圖不能視為薪酬保密方面的合法商業利益[12]791。而“崗位性質”抗辯通過了司法實踐檢驗——因為工作種類和工作任務的難易，會影響對員工工作表現的評估，進而影響雇主對薪酬支付體系的選擇。如在從事制造業的企業中，大多對流水線生產工人實行績效或計件的工作評價體系，工資結算標準簡單客觀。而相比于普通生產工人，在評估產品開發人員的工作表現時，就要考慮多方面的復雜因素，難以體系化。對于從事“簡單任務”崗位的員工（如流水線工人）而言，薪酬保密與否并不會影響其依績效高低獲得工資，因為他們的工資計算采用的是簡單客觀標準，雇主也不必過分擔憂員工之間的薪酬對比[1]145；而對于工作的投入和產出比相對模糊的職業而言（例如產品開發、研究人員），由于無法用單一的計時制、計件制去衡量他們的工作成果與勞動報酬，此時若強制要求雇主采用簡單客觀標準計算員工工資，則很有可能對員工的創新激勵起到負面作用，并且長遠來看還會降低企業生產效率[13]。同樣被認可的還有“員工流動性”抗辯——實施薪酬保密的目的在于減少員工的流動性，降低企業所需承擔的風險。試想一下，假如沒有密薪制之約束，員工間薪酬討論的渠道將暢通無阻，一旦對自身薪酬水平不滿或者其他公司提供了更高的報價，跳槽就會變成“家常便飯”，企業就不得不承擔員工流失、產量下滑以及商業秘密泄露等風險[14]。

最后，對員工合法權益與雇主商業利益進行價值權衡。只有當雇主實施的密薪制限制、干預了員工參與協同活動的權利，并且雇主的商業理由抗辯不足以為這種限制、干預正名，勞資關系委員會或上訴法庭才會判定該解雇違法①參見：Medeco Sec. Locks, Inc. v. NLRB, 142 F.3d 733-745 (4th Cir. 1998).。

由此可見，盡管密薪制在美國之適用頗有歷史，并且已然成為一種社會規范為人們所接受，但因實施密薪制而引發的解雇糾紛也頻繁發生。研讀相關判例發現，雖然實施密薪制引發的解雇糾紛復雜多樣，個案情況也千差萬別，但美國的司法實踐還是形成了一套相對體系化的裁判邏輯：員工間的薪酬討論屬于受法律保護的協同活動，而雇主一旦采用密薪制，是對員工從事協同活動權利的干預。但是這種干預并非完全違法，如果雇主能夠提出充分并合法的商業理由，則該密薪制對員工協同活動之干預就具備相應的合法性，員工的泄密行為就是對勞動規章制度的違反。然而，勞資關系委員會和法院并不會妄下定論，最后還附加了至關重要的價值權衡程序，即權衡員工參與協同活動的權利與雇主的商業理由抗辯孰輕孰重。價值權衡參考的標準是，員工違反密薪制的行為是否損害了雇主的商業利益。

四、密薪制下解雇合法性判斷之中國方案

相較于美國基于反薪酬歧視框架借力NLRA的協同行動保護對解雇自由原則限制而構建的“三步分析法”，我國司法實踐對密薪制下解雇糾紛的處理方式還不夠體系化，加之對密薪制的認識誤區，導致同案不同判現象時有發生，而這又會進一步加劇實務中密薪制之適用“亂象”。故應在明確密薪制法律性質的基礎上，構建密薪制下解雇合法性的分析框架，以便司法機構處理類似糾紛時有所借鑒。但在探討具體路徑之前，有必要對司法實踐中關于密薪制的認識誤區進行澄清，尤其是薪酬信息與商業秘密以及密薪制與同工同酬原則之間的關系。

（一）厘清薪酬保密與商業秘密及同工同酬之關系

在涉及薪酬保密的解雇糾紛中，一些法院的裁判路徑是“薪酬信息屬于商業秘密—員工違反薪酬保密意味著侵犯企業商業秘密—企業解雇員工合法”。然而，根據《反不正當競爭法》第9條第四款的規定，構成商業秘密的信息需要滿足3個要件：不為公眾所知悉，具有商業價值，以及經權利人對其采取相應保密措施②《反不正當競爭法》（2019年修正）第9條第四款：“本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。”。對于薪酬信息而言，“不為公眾所知悉”和“采取保密措施”兩個要件不存在證明難度，但薪酬信息的商業價值卻很難證明。因為涉密信息是否具有商業價值，應當考察其在經營活動中能否為企業帶來經濟效益，而薪酬信息并不能直接影響企業的生產經營并為企業創造經濟效益①參見：北京健康有益科技有限公司與關欣侵害商業秘密糾紛案，北京知識產權法院（2020）京73民終356號民事判決書。。因此，企業將員工任何了解、傳播薪酬信息的行為視為對商業秘密的侵犯而施以懲罰，是對商業秘密保護范圍的過度擴張，有阻礙勞動者實現合法知情權之嫌[15]。故薪酬信息與商業秘密之間不能畫等號，員工違反密薪制，其嚴重程度也不可與泄露商業秘密相提并論。

梳理上文所舉案例，本研究還發現，一些法院的裁判理由將薪酬保密與勞動法中的同工同酬原則完全割裂，認為企業實施密薪制本身就不具備合法性（如案例1、案例7）。由此可見，司法實踐中對薪酬保密和同工同酬這對概念的關聯性尚存爭議。筆者認為將二者完全割裂的觀點過于絕對，事實上薪酬保密并非與同工同酬完全對立。由于勞動者個體存在技能、資歷等方面的差異，所以同工同酬的內涵并非只是維持薪酬形式上的均等化，而是要實現薪酬分配的實質公平。因此，判斷“同工”的標準不應簡單著眼于工作崗位的同質性，還應當考慮實際的工作產出；“同酬”的判斷標準也不應拘泥于薪酬的一致，還應綜合考慮勞動者的個人工作經驗、工作技能、工作積極性、工作績效等諸多因素，允許企業依此對相同工作崗位的勞動者在勞動報酬方面有所區別[16]。但從萊伯特案來看，如果用人單位以薪酬保密為“幌子”行薪酬歧視之實，導致個別員工的薪酬與同崗位其他員工存在較大差異，則薪酬保密就因違反同工同酬而不具備合法性。

（二）我國密薪制下的權利博弈與平衡

在我國當下的法律框架下，要做到準確判斷密薪制下解雇合法性問題，除了要厘清薪酬保密與商業秘密和同工同酬的關系，還有必要充分認知密薪制下的權利博弈與平衡。最為重要的博弈莫過于雇主經營自主權與勞動者適度民主權和知情權之博弈，其平衡往往牽涉一國市場管理與勞動法價值理念之選擇與權衡，這是構建我國密薪制下解雇合法性判斷標準的前提要件。

市場經濟中雇主基于生產資料占有和財產自治天生要求其擁有經營自主權，其基于自身的專業知識、管理經驗等作出的相關決定往往蘊含著效率和效益最大化的趨向，是應對瞬息萬變市場變化的必然要求，是企業生存和發展之需要，具有一定的及時性和合理性，一般情況下要求社會必須給予尊重。如前所述，密薪制對在市場競爭中的企業有諸多益處，企業采取何種形式的薪酬管理制度也是其行使經營自主權之體現。盡管個人薪酬一般和員工身份、能力、工作表現相關聯，與特定員工有一定的對應性，在某種程度上彰顯用人單位對其的評價，具有一定的私密性，具備《個人信息保護法》所界定的個人信息特征②參見：《個人信息保護法》第4條。，但此類信息也和市場競爭條件下的企業經營管理緊密聯系，亦屬于用人單位管理信息范疇。正如《個人信息保護法》所明示的，用人單位按照依法制定的勞動規章制度或依法簽訂的集體合同，實施人力資源管理所必需的情況下處理此類信息無須征求個人同意③參見：《個人信息保護法》第13條。。因此，個人薪酬信息之透露會導致企業管理被動，員工不能以薪資信息為個人信息為由隨意透露或任意打聽，其權利理應受到限制，否則會損及企業利益。

故在一般情況下對雇主基于經營自主權所作出的相關決定要給予基本的尊重，表現在法律上即一國在立法和司法上如何尊重此等決定，取決于一國之國情和勞動法價值取向與權衡。密薪制基本上以勞動規章制度形式來規定，而我國《解釋（一）》第50條第一款似乎在一定程度上賦予勞動規章法規范屬性，因規章制度本身不過是企業基于經營權所作出的單方面決定，實乃企業針對多數個別勞動關系集體處理上之便宜方法[4]193，也有學者認為是實現勞動過程的自治規范[17]。而上述條款將內容合法且經過民主程序和公示程序檢驗之規章制度作為人民法院確立用人單位和勞動者權利義務之根據，隨即在某種程度上認可了此等規范之法規范性質。因為在通常情況下只有法律法規才能作為我國人民法院審理案件之依據。把密薪制拔高為法規范屬性之規章制度也帶來一定的欠適性。密薪制從根本上不具備法規范性質，實為企業方便之計，但囿于企業之經濟強勢地位，往往于此等規則中夾雜大量對勞動者不利之內容，遂致諸多弊病，引起國家注意而予以監督。密薪制充其量僅有事實上的習慣之效力，尚無習慣法可言，更遑論法規范屬性，而“法規說”過分提高其法律地位，不當授予私法人以立法權，對雇員極為不利，其實質不過為雇主“有組織的私法意思表示”而已[4]199。故對源自經營自主權規定于勞動規章中的密薪制，一些國家在表示基本尊重的同時，為了防止企業濫用密薪制而使其淪為薪酬歧視和違法解雇之工具，也不會放任不管。美國通過NLRA規定的工人享有協同行動的權利和民權法等反歧視法律來加以阻擋，給雇主提供商業抗辯事由，然后再作價值權衡來進行個案分析。英國則從反非法薪酬歧視角度對雇主規定限制員工要求薪酬公開權利的合同條款效力予以否定，并要求規模企業雇主公布性別薪酬差異信息來加以制約或抗衡。

我國亦不例外，從賦予勞動規章制度法規范屬性到司法克制，總體上還是對密薪制給予基本尊重的，但也內嵌了勞動者適度民主權和知情權來制衡。我國《勞動法》第47條規定，用人單位自主確定本單位的工資分配方式和工資水平。如果企業以勞動規章制度形式規定密薪制，則其必須滿足《勞動合同法》第4條所規定的民主程序， 經過公示程序或告知員工，一定程度上就要求薪酬分配制度須對員工公開。而《江蘇省工資支付條例》第6條更是明確要求用人單位通過民主程序就工資分配和工資支付制度等事項制定規章制度①《江蘇省工資支付條例》（2021年修正）第6條規定：“用人單位（個體工商戶除外）應當就工資分配、工資支付等事項依法制定規章制度。制定規章制度應當聽取本單位職工代表大會（職工大會）或者工會組織的意見，并及時在本單位公布，告知本單位全體勞動者。對職工代表大 會（職工大會）或者工會組織提出的合理意見，用人單位應當采納。”，其第7、8條則具體規定了工資分配和工資支付制度的具體內容②《江蘇省工資支付條例》（2021年修正）第7條規定：“工資分配制度應當包括以下內容：（一）各崗位的工資分配辦法；（二）工資正常增長分配辦法；（三）獎金分配辦法；（四）津貼、補貼分配辦法；（五）患病、休假等特殊情況下的工資分配辦法。” 第8條規定：“工資支付制度應當明確以下內容：（一）工資支付項目、標準、形式；（二）工資支付周期和日期；（三）加班加點工資計算標準；（四）假期工資支付標準；（五）依法代扣工資的情形及標準。”。此等較為詳盡的工資分配辦法經過民主討論且公示告知全體員工，這一做法本身就要求企業須將薪酬分配辦法等信息公開。如此一來，員工雖對各自的薪酬數額不太明了，但對各自的薪酬構成和具體水平乃至差異原因也有大概了解，經過民主過濾之密薪制也不會過于神秘從而易被員工接受，此等密薪制應被員工遵守。筆者認為，我國賦予員工的知情權主要體現在兩方面：一是對用人單位的薪酬分配辦法有知情權，但不及于探聽其他員工的具體工資數額，如果執意而為，即構成違反密薪制；二是賦予員工在同工同酬下一定程度的知情權，此種情況下知情權不僅及于用人單位的薪酬分配辦法，還應及于可探聽其他“同工”員工之具體工資數額，不應視為對密薪制之違反，但具體僅限定于員工遭受非法薪酬歧視的情況，這是踐行同工同酬原則之需要。總之，彰顯用人單位經營自主權的密薪制要在我國暢通無阻，按我國相關法律法規的精神實施，須經過勞動者適度民主權和知情權之制衡。這或許就是經營自主權和勞動者民主權、知情權博弈之邊界所在。

（三）建立密薪制下解雇合法性判斷之“兩步走”分析框架

盡管員工間的薪酬討論行為在美國一般屬于受保護的協同活動，雇主實施密薪制可能涉嫌干預員工的此類協同活動，但截至目前，我國尚無任何勞動法律法規對勞動者協同活動有明確規定并實施保護。故基于我國之國情和現有的法律制度框架，我們不能盲目照搬美國之“三步分析法”，而宜采取“兩步走”之分析框架，即從密薪制制度本身之合法性、雇主與員工的利益平衡兩方面來判斷密薪制下的解雇合法性：首先，密薪制能否作為案件中確定勞動關系雙方權利義務的依據；其次，員工違反密薪制是否達到“嚴重”的程度以至于除解雇以外再無其他更為“溫和”之方式。需要明確的是，該“兩步走”的分析框架僅適用于勞動關系存續期間，用人單位因勞動者違反密薪制而引發的解雇糾紛，而在勞動關系解除時用人單位與勞動者就工資報酬達成的保密協議，本質上屬于雙方基于意思自治達成的契約，勞動者違反約定的，應當適用違約責任進行調整①《解釋（一）》第35條規定：“勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關手續、支付工資報酬、加班費、經濟補償或者賠償金等達成的協議，不違反法律、行政法規的強制性規定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應當認定有效。前款協議存在重大誤解或者顯失公平情形，當事人請求撤銷的，人民法院應予支持。”。

1. 密薪制本身合法性之判斷

前述諸多案件都將密薪制置于勞動規章制度的框架下進行說理，用人單位大抵援用《勞動合同法》第39條“嚴重違反用人單位規章制度”的規定對涉事員工予以解雇，故對用人單位所制定的員工手冊或薪酬管理辦法中薪酬保密條款或相關規定之合法性審查就不可避免。前述英國普通法的做法，即雇主基于用工管理權可在明示條款之外制定勞動規則，而勞動規則之修改無須事先獲得雇員個人或集體之同意，不符合我國的國情。我國勞動法要求勞動規章制度制定過程中必須滲透一定的民主和集體合意。根據《勞動合同法》第4條和《解釋（一）》第50條的規定，只有當用人單位的規章制度不違反法律、行政法規及政策規定，并且符合民主程序和公示告知程序，才可作為法院的審理依據。密薪制之法律性質決定了其若要作為確定雙方權利義務的依據，就必須通過程序與內容兩方面的檢驗。

首先，密薪制的制定程序必須合法，即通過了正規的民主程序與公示告知程序。這一步是為了確認勞動者知悉用人單位實施密薪制的具體內容，也是司法實踐中用人單位規章制度被法院采納的必經審查程序。在制定密薪制的預備階段，用人單位應當召開職工代表大會聽取員工意見和訴求，強化集體協商的作用，保障勞動者的參與權和知情權，同時還應當形成會議記錄，以備查驗；經過集體協商使得制度通過后，還應當通過張貼公告、下發員工手冊等公示告知程序，確保每一位員工知悉。此外，對于新入職的員工，雖然在建立勞動關系前不可能參與密薪制之制定，但如果用人單位實施這一制度具備長期性，同時相關制度公開且向員工告知，也可視為符合民主程序和公示告知程序。最后值得注意的是，在員工正式入職后隨即成為密薪制的直接利害關系人，若制度內容發生修改，則企業應特別注重聽取并有效吸收此類員工的意見。

其次，密薪制內容必須合法，即不能不正當地限制、排除勞動者的合法權利。一方面，在勞動者享有的勞動權利中，薪酬保密對勞動者知情權的減損不言而喻。因為當勞動關系建立后，勞動者受到密薪制的約束，就意味著其同意承擔部分保密義務、減損部分知情權。這也說明，將自身部分知情權讓渡于用人單位之管理權，在勞動者的一般容忍范圍內。但是，如果用人單位要求將薪酬信息“一刀切”地全盤保密，則超出了勞動者的一般容忍范圍，屬于管理權之過度擴張。因此，企業對薪酬計算標準、同崗位一般薪酬水平等公開信息，不能人為設置信息壁壘[18]，否則便構成對勞動者知情權的不正當侵害，也有違反同工同酬原則之嫌。另一方面，密薪制除了對勞動者知情權有所減損，還可能會損害其就業選擇權。勞動者享有就業與不就業的自主權，享有在不同行業、不同用工單位、不同地點提供和讓渡自身勞動力使用權的擇業權[19]。而薪酬待遇作為勞動者最為關心的勞動話題之一，是勞動者在作出相關就業決定時考慮的最為直觀的標準之一[20]。用人單位實施密薪制的重要原因在于，它確實在減少員工流動性、幫助企業留住人才上效果顯著[21]。但筆者認為，相較于用人單位的經營管理權，作為勞動權主要內容的就業選擇權應當處于優先地位。這是因為勞動者就業選擇的變化不僅事關勞動者自身在社會的生存發展，還與其背后承擔的家庭撫養責任息息相關。因此，薪酬保密義務不能規定得過于嚴苛，保障勞動者的就業選擇權是前提。

最后，用人單位在正式解雇勞動者之前，應當給予其陳述申辯的權利。德國《企業組織法》第82條第一款強制性地要求雇主就涉及雇員的重大決定應事先聽取雇員意見，實踐中更是有因為雇主沒有事先聽取雇員意見而認定某個解雇決定無效的判例[6]252。英國的解雇保護法重視對員工人格尊嚴的維護，在懲罰性解雇中也要維持程序正當：要求雇主在解雇前向員工釋明理由，組織對事實的全面調查，以及在起訴或仲裁前給予員工組織聽證的機會[22]106。我國勞動法雖然沒有明確規定這項權利，但通過員工的陳述申辯，用人單位可核查泄密行為是否可歸責于員工個人。例如：員工個人故意通過郵件、論壇等形式泄露薪酬信息的，當然具有可歸責性；但若是無意間撿到其他同事的工資條進而向上級反映薪酬差異的，則屬于勞動者的正常維權。規定用人單位解雇前聽取勞動者的陳述申辯，是對勞動法傾斜保護原則的呼應，也是程序正義之必然要求。

密薪制合法性之判斷往往還涉及對其合理性之考查，即必須與勞動者的崗位性質相契合。密薪制適用之普遍性不僅體現在其在企業管理中的普及，還體現在其調整對象幾乎覆蓋了企業內部所有崗位的員工。但密薪制內容本身是否合理，不在于其覆蓋范圍有多廣，而在于其是否有明確的適用對象。亦即用人單位不能要求內部所有勞動者都遵守薪酬保密義務，而是應當根據崗位性質作出區分。因為就實踐情況而言，并非所有崗位都適合用該制度進行規范。一些法院也意識到了這一問題，所以在衡量解雇是否合法時，以員工崗位特性為基礎，對施加薪酬保密義務的合理性進行了區分。例如表1中的案例3，該員工是公司的一名保安，但卻因違反薪酬保密義務而遭解雇，這明顯超出制度調整之必要性。因為密薪制一般適用于工作成效難以量化考核的崗位，或者特殊待遇及引入特殊人才的情況，而對于一般崗位員工而言，他們的薪酬差異并不會太大，保障他們同工同酬的權利比限制其相互討論薪酬情況更有價值。而在案例15和案例16中，兩位員工分別擔任工會副主席和人事副經理的職位，其工作成效難以量化考核，且通常有權限接觸和掌握其他員工的相關信息，所以要求其對薪酬保密承擔比一般員工更高的注意義務并無不妥。至于某一崗位究竟是否適合采用密薪制，可參考該崗位的薪酬計算標準進行綜合判斷：薪酬可依據績效、提成等客觀標準進行結算的崗位（例如流水線生產工人、產品銷售員等），以及定期領取固定工資的崗位（例如保安、家政服務人員等），沒有施加薪酬保密義務的必要，因為工作成效的衡量較為直觀；而薪酬無法通過量化標準進行結算的崗位（例如程序員、部門經理等），可適當施以薪酬保密義務，一方面便于企業提高管理效率，另一方面可以在合理范圍內減少由于員工流動帶來的高額人員替換成本。

2.因違反密薪制而遭解雇合法性之判斷

如果說通過對密薪制內容和程序的合法性分析，我們可以從形式上對因違反薪酬保密義務行為與解雇的因果關系作出評價，那么實質層面的評價則需要進入“兩步走”分析框架的下一階段——員工因違反薪酬保密義務造成的后果是否與罰則相符合，即是否符合比例原則。比例原則誕生自德國公法，在其發展過程中逐漸被其他國家接受，同時也開始向民法、勞動法等私法領域挺進[23]。英國勞動法判例中也大量適用比例原則來判斷雇主解雇的合法性和合理性[24]。英國勞動仲裁法庭在判斷解雇是否正當時，首先分析的是員工過錯行為有無實質性地損害雇主的商業利益，同時不可或缺的程序是“懲罰相當性審查”，即員工過錯的損害程度是否與雇主施加的懲罰措施相當，這也是比例原則的體現[22]99。具體到密薪制下的解雇糾紛中，勞動者的違規行為要達到一定的嚴重程度，用人單位的解雇才具備合法性與正當性。那么該如何界定程度的嚴重性呢？筆者認為，可以參考“是否對用人單位造成實質性損害”這一標準。這種“實質性損害”可以包括企業的經濟效益受損、聲譽受損等，并且應當由企業自身承擔舉證責任。企業無法證明自身權益受到實質性損害，或者無法證明損害與勞動者的失范行為存在關聯性的，則應當承擔舉證不能的責任。另外，一般情況下雇主在解雇前必須先對雇員發出警告，直接解雇的，可能被認為屬于“過激反應”，不符合比例原則[6]272。