國企董事會的內在裂痕

王宏哲

在外部董事及“外大于內”等形式建構完成后，如何在“董事多元”與“職責區(qū)分”基礎上形成董事合力，實現董事會的實質治理？在現階段，這是一個亟需認真反思的重要理論和實踐問題。

董事類別與關系????

國企董事來源與身份的多元是前無先例的。董事間的身份與角色差異，使得國企董事會在形式上具有明顯的“散裝性”！

五種董事的角色差別

如2021年公司法修訂案通過，依法律屬性，國企董事可分為外部董事（公司法修訂案第一百四十九條）、職工董事（公司法第四十四條）與一般董事（執(zhí)行董事）。作為“亞群體”的外部董事，依其來源之別，內部可再分為：國資委（本文中“國資委”指稱國資委與其他履行出資人職能的機構）系統內的兼職外部董事和專職外部董事，以及市場化的兼職外部董事。同時，內部董事分為執(zhí)行董事（國企董事長與總經理）與職工董事。外部董事來源的多元化是導致國企董事會“散裝”的原因。

五種董事間關系有分有合。董事按照其受托人不同，分為職工代表董事與股東代表董事。其中，職工董事最為特殊，其身份和職責的政治性遠大于商業(yè)性。職工董事由職工民主組織（職工代表大會或職工大會）選舉而產生的，它主要代表職工，而不是代表股東;職工董事重在勞資關系，而不是商業(yè)決定;職工董事對職工民主組織負責并主要向其匯報工作。在股東（國資委）確定的董事中，執(zhí)行董事重在“執(zhí)行”，外部董事重在監(jiān)督與決策咨詢。專職外部董事作為“職業(yè)董事”和狹義產權人代表，以全面且深入的方式（如坐班、列席經理會），以“半外部半內部”身份履行董事職責;兼職外部董事多以“顧問”和監(jiān)督者姿態(tài)履行其董事職責。所不同的是，由于主要是國企退休領導，國資委系統內的兼職外部董事更多地以“元老”身份從管理視角提供顧問和監(jiān)督，而市場化兼職外部董事多以行家、專家身份從專業(yè)角度提供顧問和監(jiān)督。

外部董事的多元類型

國企董事會在建設初期，其董事類型具有明顯的“一元”特性。董事會成員是清一色的內部董事，不僅出現董事會、經理層組成人員的雙重疊合現象，更有甚者，出現董事會、經理會和黨委會組成人員的三重疊合。如何解決此“內部人控制”問題，將董事會從經理層手里“解放”出來？國務院國資委成立后，決定借鑒淡馬錫模式，選取了“外部董事”這一劑良藥。這樣，董事類型從“一元”邁向“二元”。董事會成員被分為內外兩個集團，通過外部董事制約（制衡式監(jiān)督）內部董事（執(zhí)行董事），并為內部董事提供決策咨詢。這也是現代國際通行的董事會治理結構。顯然，在這一點上，國企已經走上現代化治理之路！

自美國《1940年投資公司法》開始，外部董事類型逐漸豐富。在排除了關聯外部董事（灰色董事）后，用非雇員和無利益關聯兩種條件限定后的外部董事是“獨立的”。綜合私營企業(yè)和國家出資企業(yè)的外部董事類型，根據其職業(yè)背景，外部董事被分為CEO型外部董事、學術性型外部董事和政府背景型外部董事;根據其為公司提供的服務內容，外部董事也被分為財務型外部董事、管理型外部董事和中立型外部董事。不同企業(yè)類型中，不同背景的外部董事占比各異。

很顯然，國企外部董事借鑒了發(fā)達國家外部董事的選任模式。但如果比對央企與地方企業(yè)外部董事類型，會看到國企外部董事類型有自己的特色。無論專職外部董事，還是兼職外部董事，除個別國資委系統外專家，央企外部董事絕大多數源于國資委系統（差別是專職外部董事尚未退休，而兼職外部董事多是國企退休高管），這使得國企外部董事來源呈現出“整齊劃一”樣態(tài)，外部董事集體具有明顯的CEO型或管理型特征。另外，由于受干部管理制度和法律法規(guī)限制，央企外部董事來源中鮮有政府背景的外部董事，學術背景和法律背景的外部董事也較少。而遍覽省級和地市級國資委招聘外部董事的要求，地方國資委選任的系統內外部董事數量較少，而系統外的專業(yè)行家較多。因而，從來源看，央企董事會成員是國資委系統內部的“二元”，地方企業(yè)董事會成員則是“多元”的。央企和地方國企外部董事來源之差別是一個值得關注的治理現象。

復雜的董事關系

內外董事之間。董事會被“一分為二”的最初目的是清晰的，尤其在單層公司治理模式下，外部董事受托的首要價值是通過制衡形態(tài)監(jiān)督內部董事，同時實現對經理層的監(jiān)督。因而，外部董事具有兩種監(jiān)督職責：橫向，通過制衡方式監(jiān)督內部董事;縱向，通過董事會之決策以及執(zhí)行監(jiān)督職能，監(jiān)督經理層。“外大于內”使得外部董事擁有更多的投票權，甚至產生了外部董事控制董事會的“幻象”！而實際上，內部董事手握“執(zhí)行權柄”，擁有公司幾乎所有的權力（董事會投票權外）、信息和機會，作為公司內部的“實權人物”，有塑造公司治理和管理績效之能力。內外董事之間的一階關系是監(jiān)督與被監(jiān)督關系，這是政治理論中執(zhí)行權力與監(jiān)察權力關系在公司治理中的應用;內外董事的二階關系是咨詢關系，外部董事因其資源與能力可為內部董事提供決策和執(zhí)行之幫助。因而，相比較于外部董事，董事會場域的主角必然是內部董事！

內部董事之間。與一些國家公司中總經理不進入董事會不同，由于經理契約化程度較低，依政策和黨規(guī)，目前國企內部董事主要指董事長和總經理兩人。盡管在法律上，二者不存在管理意義上的等級關系，應該各自作為董事會和經理會的代表，組織和主持其受托機關;總經理對董事會負責，而不是對董事長負責，但在事實上，二者之間被視為上下級。因為如此，作為董事的總經理有服從董事長意志的實在動機。總經理對董事會負責的命題則被異化為總經理對董事長負責，二者之間的人身依附自然產生。經理契約化成為董事會治理和公司治理的必然路向！

外部董事之間。專職外部董事是被“任命的”，其作為職業(yè)董事和狹義產權人代表，以干部身份進入董事會，其任職時間受退休年齡限制;其來源、身份特性，使得這類董事具有抗衡內部董事的權威和力量（基于身份的，而非其他的），相比其他類型外部董事，專職外部董事具有勝任外部董事集團的領導角色（如外部董事召集人）的優(yōu)勢。國資委體系內的外部董事是被“聘任的”，其由于已退休，職務和身份影響力逐漸消退，轉而依賴其過往經營而充當顧問角色，其為典型CEO型外部董事。國資委體系外的外部董事盡管也是被“聘任的”，由于其來自國資委體系外，處于公司和國資體系外，其來源最具“外部性”。三種外部董事因其身份與來源之別，專職外部董事與體系內部兼職外部董事之間是相對緊密的或具有緊密關系的共同基礎，而二者與體系外兼職外部董事之間卻是陌生的或疏離的。

董事不平等：信息與身份等級

董事類別化是董事多元化的外在表現，其僅揭示了國企董事會成員的“異質性”，并不能說明董事之間的實在關系。在董事多元現象背后隱藏著更為深刻的董事難題，那就是董事之間事實上的不平等。董事多元并不是引起董事不平等的原因。董事在法律上的平等被異化為事實上的不平等，而董事間的身份等級和信息差別是驅動異化產生的動因。

董事的非競爭關系

因持股份額不同產生了股東間的不平等，進而產生了股東間剝削現象（第二種代理問題）。為緩解股東會場景中的選票數量導致的不平等，從權利和治理視角，公司法在建構董事會表決權時，采用了普遍平等策略。股東會的“一股一票”與董事會“一人一票”兩個原則，從差別與平等兩個角度，實現了股權權威與平等治理的平衡。公司法第四十八條規(guī)定：“董事會決議的表決，實行一人一票。”這宣示了董事之間的基于表決權的平等地位。董事來源不應該構成董事不平等的原因，即不論董事由大股東還是小股東指派，或是由職工民主組織委派，其權力在董事會中是均等的。國資委是國企董事的唯一指派者，從應然視角，其比多元股東更能建立起事實平等的董事關系，即無論在制定董事指導文件，還是選聘或聘任董事，國資委有義務同等對待每一類董事。任何一類董事無權從國資委處獲得優(yōu)于其他董事的地位。

國資委對國企董事關系定位是導致董事事實不平等的重要原因。法律上的“一人一票”要求董事在事實上也是平等的，否則，平等的投票變成對不平等的粉飾。國企董事會建構的“非競爭”定位推動了董事不平等的形成。非競爭的董事關系與投票權關系是國企董事會所追求的，和諧而有秩序的董事關系，往往被從政治視角看做是董事會治理成功的基礎。在這個意義上，國企董事會依然遵循政治治理的理念與規(guī)范。而董事間的競爭是私人企業(yè)董事會的主基調，公司戰(zhàn)略競爭、監(jiān)督與被監(jiān)督關系甚至公司控制權競爭等，均可從董事投票競爭關系中獲得解釋。

國企董事間的非競爭關系是建立在董事等級基礎之上的，這造成了董事之間的不平等。董事之間事實不平等源于信息不平等。信息不平等是董事間最大的不平等。董事的核心工作是決策和監(jiān)督，決策和監(jiān)督的正確性、有效性與信息質量及數量直接相關，因而信息平等是董事平等的最基本條件。國企董事會決策和監(jiān)督所需的全部信息掌握在股東（國資委）、內部董事和經理層手里，外部董事的信息一般來自于內部董事和經理層。外部董事被迫形成對內部董事和管理層的信息依賴關系。

五等董事：身份與信息等級化

依董事來源及其任職程序，可以把上述五種國企董事排列為五個等級。董事長是第一等董事，其不僅擁有公司法賦予的主持和召集董事會的權力，同時擔任黨委書記，擁有對黨的政治領導權、黨委前置的程序權和黨組織用人權等政治權力的直接影響力，法律權力和政治權力集于一身，使得其擁有最權威的董事地位。總經理是第二等董事，其一般是董事長的堅定同盟，因為二者“事實上”為上下級，總經理的執(zhí)行身份使得其擁有僅次于董事長的決策信息。專職外部董事是“半外部的”，其在公司外，但在國資體系內，其擁有的決策信息是介于內部董事和兼職外部董事之間的，從信息量角度，其是第三等董事。國資體系內的兼職外部董事是第四等董事，盡管這類董事已經退休，但畢竟擁有國資體系內的身份、資源和閱歷，這些對同在國資體系內的內部董事是有吸引力的，因而他們會被視為有價值的顧問，內部董事愿意釋放其認為適當的信息給這類董事。國資體系外的兼職董事和職工董事是第五等董事，其中國資體系外的兼職董事是最尷尬的，其從國資體系外部來，在內部董事眼里，職責是來“挑刺的”，監(jiān)督職能定位使得其更多地被內部董事所防范，因而內部董事只釋放國資委要求的最低量的信息。這也是為什么截至目前，依然還有外部董事被視為“花瓶董事”的原因。被剝奪了信息的兼職外部董事，只能“懂事“，否則，連“看眼色”的機會都會被剝奪！在這一點上，體系外的兼職外部董事和上市公司的獨立董事的處境是一樣的。職工董事多由黨委副書記、工會主席等“兼任”，且只重在關注勞資關系，其在董事會中也居于邊緣地位;同時，為保其崗位或職級，職工董事有成為內部董事同盟的強烈動機。

基于信息控制的第三種代理?

傳統代理理論認為，存在著兩個基礎代理關系，即股東與經理之間的第一層代理，大股東與小股東之間的第二層代理。但在斯蒂格勒（George?J.?Stigler）?看來，只要一個人的行為對另一個人產生影響，?委托代理問題就會產生。依這種廣義委托——代理理論，內部董事與外部董事之間也存在著代理關系，可視之為第三種代理關系。三種代理揭示了公司治理結構中三個主體之間的外在與內在關系之張力。第一種代理關系源于股東與經理之間的外在張力，第二種代理關系源于股東之間的內在張力，而第三種代理則發(fā)生在董事之間。第一種代理是其他兩種代理之基礎。第三種代理是為解決第一種代理問題和第二種代理問題而衍生的次代理，其是內在的，不容易從外部觀察和認知，所以是一種被忽視了的代理問題。

控制就是代理。通過股權、技術、資金、信息等的控制，就可以影響委托人的決策或利益。董事信息是指董事履職應該知悉的信息，尤其指董事會決策事項相關所有信息。從應然視角，內部董事和外部董事的董事信息應該是均等的。但實際中，內部董事和外部董事的差別來自董事信息的不均等。從信息來源上，股東（國資委）、經理層和員工都是內部董事之信息源頭，董事長是擁有公司信息和董事信息最多的主體，而外部董事的信息只來自內部董事（傳遞者為董事會秘書和經理層）;在信息類別上，內部董事不僅擁有正式信息，更擁有多樣的私人信息，而外部董事僅擁有有限的正式信息;從信息獲得的力量上，內部董事擁有絕對的、積極的力量去獲得其想獲得的公司信息和董事信息，而外部董事的信息獲得則是被動的，往往是被“投喂的”。信息控制帶來的結果是：董事會投票時，外部董事為了自己的地位和安全，多愿跟隨性投票或被動性投票，而不是自主性投票或主動性投票。更為深刻的結果是：由于作為監(jiān)督對象的內部董事控制了作為監(jiān)督者的外部董事的董事信息，監(jiān)督者無法更好地完成制衡和監(jiān)督，這就是第三種代理問題！

如何填平信息鴻溝？

董事會類型決定了內部董事和外部董事之間的信息關系。當國企選擇了全能型董事會時，就必須保證兩類董事獲得的信息是平等的，無論其數量，還是質量，否則，外部董事參與董事會治理的困境依然會持續(xù)！

國企董事會的類型及信息需求

在理論上，董事會有三種核心職能，即戰(zhàn)略、控制與服務。根據董事會履行三種核心職能之偏重，現代公司的董事會類型被分為：受托型董事會、監(jiān)督型董事會和決策型董事會。受托型董事會主要重在公司控制和服務，對公司戰(zhàn)略之決策、選擇與實施參與程度不高，但監(jiān)督程度較高，同時為內部董事和公司提供一定的咨詢與顧問;監(jiān)督型董事會的監(jiān)督程度最高，但對公司戰(zhàn)略的制定、選擇與咨詢服務不多，其重在對戰(zhàn)略結果和實施過程之評估，并進行全面監(jiān)督;決策型董事會是全能型董事會，其不僅對公司戰(zhàn)略決策、業(yè)務執(zhí)行、咨詢服務等方面有較高參與，同時對公司的監(jiān)督程度也較高。很顯然，我國選擇了后者。《中央企業(yè)董事會工作規(guī)則（試行）》對中央企業(yè)董事會的定位是“定戰(zhàn)略、作決策、防風險”九字方針，這也是對國企董事會的定位。

董事會的定位決定了董事信息的特性。央企和國企的這種“戰(zhàn)略領航型”的董事會定位，要求董事信息也是最高標準的。這種最高標準至少體現在三個方面。其一，董事信息的質量應該是最高的。董事信息應該是正式的，盡可能減少私人信息對正式信息的替代或沖擊;董事信息應該盡可能是內部公開的，找到一個適合的“公開范圍”，在這個范圍內部的董事信息應該對所有董事是公開的;董事信息應該是真實的，是被認真提供的，而不是隨意的或需要再驗證的。其二，董事信息的數量應該是最大程度的，最大程度的標準是一個權威董事長能獲得的所有信息。其三，董事信息應該是平等的，保證外部董事不過于依賴內部董事去獲得信息。

加強國資委對外部董事的信息供給??

一份信息一份決策，一份信息一份責任。顯然，國資委是認識到信息對決策與監(jiān)督的重要性的，所以，通過規(guī)章制度來填補內外董事之間的信息鴻溝。2009年國務院國資委制定的《董事會試點中央企業(yè)董事會規(guī)范運作暫行辦法》第十二章“董事會運作的支持與服務”規(guī)定：“除國家有特殊規(guī)定外，公司的電子辦公系統和數據報告系統等公司內部信息系統應當向董事開放，使董事享有公司高級管理人員的訪問權限”“公司應當定期向董事提供公司生產經營和改革管理方面的信息。公司有義務為外部董事、職工董事等提供與公司業(yè)務有關的培訓”。部分省級國資委在此基礎上制定了外部董事履職保證相關規(guī)定，如江蘇省國資委制定了《關于加強省屬企業(yè)外部董事履職保障工作的通知》，其中外部董事的知情權是重點。

各級國資委應總結已有的經驗，完善外部董事知情權保障制度。首先，應認識到外部董事的信息弱勢地位，要強化國資委與外部董事間信息交流的頻次與深度，盡可能改變目前的年度或半年度見面的“弱交流”狀態(tài)，探索更有效的日常交流機制。其次，建立內外董事平等的信息共享機制，將《董事會試點中央企業(yè)董事會規(guī)范運作暫行辦法》第十二章規(guī)定的相關保障措施推行至各級國資委監(jiān)管企業(yè)，并監(jiān)督該等機制的有效運行。最后，強制性地在各級國資委監(jiān)管企業(yè)建立董事會審計委員會，組成人員和主任均為外部董事，因為有“牙齒”的外部董事最容易保護自己的知情權！

內部董事的信息責任?

內部董事是董事會的主體，其責在領導決策與執(zhí)行;外部董事是輔助者，其責在監(jiān)督與決策咨詢。內部董事擁有最完全的公司信息是其履職之必要條件。為保持其在董事會的優(yōu)勢地位，作為理性/功利之人，內部董事從最大利益角度來處理其獲得的公司信息。為趨利，其可最大程度地利用、釋放對其最有利的信息;為避害，其也可最大可能地控制對自己不利的信息（如監(jiān)督其所需的信息或消減其權威的信息等）。

董事長的信息責任。董事長是董事會信息的第一負責人，也是外部董事獲得董事信息的第一責任人，此皆因董事長為董事之代理人和董事會之代表人。其一，董事長應該將其從國資委獲得的、董事會完成決策需要的所有信息，盡可能地傳達給包括外部董事在內的所有董事，不應“私吞信息”;其二，董事長應該監(jiān)督并要求董事會秘書、總經理和其他經理層人員提供完整的、真實的公司信息，并按公司法律和相關管理規(guī)定將信息傳遞給其他董事。

總經理董事的信息責任。總經理代表的經理層掌握著執(zhí)行信息，該等信息是公司的“底層信息”，如財務報表、經營數據、人力資源信息等。如《董事會試點中央企業(yè)董事會規(guī)范運作暫行辦法》第十二章“董事會運作的支持與服務”規(guī)定：“公司高級管理人員以及相關部門應當根據董事會和專門委員會的要求起草有關草案，提供有關文件、信息和其他資料，并對所提供材料的真實性、準確性負責。”

作者系中國政法大學法學院副教授，

中國政法大學法學院股權法律研究中心主任