瑕疵電子數據的合理適用及其限度

石 玲

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

一、引言

關于電子數據的合法性審查，我國在規則層面出現了錯位：一方面規定要接受合法性審查，另一方面又沒有規定不合法的完整后果。《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第五十六條所建立的非法證據排除規則未包括電子數據，兩個證據規定(即《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》)亦未涉及，只有2016年施行的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》(以下簡稱《刑事電子數據規定》)第二十七條規定了瑕疵電子數據的處理后果，2021年修改的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋》)第一百一十三條全面承繼了后一規定。該規定類似于《刑訴法解釋》第八十六條對瑕疵物證書證、第九十條對瑕疵證人證言、第九十五條對瑕疵訊問筆錄的規定，其規范結構均為“有瑕疵+不能補正或者作出合理解釋=不得作為定案的根據”，學界將其通稱為瑕疵證據補正規則(1)筆者認為此種稱謂失之妥當，有混淆補正與作出合理解釋的風險。補正的效果是消除瑕疵，作出合理解釋的效果是瑕疵仍然存在但得以正當化，兩者是平行概念。補正在適用對象上具有專屬性，有些瑕疵只能補正不允許作出合理解釋，補正在適用程序上也具有優先性，不能補正的才能作出合理解釋，故不宜再將補正作為兩者的上位概念。有學者轉而將補救作為兩者的上位概念，參見李學軍、劉靜《瑕疵證據及其補救規則》，《清華法學》2020年第5期，第103頁。筆者以為，此種稱謂亦不妥當，因為從詞義上看，補救是指彌補挽救，無法包含作出合理解釋。借鑒《德國民事訴訟法》第189條、第295條的做法，筆者將“治愈”(Heilung)作為應對瑕疵的處理方式，統攝“補正”“作出合理解釋”等下位概念。，本文將其稱之為瑕疵證據治愈規則。比較而論，瑕疵電子數據治愈規則又具有自身的特殊性，由于電子數據不適用非法證據排除規則，故瑕疵電子數據治愈規則可能還承擔審查非法電子數據(2)本文區分不合法電子數據、非法電子數據與瑕疵電子數據這三個概念，不合法電子數據是上位概念，包括瑕疵電子數據和非法電子數據這兩類。這種分類有一定的支撐，例如有學者稱，不合法證據根據嚴重程度分為非法證據和瑕疵證據，是學界通說，參見閆兆華《論不可靠刑事證據的排除》，《當代法學》2020年第3期。有學者認為，無論是從侵害的法益、違反法律程序的嚴重程度來看，還是從所造成的消極后果來看，“瑕疵證據”與“非法證據”均具有顯著的區別，參見陳瑞華《論瑕疵證據補正規則》，《法學家》2012年第2期，第66頁。的功能。

從學界既有研究來看，對瑕疵電子數據治愈規則的研究出現了理論缺位。長期以來，對電子數據的屬性研究側重于真實性和關聯性，相比之下合法性受到輕視(3)如有學者認為，關聯性是電子數據在法庭上運用的關鍵性指標，參見劉品新《法學研究》2016年第6期，第175頁。也有學者認為，電子數據的收集、審查判斷面臨的核心問題是真實性問題，參見褚福民《電子證據真實性的三個層面——以刑事訴訟為例的分析》，《法學研究》2018年第4期，第121頁。在中國知網高級檢索欄目，筆者以“電子數據”為“主題”檢索詞，再分別以“真實性”“關聯性”“合法性”為“篇關摘”檢索詞進行“期刊”檢索，分別命中339、644、177條結果。由此可見，電子數據的合法性研究相對受到了忽視。。這一現象近年來得到了部分改觀，有學者指出合法性審查是我國電子數據應用的短板[1]，也有學者主張要明確非法電子數據的范圍[2]，還有學者提出應建立非法電子數據排除規則[3]。不過，對非法電子數據的研究，由于缺乏現行法支撐，一定程度上有如無源之水、無本之木。與此同時，制度層面雖然已經建立了瑕疵電子數據治愈規則，學界卻鮮有針對性研究，出現了理論缺位。有鑒于此，借由瑕疵電子數據展開電子數據的合法性審查研究，不僅存在規范可能性，也具有理論必要性。本文的研究目的是，通過觀察電子數據的合法性審查實踐，對瑕疵證據治愈規則進行理論反思，從而探索出符合電子數據特性的合法性審查規則。

二、瑕疵電子數據治愈規則的實踐異化

關于瑕疵電子數據的處理，《刑事電子數據規定》第二十七條列舉了補正與作出合理解釋兩種方法。筆者在中國裁判文書網上以“《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第二十七條”(4)該規定全稱為《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》。但在裁判文書中存在表述不規范現象，有法院將“最高人民法院 最高人民檢察院 公安部”提至書名號以前，有法院表述為“兩高一部”，還有法院直接予以省略。筆者如此設置檢索關鍵詞，可以囊括實踐中的諸種情形，保證統計的全面性。為關鍵詞進行全文精確檢索，共命中12條結果(簡稱A檢索方法)。剔除重復、無法識別案例，共收集到10件辯護人提出合法性抗辯的有效案例。在這10件案例中，得以治愈并最終作為認定案件事實依據的案例有7件，未得到治愈的案例有3件，兩者的占比分別為70%、30%。由此可見，借由瑕疵電子數據治愈規則，不合法電子數據被排除的比例較高。

表一 治愈的瑕疵電子數據

在瑕疵得到治愈的案例中，案例1、2、3的治愈方法系作出合理解釋，案例4系補正，案例5、6、7未說明治愈的具體方法。所謂作出合理解釋，三件案例均表現為公安機關對電子數據的收集提取過程出具情況說明。筆者以為此種做法有兩處值得商榷：其一，出具證言的主體是偵查機關；其二，出具證言的方式是書面的情況說明。前者違背了證據調查的直接原則，后者違背了言詞原則，顯非妥適。電子數據的收集提取主體是偵查人員，而非偵查機關，故出具證言的主體也只能是偵查人員。偵查人員出具證言的方式應為出庭陳述并接受質詢而非出具書面的情況說明。然而，三個法院居然不約而同地認可了此種治愈方法，瑕疵電子數據得以采用。這暴露出我國的刑事審理存在嚴重的書面化傾向，“案卷筆錄中心主義”的做法依然盛行，庭審實質化道阻且長。

案例4中，補正是指電子數據的內容經數據持有人指認，并有其他證據予以佐證，其內容真實。筆者以為，這屬于對“補正”概念的誤讀。補正之目的在于消除瑕疵，本例中的法院直接繞開了程序瑕疵本身，論證電子數據的內容真實，并未實現瑕疵補正。同樣，案例5、6、7也未直接回應電子數據所存在的瑕疵，而是強調電子數據“內容客觀真實”“可以證明……真實性”“結合其他證據”“與被告人供述名稱一致”“不存在……客觀性發生變化的可能性”。由此可見，案例4、5、6、7均是通過論證電子數據的真實性來實現瑕疵電子數據的治愈。其實，案例1、2、3也不例外，案例2、3從正面闡述電子數據與其他證據能夠相互印證，案例1從反面指出沒有證據證實電子數據受到了污染，均是圍繞電子數據的真實性展開。一言以蔽之，從表面上看，瑕疵治愈是為了緩解電子數據的合法性危機，但究其實質，諸種治愈方法均是為了對缺乏真實性的電子數據提供補強，從而消除對電子數據內容真實性的顧慮。

表二 未治愈的瑕疵電子數據

在瑕疵未治愈的案例中，可以發現三個共同點：其一，法院均表明偵查機關未能進行適格的補正或合理解釋，即符合了《刑事電子數據規定》第二十七條規定的不得作為認定案件事實依據的條件；其二，法院還或明或暗地闡述瑕疵電子數據的真實性無法得到保證，如案例8中的“來源存疑”，案例9中的“與客觀事實不符”，案例10中的“無法證明真實性、完整性”；其三，瑕疵電子數據的證明對象均為被告人的量刑事實，不采認瑕疵電子數據僅導致當事人量刑較輕，而非當事人無罪。

綜合對上述10件案例所作之分析，影響瑕疵電子數據治愈效果的因素有：瑕疵是否補正或作出合理解釋、真實性能否保障、證明對象是定罪事實還是量刑事實。在這三個因素中，真實性能否保障為決定性因素，只要能夠保障真實性的瑕疵電子數據全部得到了治愈。質言之，電子數據的瑕疵審查發生了“名實不符”的現象。所謂“名”，是指依據《刑事電子數據規定》第二十七條的規定，瑕疵電子數據得以治愈的條件為補正或作出合理解釋；所謂“實”，是指司法實踐中，瑕疵電子數據得以治愈的決定性因素變成了真實性能否保障。瑕疵電子數據治愈規則本身出現了虛置化現象，合法性審查變成了真實性審查的附庸。

通過A檢索方法得出的案例數量非常有限，筆者調整了檢索方法。筆者以“電子數據”和“瑕疵”為關鍵詞在北大法寶數據庫上進行“全文同句”檢索，共命中237份刑事裁判文書(簡稱B檢索方法)。對這些文書再進行人工篩選，篩選標準為“法院確認電子數據存在瑕疵”，共收集到191件案例。在這些案例中，即使是明確屬于《刑事電子數據規定》第二十七條所列舉的瑕疵情形，法院也在很多情形下未引用本條規定。大多數判決書直接略過了“瑕疵是否補正或作出合理解釋”因素，直接從“真實性能否保障”入手分析。除了在本規定生效前審結的24件案件外，其余167件案例中，129件案例的瑕疵情形明確涉及《刑事電子數據規定》第二十七條所列舉的三種瑕疵，但竟有119件案例未援引本條，應援引而未援引的比例非常大。

綜上所述，瑕疵電子數據治愈規則在司法實踐中出現了三個方面的異化現象：其一，規則被誤用，補正與作出合理解釋的內涵存在較大不確定性，產生了對補正概念的誤讀、對補正方法的誤解；其二，規則被濫用，瑕疵電子數據治愈規則的內涵發生了實質性變遷，由合法性審查轉變成了真實性審查；其三，規則被棄用，裁判文書在應援引治愈規則時未援引。筆者以為，之所以出現諸多異化現象，當然與我國的司法理念、制度環境密不可分，但首要者乃在于瑕疵電子數據治愈規則在制度設置上的原生性缺陷。

三、瑕疵電子數據治愈規則異化的理論成因

(一)制度設置有偏頗

對于何謂瑕疵電子數據，《刑事電子數據規定》第二十七條進行了具體列舉：未以封存狀態移送的，筆錄或者清單上沒有偵查人員、電子數據持有人(提供人)、見證人簽名或者蓋章的，對電子數據的名稱、類別、格式等注明不清的。在具體列舉之后，附加了一項兜底性規定“有其他瑕疵的”。從三種瑕疵形態的共性來看，其均是對電子數據證據調查規范的違反(5)有觀點認為，絕大多數的證據瑕疵，都屬于對證據真實性提出的質疑。參見易延友《瑕疵證據的補正與作出合理解釋》，《環球法律評論》2019年第3期，第27頁。筆者以為，此種觀點混淆了瑕疵的危害與瑕疵的形態兩者之間的界限。從危害上看，瑕疵有可能損害證據的真實性，瑕疵證據作為證據使用也要求保障真實性。但是，從形態來看，瑕疵的直接表現形式就是對程序規范的違反，瑕疵證據的直接指向是證據的合法性。。從個性來看，第一種瑕疵形態屬于有可能損害電子數據的真實性，導致電子數據在移送過程中被修改；第二種瑕疵形態屬于取證筆錄或清單制作不規范；第三種瑕疵形態屬于有可能損害電子數據的同一性，即由于電子數據的標識信息不明導致無法確保法庭上出示的電子數據與舉證方“所聲稱的電子數據”具有一致性。本條第四項“有其他瑕疵的”之兜底性規定也使用了“瑕疵”這種較為模糊的上位概念，故究竟哪些情形是其他瑕疵，在判斷上具有一定的難度。由此可見，列舉的三種瑕疵電子數據只能說均是對合法性的違反，但所有違反合法性的電子數據是否均屬于瑕疵電子數據，則不能從本條規范中得出答案。若認為瑕疵電子數據僅是違法程度較輕的電子數據，則何為較輕的違法程度，也不能從本條規范中推理得出。此外，從立法技術上說，本條結構為“A+B+C+其他”，屬于典型的例示規范。例示規范不可避免地帶來適用范圍及內涵的不確定性，影響法律適用的統一性[4]。簡言之，本條對瑕疵形態進行了不完全列舉，瑕疵范圍呈現出半封閉性特征。

從規范內容來看，《刑事電子數據規定》第二十七條與第二十四條間既具有密切的聯系，又有顯著區別。第二十四條規定了電子數據收集提取合法性的四項重點審查內容，其中第二項規定的是“收集、提取電子數據，是否附有筆錄、清單，并經偵查人員、電子數據持有人(提供人)、見證人簽名或者蓋章；沒有持有人(提供人)簽名或者蓋章的，是否注明原因；對電子數據的類別、文件格式等是否注明清楚”。兩相比較，第二十四條第二項的規定幾乎將第二十七條的第二、三種瑕疵形態全盤接受，只遺漏了“是否注明原因”這一細節。但是，第二十四條其他幾項規定的“偵查人數”“技術標準”“見證和錄像”“電子數據檢查”等內容在第二十七條中基本沒有體現。由此可知，第二十七條列舉的瑕疵電子數據僅部分吸收了第二十四條規定的合法性審查內容[5]。這衍生出兩方面的問題：其一是吸收的標準，即為何僅吸收了部分合法性審查內容；其二是未吸收的后果，即若違反了第二十四條所規定的“偵查人數”“技術標準”“見證和錄像”“電子數據檢查”等合法性審查內容，是否就不屬于瑕疵電子數據，因而不適用第二十七條所建立的規則？不過，第二十七條屬于開放式列舉，“有其他瑕疵的”之規定存在一定程度的不確定性，對此問題尚不能給出確定性答復。簡言之，從立法技術上看，《刑事電子數據規定》第二十四條屬于典型的不完全法條，列舉了合法性的重點審查內容，但未說明不具有合法性的后果，第二十七條僅作出部分回應，有可能存在制度漏洞。

如果我們將視野拓展，則將對《刑事電子數據規定》第二十四條與第二十七條間的關系得出較為明確的認識。第二十四條列舉的是合法性的重點審查內容，除此之外，《刑事電子數據規定》第四到第二十一條、2005年制定的《計算機犯罪現場勘驗與電子數據檢查規則》(以下簡稱《勘驗檢查規則》)、2009年實施的《人民檢察院電子數據鑒定程序規則(試行)》(以下簡稱《電子數據鑒定規則》)、2014年出臺的《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》(以下簡稱《網絡犯罪意見》)第五部分、2019年施行的《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》(以下簡稱《刑事電子數據取證規則》)等規定均為電子數據的收集提取、分析鑒定和移送展示設定了嚴密的程序規范。而按照法定規范收集證據，是確保證據具有合法性的制度保障[6]。因此，違反了上述程序規范的電子數據，均屬于不合法電子數據。對于類型如此豐富的不合法電子數據，《刑事電子數據規定》第二十七條所列舉的瑕疵電子數據形態遠遠不能涵蓋。或許有人會主張，對于第二十七條列舉之外的不合法電子數據，可認為其皆屬于非法電子數據。但是，由于非法證據具有嚴厲的程序后果，故此種口袋式的歸納肯定不能得到認同。換言之，《刑事電子數據規定》第二十七條僅列舉了幾項代表性的瑕疵形態，遠未涵蓋全部形態。這可能給司法實踐者帶來誤解：或者是其他種類的瑕疵無須受此規則之制約；或者是此規則只是一種訓示性規定，不具有實質約束力。

(二)司法理念不重視

規則設置不科學的論點在司法實踐中得到了印證。在通過A檢索方法得出的10件案例中，《刑事電子數據規定》第二十七條所列舉的第一種瑕疵類型數量最多，達到8次，第二種瑕疵類型次之，達到5次，第三種瑕疵類型最少，僅有1次(一個案例中有多種瑕疵類型的，分別計算)。由此可見，《刑事電子數據規定》第二十七條的列舉式規定可能存在兩方面問題：其一，列舉的三種瑕疵形態嚴重失衡，第三種瑕疵形態遠遠少于第一種瑕疵形態；其二，兜底式規定形同虛設，基本沒有發揮作用。

通過B檢索方法得出的191件案例中，得以治愈的案例有167件，未治愈的案例有24件，兩者占比分別為87%、13%。兩相比較，A檢索方法中瑕疵電子數據的治愈率遠低于B檢索方法。究其原因，這主要是因為A檢索方法中案例的裁判文書均引用了《刑事電子數據規定》第二十七條，對是否采納瑕疵電子數據進行了較為詳細的說理論證。與之相反，B檢索方法中的案例存在大量的不說理現象：或者對瑕疵不作出具體回應；或者指出瑕疵證據已獲得補正與作出合理解釋，但不指出如何獲得補正與作出合理解釋；或者僅指出瑕疵電子數據可以保證真實性。不說理代表了法官的輕視態度，即對相關瑕疵是否真的已得到治愈并不在意。由此可見，法官的態度一定程度上決定了電子數據合法性的審查強度，進而決定了瑕疵電子數據能否被采認。此外，在這191件案例中，電子數據的瑕疵情形非常多樣，除了《刑事電子數據規定》第二十七條所列舉的三種瑕疵外，還有大量的其他瑕疵，如收集提取主體非偵查人員、見證人不符合要求、未錄像、存在修改和剪輯等。由于一個案件中往往會出現多種瑕疵情形，故無法進行精確比較，但粗略計算而言，后者所占比例超過50%。同時，瑕疵電子數據不僅數量龐大，而且種類豐富，幾乎不可能通過列舉來窮盡。《刑事電子數據規定》第二十七條以列舉式方法對瑕疵電子數據進行概括，雖然有兜底條款，但此種做法依然顯得有些局促。由于《刑事電子數據規定》第二十七條僅明確列舉了部分瑕疵電子數據，故在其余瑕疵情形時法院引用本條會不太方便，這在一定程度上也解釋了通過A檢索方法得出的案例數量非常有限的現象。只要不屬于明確列舉的瑕疵情形，法院就不會援引補正規則，這在一定程度上說明了法院對補正規則的輕視態度。

同時，筆者發現了另一個更加顯著的現象：即使是明確屬于《刑事電子數據規定》第二十七條所列舉的瑕疵情形，法院在很多情形下也未引用本條規定。除了在本規定生效前審結的24件案件外，其余167件案例中，129件案例的瑕疵情形明確涉及《刑事電子數據規定》第二十七條所列舉的三種瑕疵，但竟有119件案例未援引本條，應援引而未援引的比例非常大。換言之，《刑事電子數據規定》在刑事裁判文書中常常處于一種被忽視的境地。其實，對于程序法規范而言，只有《刑事訴訟法》被經常性地援引，《刑訴法解釋》間或被援引，其他司法解釋幾不可見。一個對比現象是，實體法規范中，不僅是《刑法》，最高院出臺的各種司法解釋也被頻繁地援用。甚至可以說，所有的刑事裁判文書均會引用最高院出臺的實體法司法解釋，卻很少引用程序法解釋。深入觀察，裁判文書中涉及的程序性問題并不少于實體性問題，但就重要性而言，實體問題往往才是爭議焦點和說理重點。程序性問題呈現出數量繁多但瑣碎細致的特點，這或許也在一定程度上造成了裁判文書輕視程序性規范的現象，細致的程序規范與豐富的瑕疵形態構成了同一問題的兩個方面。一言以蔽之，司法實踐中對瑕疵電子數據的審查存在輕慢的態度。

(三)比例原則被違反

瑕疵電子數據的直接指向是質疑電子數據的合法性。面對不合法電子數據，應對策略上可能存在兩個完全不同的方向。第一個方向是，對程序不合法持容忍態度，只要程序不合法不影響證據真實性和認定事實的準確性，就無須對其進行責難。這種做法可節約司法資源，快速推進程序[7]。但也有可能造成證據調查程序的失控，影響公眾對司法權的安全感和信賴感。第二個方向是，嚴格管控程序違法，僅當不存在程序違法或程序違法得以完全消除之時，所取得證據方可使用。這種做法雖可確保證據調查程序在完全適法、正當的軌道上運行，但不免有浪費司法資源之嫌疑。兩種策略可謂各有利弊。

對這兩個互斥的策略，規則應當何去何從呢？筆者以為，問題的答案要到不合法電子數據的形成機理中去尋找。不合法電子數據的形成條件是，大量的電子數據調查程序規范及其違反。之所以會存在大量的程序規范，這既緣于電子數據的自身證據特性，更植根于刑事訴訟的程序結構。一方面，電子數據呈現出數量海量化、內容綜合化、外觀復雜化、內核科技化的面貌，具有易修改性和可拼接性。同時，電子數據既蘊含了財產權、隱私權、通信自由權等傳統權利，也蘊含了數據管理權、數據支配權、數據被遺忘權等新型權利，會改變電子數據取證中的權利干預形態，進而對刑事訴訟制度造成挑戰[8]。為此，就有對電子數據的調查程序設置大量規范予以精密控制的必要性。另一方面，相較于民事訴訟法發現真實的程序目標，刑事訴訟法除了發現真實、懲罰犯罪之外，還須保障犯罪嫌疑人的程序權利。相較于民事訴訟法雙方當事人平等的訴訟結構，刑事訴訟法中雙方的地位呈現實質上的不對等，刑事訴訟法須限制和規范檢察機關的權力。故而，設置大量的電子數據程序調查規范就具備了正當性。綜上，有關電子數據調查的大量程序規范的存在既具有現實必要性，也具備理論正當性。故此，若對違反程序規范的不合法電子數據采取寬容態度，顯非妥適，前述第一種策略應予排除。

那么，我們是否應對不合法電子數據采取第二種策略，要求電子數據只有在消除違法性之后方能使用呢？筆者以為，這種策略沒有區分不合法電子數據的違法程度，也有不足。對于瑕疵電子數據來說，由于瑕疵的違法程度較輕，對其采取放任態度也不會嚴重動搖程序正當性。所謂瑕疵，是指微小的缺點[9]。對于電子數據調查程序中存在的微小缺點，若當事人并不在意，放棄提出異議或沒有及時對瑕疵提出異議，則沒有消除的必要(6)對于程序瑕疵，當事人可否放棄提出異議，理論界尚存疑問。參見占善剛《民事訴訟中的程序異議權研究》，《法學研究》2017年第2期，第125頁。但從實踐層面考察，因當事人放棄提出異議而忽略瑕疵、使用電子數據的情形普遍存在。；若瑕疵得以消除，該電子數據具有可采性自無異議；若能將瑕疵合理化、正當化，則瑕疵電子數據亦可使用。若雖存在瑕疵但可以通過其他方式保障真實性，則也不宜直接予以排除。對于違法程度較重的非法電子數據而言，對其進行強制性排除更具合理性。

瑕疵電子數據治愈規則在邏輯上足以自洽，但問題又出在了瑕疵電子數據的概念上。由于《刑事訴訟法》以及相關司法解釋中的非法證據排除規則均未涉及電子數據，故不合法電子數據只能通過瑕疵電子數據治愈規則進行處理。這也就意味著，在功能意義上，瑕疵電子數據不再局限于違法程度較輕的電子數據。根據比例原則的要義，面對違法程度迥異的不合法電子數據，一體適用瑕疵電子數據治愈規則進行處理顯然不具有妥當性。易言之，電子數據的違法程度與處理后果不具有均衡性，瑕疵電子數據治愈規則尚不敷使用。

四、電子數據合法性審查的應然路徑

從證據屬性上看，相較于實物證據，電子數據具有虛擬性、科技性和易修改性等特征。相應地，電子數據的收集提取程序具有強技術性和強規范性特征，需要受到程序規則的嚴格約束。與此同時，對電子數據的調查不僅可能侵犯當事人的實物財產權，也可能侵犯當事人的通信自由、數據財產、數據隱私等數據權益。《刑事電子數據規定》第二條也規定，“人民法院應當圍繞…合法性…審查判斷電子數據”。電子數據要接受合法性審查，這既是電子數據的內生要求，亦是規則要旨。但另一方面，不具有合法性的電子數據(不合法電子數據)既包括違法程度較重的非法電子數據，也包括違法程度較輕的瑕疵電子數據，現行規則卻僅有《刑事電子數據規定》第二十七條規定了瑕疵電子數據的程序后果。電子數據成了一塊“法外飛地”：既受到合法性審查，又沒有不合法的完整后果。這極大地增加了法官的自由裁量權，容易導致“同案不同判”。

(一)規則上區分電子數據的非法與瑕疵

時至今日，瑕疵證據與非法證據已經得到了明確的界分。學理上一般認為，瑕疵證據與非法證據的界分標準是違法程度的輕重，違法程度重者是非法證據，違法程度輕者是瑕疵證據。據此標準，立法上對非法證據與瑕疵證據分別進行了規定。如《刑事訴訟法》第五十六條對非法言詞證據的定義是“非法方法收集”，對非法實物證據的定義是“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的”，相關司法解釋均是在此基礎上予以展開和細化。《刑訴法解釋》第九十條、第九十五條對瑕疵證據則采取了明確列舉的方式，第八十六條、第一百一十三條除了明確列舉之外，還有“其他瑕疵”的兜底式規定。此種處理帶來的問題是，有些不合法證據可能既不屬于非法證據，也不能為瑕疵證據所囊括。也就是說，對非法證據與瑕疵證據進行分別定義的做法會帶來模糊的中間地帶，進而影響規則的周延性。筆者以為，因應非法證據與瑕疵證據的特質，應當對非法證據進行例舉式規定，對瑕疵證據進行兜底式規定。凡是不屬于非法證據的不合法證據，皆屬于瑕疵證據。

具體到電子數據，規則上一方面應通過列舉式規定界定非法電子數據的范圍，另一方面應明確其他不合法電子數據均為瑕疵電子數據。對非法電子數據，筆者認為可以從主體非法、內容非法和程序非法三方面去界定。在主體非法方面，司法實踐中多出現收集提取主體具備合技術性但不具備身份合法性的現象。由于電子數據收集提取的強技術性特征，由技術人員來具體操作具有現實合理性，但技術人員的操作應當在偵查人員的指揮和掌控下進行。換言之，偵查人員是收集提取的主體，技術人員只是輔助者。例如，若某電子數據直接由技術人員收集提取整理后交給偵查人員，偵查人員不在證據調查現場，就屬于非法電子數據(7)參見成都市龍華區人民法院(2016)川0108刑初38號刑事判決書。。關于內容非法，由于電子數據的證據調查程序不僅事涉電子數據載體所承載的財產性權利，也有可能侵害電子數據內容所包含的信息類權利，權利干預方式發生了顯著改變，故電子數據的內容非法具有更為豐富的內涵。非法電子數據的界定要考慮三個方面的情況。第一，該電子數據侵犯隱私權的程度。例如，《網絡犯罪公約》將關于個人信息的電子數據區分為注冊人信息、交互信息和內容信息；歐盟《一般數據保護條例》(GDPR)區分了一般數據和敏感數據，第九條列舉了敏感信息的具體內容；我國《信息安全技術個人信息安全規范》也要求對個人敏感數據予以特別保護(8)參見國家標準化管理委員會《信息安全技術個人信息安全規范》(GB/T 35273-2017)第5.5、6.3、10.4條等。。信息屬性不同，侵權的程度也不一樣。侵犯程度越嚴重，屬于非法電子數據的可能性越大。第二，所使用手段對發現犯罪事實的可能性。第三，所使用手段對發現犯罪事實的必要性，也即偵查人員必須證明，若不使用該手段，犯罪事實將無法或很難查明。至于程序非法，主要考慮強制性偵查措施的啟動和運用問題。如果缺乏強制性偵查措施的運用必要和手續，所獲電子數據就可能屬于非法電子數據。

總而言之，不合法電子數據包括瑕疵電子數據和非法電子數據，非法電子數據之外的不合法電子數據，皆可落入瑕疵電子數據的涵射范圍。《刑事電子數據規定》第二十七條對瑕疵電子數據所做的列舉式規定，未能因應瑕疵電子數據的口袋化特質，應予改正。

(二)理念上轉換瑕疵電子數據的審查思路

對于瑕疵電子數據，《刑事電子數據規定》第二十七條建立了瑕疵電子數據治愈規則。若該瑕疵電子數據不能補正或作出合理解釋，治愈規則的處理思路是不得作為定案根據。此種做法欠妥，有阻礙事實真相發現之風險。瑕疵一般僅為程序上的不規范，既沒有實質性地侵害被告人的實體或程序權利，也沒有影響證據的真實性、可靠性。瑕疵電子數據治愈規則在司法實踐中之所以會出現錯用、誤用和棄用的現象，可能就歸咎于規則設計的失誤。同時，基于瑕疵形態的多樣性，構建統一、硬性的處理規則可謂規則制定者的“不可承受之重”。基于瑕疵證據違法程度的輕微性，將瑕疵證據的有限處理權交給法官，實屬更加明智的選擇。有些學者提出的“協調瑕疵證據立法模式、統一證據資格標準、構建簡明規范的篩選機制”[10]，或許只是“理性的自負”，既無可能也無必要。

與此同時，瑕疵電子數據能否被排除，本質上不取決于合法性審查規則本身，而更多地取決于法官的理念。即使司法解釋已經規定了瑕疵電子數據治愈規則，即使涉案電子數據已經落入了該規則的規范框架，法官依然可以選擇不說理或不援引該規則。即使援引了該規則，由于補正或作出合理解釋的標準不明確，這一程序規則也常常流于形式，最終導致辯護方提出的非法電子數據排除申請被策略性地拒絕。“徒法不足以自行”，法律不是萬能的，立法并不能解決所有問題。同時，“理論是灰色的”，理論研究具有自身的限度，無論理論如何嚴密，不能得到貫徹實施也是枉然，再精巧的理論也比不上深入人心的理念。即使是在成文法國家，司法者的實踐理念仍然至關重要。這體現出規則和理論的有限性，但并非表明規則就是不重要的，也不是說理論研究毫無意義，而是表明規則設計和理論研究要貼合、因應乃至利用司法實踐者的理念。在建構新的規則之前，必須梳理原有規則在司法實踐中發揮作用的形式，進而分析司法實踐者的理念，從而發現司法的機理。

筆者以為，可以將瑕疵電子數據的審查思路從可治愈排除調整為不可靠排除。具言之，對于瑕疵電子數據能否使用，關鍵不在于瑕疵能否治愈，而在于該電子數據的完整性、真實性是否因瑕疵而變得不可靠。若瑕疵有可能影響電子數據的可靠性，則應予排除；若未影響電子數據的真實性，則無須排除。當然，這并非是說治愈方法不再有效，而僅是轉變了排除的標準，是否采取有效的治愈方法屬于判斷電子數據可靠性的考量因素，而非唯一因素。瑕疵電子數據是否排除，以法官裁量決定為宜。與此同時，對于違法程度較重的非法電子數據，則應直接予以排除。

(三)制度上建立非法電子數據強制性排除規則

我國僅規定了瑕疵電子數據治愈規則，沒有對非法電子數據制定相應的處理規則。關于非法電子數據的處理，司法實踐中出現了幾種做法：其一是出于非法電子數據比瑕疵電子數據違法程度高的考慮，根據舉輕以明重的原則，對非法電子數據適用瑕疵電子數據的治愈規則(9)參見云南省昆明市西山區人民法院(2019)云0112刑初1049號一審刑事判決書。；其二是以非法電子數據不適用非法證據排除規則為由，直接采納涉案電子數據(10)參見成都市龍華區人民法院(2016)川0108刑初38號刑事判決書。；其三是對電子數據是否合法不予審查，以能夠保證真實性為由予以采用(11)參見福建省廈門市海滄區人民法院(2019)閩0205刑初208號二審刑事判決書。。從后果上看，這三種處理方案均弱化了對非法電子數據的審查。同時，《刑事電子數據規定》第二十七條規定的瑕疵治愈方法有些粗疏，不能對非法電子數據起到規范和約束作用。因此，有必要對非法電子數據適用強制性排除規則。對非法電子數據直接給予否定性評價，能夠更好地保障被告人數據權益，規范偵查行為。

所謂非法電子數據強制性排除規則，是指一旦被認定為非法電子數據，就不存在補正或作出合理解釋的機會，應當直接予以排除。或許有觀點會認為，非法電子數據排除規則缺乏實在法的支持，不具有可行性。本文認為，絕對排除模式其實已經暗含在《刑事電子數據規定》第二十七條的規則之中，可以通過解釋論的方法推演得出。第二十七條的規范模式是，瑕疵電子數據經補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據。作為偵查行為的約束規范，應當秉持從嚴解釋的原則。也即，只有在電子數據的違法程度屬于瑕疵時，才有補正或作出合理解釋的機會；在電子數據的違法程度明顯高于瑕疵電子數據、達到非法程度時，就不應給予補正或作出合理解釋的機會，而應直接予以排除。通過此種解釋方法，將非法電子數據強制性排除，就避免了非法電子數據通過補正規則合法化，從而提升非法電子數據的審查強度，以實現對不合法電子數據的完整規制。

五、結語

在電子數據的合法性審查實踐中，若電子數據的真實性能夠得到保障，則合法性往往也能夠得到法官的認可。若電子數據的證明對象是定罪部分，則排除電子數據的申請通常不能得到支持；若證明對象是量刑部分，則排除申請有可能得到支持。因應此種理念，從表面上看，本文建構的瑕疵電子數據不可靠排除規則與非法電子數據強制性排除規則均屬于電子數據的合法性審查規則。但就其實質而論，由于兩種規則的程序后果不同，導致約束強度、程序功能也相去甚遠。非法電子數據強制性排除規則有強烈的程序譴責意味，屬于典型的合法性審查規則。與之相比，瑕疵電子數據不可靠排除規則之目的不在于排除而在于確保可靠性，從根本上說是為了保障電子數據的真實性，屬于非典型的合法性審查規則，或者說是合法性與真實性的混合審查規則。在瑕疵電子數據不可靠排除規則中，合法性審查服務于真實性審查，合法性沒有獨立的程序價值。

本文的研究表明，證據法研究不能僅僅關注證據規則本身，還須關注證據規則在司法實踐中的具體作用形式。證據規則具有較強的系統性和實踐性，研究證據規則，須以功能中心主義立場取代規則中心主義立場。例如，證據排除規則包括強制性排除、裁量性排除和可補正的排除三種類型，規則本身具有嚴密的形式邏輯，但司法實踐中的越俎代庖、混用亂用現象層出不窮。又例如，可補正的排除表面上是合法性審查，但司法實踐中往往異化為真實性審查。證據規則是一回事，證據規則在實踐中的運用則是另一回事。因此，證據法研究應保持一種整體主義的眼光和實踐主義的視野，如此方能對立法與司法有所裨益。