民事訴訟專家輔助人制度的問題與改革

王勇，吳文月

2001 年，我國民事訴訟專家輔助人①制度正式確立［1］。該制度有利于填補(bǔ)法官、當(dāng)事人及訴訟代理人技術(shù)知識(shí)領(lǐng)域的空缺，平衡雙方當(dāng)事人對(duì)鑒定意見的質(zhì)證能力，提升法官對(duì)鑒定意見的審查判斷能力，客觀、準(zhǔn)確地發(fā)揮鑒定意見的證據(jù)效力，從根本上達(dá)到維護(hù)司法公正的目的［2］。

但該制度的實(shí)踐成效仍有待提升。截止2021 年11 月9 日，在中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行高級(jí)檢索，設(shè)置裁判日期為2001 年1 月1 日至今，檢索出81，961，979 篇民事訴訟文書。在此基礎(chǔ)上，設(shè)置全文關(guān)鍵詞為“專家輔助人”，檢索出2795 篇文書。可見，從總體上來看，專家輔助人制度在民事案件中的適用率不高，專家輔助人意見采納率偏低［3］8［4］②。此外，當(dāng)前該制度涉及的法律法規(guī)主要從宏觀層面概括性地規(guī)定了一定內(nèi)容，但多為籠統(tǒng)的原則性規(guī)定，對(duì)實(shí)務(wù)操作人員來說缺乏明確的指引，具體表現(xiàn)在以下幾方面：第一，缺乏對(duì)專家輔助人資質(zhì)條件的明確規(guī)定；第二，缺乏明確的專家輔助人參訴程序規(guī)定，專家出庭質(zhì)證的方式方法混亂；第三，專家輔助人的訴訟地位模糊不清，訴訟權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任不明；第四，缺乏專家輔助人專門意見的客觀性、科學(xué)性的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致其證據(jù)效力較低，不足以與鑒定意見抗衡；第五，法官在是否準(zhǔn)許專家輔助人出庭及對(duì)其意見的采信等方面自由裁量權(quán)過大，說理存在欠缺，使得專家輔助人制度得不到實(shí)施或者基本流于形式。基于此，筆者擬通過法教義學(xué)的方法分析研究當(dāng)前我國民事訴訟專家輔助人制度的變遷，探究立法亟待完善之處，進(jìn)而提出改革完善路徑。

有學(xué)者對(duì)“專家輔助人”這一稱謂及其法定條件、出庭質(zhì)證程序等內(nèi)容進(jìn)行了研究［5］6-11；有學(xué)者基于比較的視野，著重研究了專家輔助人資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、審查程序等內(nèi)容［6］698-715；有學(xué)者提出應(yīng)賦予專家輔助人獨(dú)立的訴訟地位［7］157-167；有學(xué)者通過研究“奇虎360 訴騰訊不正當(dāng)競爭案”，提出應(yīng)強(qiáng)調(diào)專家輔助人的對(duì)抗性［8］133-142；還有學(xué)者較為系統(tǒng)地研究了民事訴訟專家輔助人制度［9］，提出專家輔助人應(yīng)始終秉持科學(xué)、客觀的立場，但基于當(dāng)事人的聘請(qǐng)，其也可能是相對(duì)中立的。然而，對(duì)于上述民事專家輔助人制度的立法問題，仍有待進(jìn)一步探討。基于此，筆者擬通過法教義學(xué)的方法分析研究當(dāng)前我國民事訴訟專家輔助人制度的變遷，探究立法亟待完善之處，進(jìn)而提出改革完善路徑。

一、民事訴訟專家輔助人制度的變遷

（一）司法解釋先行階段

2001 年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下文簡稱“2001 年《民訴證據(jù)規(guī)定》”）第61 條就對(duì)專家輔助人出庭相關(guān)事項(xiàng)和參與庭審的基本程序作出以下規(guī)定：其一，法院對(duì)專家輔助人能否出庭具有最終決定權(quán)；其二，一方當(dāng)事人申請(qǐng)出庭的專家輔助人至多不超過兩名；其三，當(dāng)事人負(fù)責(zé)承擔(dān)專家輔助人出庭的相關(guān)費(fèi)用，如差旅費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等；其四，專家輔助人能夠參與的訴訟活動(dòng)基本限于出庭說明案涉專門性問題；其五，審判人員、當(dāng)事人可以對(duì)專家輔助人進(jìn)行詢問，各專家輔助人也可以互相對(duì)質(zhì)。可見，立法者有意設(shè)置詢問和專家對(duì)質(zhì)的程序，以提升專家間的對(duì)抗性，防止一家獨(dú)大的情形，進(jìn)而能夠幫助法官形成較為科學(xué)的心證［10］［11］。

2002 年，《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》（下稱“《民訴證據(jù)理解與適用》”）對(duì)專家輔助人作出解釋［12］296，認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)具有特殊的專業(yè)知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)，可以在庭上回答案件事實(shí)所涉的專門性問題或者針對(duì)案涉專門性問題發(fā)表自己的意見。可見，我國民事專家輔助人與英美法系之“專家證人”、大陸法系之“技術(shù)顧問”或“技術(shù)專家”以及我國現(xiàn)行司法鑒定人的訴訟功能有重合之處。他們被視為法庭中的“科學(xué)代表”或“技術(shù)代表”，專門負(fù)責(zé)為法官、當(dāng)事人答疑解惑。有學(xué)者認(rèn)為，我國專家輔助人制度還與日本的“訴訟輔助人”制度存在相似之處，二者均彌補(bǔ)了當(dāng)事人對(duì)專門知識(shí)的欠缺［8］140［13］［14］。然而，我國聘請(qǐng)專家輔助人出庭前程序卻存在些許不同［3］6-7。我國民事專家輔助人的出庭不僅需要當(dāng)事人聘請(qǐng)，還需要得到法官的準(zhǔn)許，在訴訟程序中一般處于被動(dòng)地位。

2001 年至2012 年，這一時(shí)期民事訴訟專家輔助人制度還處于萌芽階段，可供參考的法律依據(jù)僅有《民訴證據(jù)規(guī)定》第61 條［16］。這一時(shí)期法院主要注重民事訴訟專家輔助人對(duì)個(gè)案所涉專門性問題的答疑作用，而對(duì)其參與訴訟程序方面的要求并不高，法官對(duì)于專家輔助人能否出庭具有較大的自由裁量權(quán)。2001 年出臺(tái)的《民訴證據(jù)規(guī)定》雖然創(chuàng)設(shè)了專家輔助人這一角色，但其訴訟地位尚未明確［7］158。立法者未將專家輔助人意見作為法定證據(jù)，導(dǎo)致法官無法直接將專家輔助人意見作為裁判依據(jù)，專家輔助人似乎形同虛設(shè)［17］。

（二）民訴法正式確立階段

2012 年，《中華人民共和國民事訴訟法》（下稱“《民事訴訟法》”）新增第79 條，這標(biāo)志著民事訴訟專家輔助人制度在法律規(guī)定中的正式確立。該條文在2001 年《民訴證據(jù)規(guī)定》的基礎(chǔ)上擴(kuò)大了民事專家輔助人的作用，首次賦予了專家對(duì)鑒定意見提出意見的權(quán)利［18］。從形式上看，民事專家輔助人能夠與鑒定人分庭抗禮，作為一種公開的外部程序［19］，不僅體現(xiàn)了直接言詞原則的精神，還有利于提升鑒定意見的質(zhì)證質(zhì)量和效率。隨后，最高人民法院頒布了多部涉及民事訴訟專家輔助人制度的司法解釋，個(gè)別地區(qū)也出臺(tái)了相應(yīng)規(guī)定（見表1）。根據(jù)表1，可以得出以下信息：第一，申請(qǐng)專家輔助人出庭的時(shí)間須在舉證期限屆滿之前；第二，專家輔助人不得參與其他與專門性問題無關(guān)的法庭審理活動(dòng)；第三，專家輔助人意見并非獨(dú)立的證據(jù)種類，但在個(gè)別民事案件中，經(jīng)質(zhì)證的專家意見具有一定的證據(jù)效力；第四，地方規(guī)定的程序規(guī)定更加詳細(xì)，也更具可操作性。

表1 多部民事訴訟專家輔助人制度相關(guān)司法解釋及地方規(guī)定

2012 年至2019 年，民事專家輔助人制度相關(guān)規(guī)定數(shù)量有所增加，但仍缺乏專家輔助人資質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)，該制度實(shí)踐效果仍有待考證［9］197-198。筆者訪談了幾位實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富的鑒定人，得知：有法律規(guī)定，某幾類案件的專家輔助人意見具有一定的證據(jù)效力，即“經(jīng)質(zhì)證可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)”，但司法實(shí)踐中一般并非直接采納，而是基于專家意見，決定重新鑒定。專家輔助人被賦予當(dāng)事人附屬性，實(shí)則降低了專家意見的可靠性和外部客觀性［7］159。

（三）相關(guān)規(guī)定細(xì)化階段

2019 年后，最高人民法院相繼發(fā)布了多條司法解釋（見表2），進(jìn)一步規(guī)定了專家輔助人在各類民事案件中參與訴訟活動(dòng)的方式、作用。程序方面，2019 年發(fā)布、2020 年正式施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱“2019 年《民訴證據(jù)規(guī)定》”）新增了第83 條，要求當(dāng)事人若聘請(qǐng)專家輔助人出庭，必須提出書面申請(qǐng)。但與鑒定意見相比，專家輔助人意見仍具有當(dāng)事人附屬性，不屬于獨(dú)立的證據(jù)種類，證據(jù)效力較低。

表2 2019 年后施行的多部民事訴訟專家輔助人制度相關(guān)司法解釋

綜上，我國已基本確立民事訴訟專家輔助人制度。專家輔助人必須圍繞鑒定意見及案涉專門性問題發(fā)表意見，其出庭的費(fèi)用由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。訴訟程序上，專家輔助人的出庭必須經(jīng)書面申請(qǐng)，且庭審中不得參與涉及專業(yè)問題之外的審理活動(dòng)。證據(jù)屬性上，專家輔助人意見被視為當(dāng)事人陳述，在某些案件中具備一定的證據(jù)效力。然而，現(xiàn)有規(guī)定既未提到專家輔助人所應(yīng)具備的專業(yè)資質(zhì)之審查判斷標(biāo)準(zhǔn)，也未詳細(xì)規(guī)定其庭審程序。專家輔助人在訴訟中應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利、履行的義務(wù)以及承擔(dān)的責(zé)任也缺乏體系化的規(guī)定［9］198。

二、民事訴訟專家輔助人制度的檢討

與鑒定人一樣，民事訴訟專家輔助人也擁有自己的專門知識(shí)或?qū)I(yè)技能，其主要作用在于出庭質(zhì)證鑒定意見，及針對(duì)鑒定意見所涉專門問題發(fā)表自己的意見。然而，現(xiàn)有規(guī)定仍較為籠統(tǒng)，可操作性不強(qiáng)，具體表現(xiàn)為：

（一）資質(zhì)要求不夠明確

根據(jù)《民訴證據(jù)理解與適用》［12］296及《中華人民共和國民事訴訟法配套解讀與案例注釋》（下稱“《民訴注釋》”）［20］178-179，專家輔助人應(yīng)當(dāng)在科學(xué)、技術(shù)以及其他專業(yè)知識(shí)方面具有特殊的專門知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)，且后者提出：第一，這種“專門知識(shí)”不為一般人所掌握，只有行業(yè)內(nèi)部分專家才熟知；第二，專家輔助人能夠證明自己具備足夠的專業(yè)素養(yǎng)，如果該領(lǐng)域有資質(zhì)考核（如鑒定人執(zhí)業(yè)能力考核），專家輔助人還必須通過相關(guān)資質(zhì)考核；第三，專家輔助人能夠就案件涉及專門性問題作出合理解釋；第四，專家輔助人由當(dāng)事人自主選擇；第五，法院并不會(huì)詳細(xì)審查專家資質(zhì)。可以看出，現(xiàn)有規(guī)定對(duì)專家輔助人提出了一定的專業(yè)性要求，且這種專業(yè)性屬于一般常人能夠理解的層面。2016 年，最高人民法院發(fā)布申請(qǐng)書（申請(qǐng)通知有專門知識(shí)的人出庭用）模板③，要求寫明專家輔助人的工作單位、職務(wù)或者職業(yè)，以及專業(yè)資質(zhì)等信息，但并未明確所寫信息的詳盡程度，也未要求提供任何證件或者證書予以證明其專業(yè)資質(zhì)。

當(dāng)前法律尚未對(duì)專家輔助人的準(zhǔn)入條件及審查標(biāo)準(zhǔn)作嚴(yán)格規(guī)定，這會(huì)產(chǎn)生兩方面不利后果：其一，當(dāng)事人聘請(qǐng)專家輔助人時(shí)，對(duì)其資歷、學(xué)識(shí)水平、專業(yè)技能、從業(yè)經(jīng)驗(yàn)等具體情況無從判斷，被選定的專家輔助人可能難以與鑒定人或者彼方專家輔助人抗衡；其二，法官具有較大的自由裁量權(quán)，有時(shí)可能僅根據(jù)自己已獲知的案件情況便認(rèn)為無需專家輔助人出庭，以致削弱了不利方當(dāng)事人的質(zhì)證能力。如果法官完全不結(jié)合案情審查專家輔助人的資格，可能導(dǎo)致不適格的的專家輔助人參與庭審，以致其無法提出真正有用的質(zhì)證意見，或者其提出的意見可能被認(rèn)為缺乏科學(xué)可靠性。此時(shí)再審查專家輔助人資質(zhì)，顯然有損于訴訟效率。

（二）參訴程序有待完善

專家參與訴訟的程序問題主要集中在兩個(gè)方面，一是出庭前的準(zhǔn)備過程，二是庭審中的質(zhì)證過程。一般來說，我國專家輔助人的出庭方式有二：一是當(dāng)事人申請(qǐng)，法院決定；二是法院直接依職權(quán)聘請(qǐng)。因此，只有兩種后果可供討論，即專家被準(zhǔn)予出庭或者不準(zhǔn)予出庭。

根據(jù)目前的法律規(guī)定和實(shí)踐操作，法官?zèng)Q定專家不予出庭后，一般無需明確說明拒絕其出庭的理由。當(dāng)然，有的法官也會(huì)給出理由，比如當(dāng)事人申請(qǐng)的專家不具備足夠的專業(yè)素養(yǎng)，因此拒絕其出庭。但更多的情況是法官認(rèn)為“沒有必要”，即不需要專家出庭便可解決訴訟中專門性問題。另外，根據(jù)筆者對(duì)個(gè)別司法實(shí)務(wù)人員的訪談，在有的案件中，當(dāng)事人只申請(qǐng)一名專家出庭，而法官認(rèn)為只有兩個(gè)專家出庭時(shí)，專家意見才具備可參考性，因此拒絕只有一名專家出庭的申請(qǐng)。專家被限制出庭后，缺乏有效的救濟(jì)程序，當(dāng)事人也很難在訴訟時(shí)限內(nèi)再去聘請(qǐng)合適的專家。對(duì)于當(dāng)事人——特別是鑒定意見不利方當(dāng)事人來說，顯然不利于維護(hù)自己的合法權(quán)益。

然而，即使專家被準(zhǔn)予出庭，也會(huì)存在以下問題：

第一，當(dāng)前法律并未明確提及民事訴訟專家輔助人可以從何時(shí)開始進(jìn)入訴訟程序，也未規(guī)定專家輔助人參與訴訟時(shí)可實(shí)施的行為。實(shí)踐操作一般如下：當(dāng)事人獲知鑒定意見結(jié)論后，依據(jù)個(gè)人意愿決定是否聘請(qǐng)專家輔助人；專家輔助人能否出庭，還要看人民法院是否準(zhǔn)許；專家輔助人正式進(jìn)入訴訟程序的標(biāo)志是收到出庭通知書；另外，專家輔助人獲知的鑒定材料只有鑒定意見書，一般不能接觸鑒定中的原件材料，這顯然降低了專家意見的科學(xué)性和客觀性。可見，專家輔助人進(jìn)入訴訟的時(shí)段滯后，獲取信息有限，要想短時(shí)間內(nèi)通過審查有限的證據(jù)材料，快速準(zhǔn)確地發(fā)現(xiàn)鑒定意見的問題所在，確實(shí)勉為其難。這可能導(dǎo)致法官認(rèn)為專家意見缺乏足夠的證明力，忽視專家意見，最終專家輔助人出庭流于形式。

第二，專家輔助人出庭之前是否應(yīng)該將出庭涉及的問題提前告知鑒定人，沒有統(tǒng)一判斷標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，有的法院要求提交，有些則不要求，個(gè)別法官還要求專家輔助人提供詳細(xì)的發(fā)問內(nèi)容，并禁止其在庭上增加問題。這使得各地專家輔助人在參與訴訟的程序上出現(xiàn)了本質(zhì)性差異。

第三，如前文所述，立法者有意在庭審質(zhì)證過程中設(shè)置詢問和交叉詢問，但在實(shí)踐中，專家質(zhì)證意見似乎并未真正顛覆鑒定意見的作用，甚至自身價(jià)值也未凸顯。相關(guān)裁判文書顯示④，盡管近年來的民事案件，尤其是醫(yī)療損害糾紛案件的裁判文書會(huì)在爭議焦點(diǎn)部分寫明專家輔助人的觀點(diǎn)，但仍有部分文書只提及申請(qǐng)專家輔助人出庭這一事實(shí)，并未詳細(xì)寫明專家輔助人在庭審中與鑒定人、或是對(duì)方專家輔助人對(duì)質(zhì)的內(nèi)容，也沒有詳細(xì)的詢問過程，更未對(duì)專家輔助人意見是否采信進(jìn)行分析和說明，使得專家輔助人意見似乎可有可無。

（三）權(quán)責(zé)體系亟需細(xì)化

目前，我國尚未建立一套較為完備的民事訴訟專家輔助人權(quán)責(zé)體系，實(shí)務(wù)中仍然存在許多容易“變通”的情況。2019 年《民訴證據(jù)規(guī)定》明確規(guī)定專家輔助人享有幫助質(zhì)證權(quán)、發(fā)表意見權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。義務(wù)方面，專家輔助人應(yīng)當(dāng)在庭審中回答當(dāng)事人的詢問和法官的提問。但這樣的規(guī)定顯然不夠全面。“專家輔助人是否有權(quán)參與鑒定資料的收取和對(duì)鑒定過程進(jìn)行監(jiān)督”“庭前或庭中有無權(quán)利對(duì)檢材原件進(jìn)行檢驗(yàn)”“向鑒定人發(fā)問的具體范圍以及針對(duì)鑒定人的回答能否再次抗辯”“出庭前后人身安全是否有權(quán)申請(qǐng)保護(hù)”“發(fā)問的問題和對(duì)鑒定意見書的審查意見是否應(yīng)該提前提交法庭和鑒定人”“發(fā)問或回答、詢問是否應(yīng)經(jīng)過法庭許可”“出庭的報(bào)酬是否應(yīng)有最高額限制”“無合理原因拒不出庭是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任”等內(nèi)容均無規(guī)可循。現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于專家輔助人權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任規(guī)定的缺失，使得專家輔助人制度在實(shí)際運(yùn)用過程中不盡如人意。

（四）專家意見效力不強(qiáng)

首先，專家輔助人在法律上被賦予當(dāng)事人附屬性地位。專家意見證據(jù)效力不高，源于專家輔助人在法律上被賦予當(dāng)事人附屬性，因此其訴訟地位一直處于邊緣地帶，在實(shí)踐中的具體表現(xiàn)之一是不同法院對(duì)專家輔助人的坐席安排不同，專家有時(shí)甚至成為了接受質(zhì)證的對(duì)象。理論上，專家輔助人發(fā)表意見的范圍和主題有限［22］，其不得與證人、鑒定人、訴訟代理人（或者刑事案件中的辯護(hù)人）的職能產(chǎn)生沖突，故不應(yīng)坐在前述幾種訴訟參與人的位置上。有學(xué)者以及《民訴注釋》［20］178-179認(rèn)為，專家輔助人應(yīng)與當(dāng)事人及其訴訟代理人的法庭座位一致［21］。專家輔助人在訴訟中的作用是幫助當(dāng)事人質(zhì)詢鑒定意見，并以自己的專業(yè)意見給法官提供鑒定意見審查思路，因此專家輔助人只能是一種輔助性訴訟參與人。基于此，專家輔助人無法成為獨(dú)立的訴訟主體，其行為應(yīng)從屬于申請(qǐng)其到庭的訴訟當(dāng)事人［23］［24］［25］。但專家輔助人不是鑒定人、證人，其庭審時(shí)做出的意見并不具有天然且強(qiáng)有力的證據(jù)效力，故其也不應(yīng)成為被質(zhì)證的對(duì)象。

其次，專家輔助人意見的證據(jù)資格時(shí)常被懷疑。有學(xué)者認(rèn)為專家輔助人的意見不屬于證據(jù)材料，其只是幫助法官判斷鑒定意見是否真實(shí)可靠［26］。但《民訴法解釋》第122 條對(duì)專家意見證據(jù)資格持肯定態(tài)度，認(rèn)為其被包含于當(dāng)事人陳述。實(shí)踐中，法庭可采信專家意見，也可以存疑為由不采信，但并未直接否認(rèn)專家輔助人意見的證據(jù)資格。

最后，專家輔助人意見的客觀性存在局限。有不少學(xué)者、法官對(duì)此產(chǎn)生過懷疑態(tài)度：專家輔助人理應(yīng)本著科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度，利用自己的知識(shí)技能幫助當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)鑒定意見中的可能存在的疑點(diǎn)并發(fā)表自己的意見，但其畢竟是受當(dāng)事人聘請(qǐng)，可謂“拿人錢財(cái)，替人消災(zāi)”，因此其法庭陳述難免被懷疑有傾向性。專家輔助人可能利用自己的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，選擇性地向法庭陳述有利于受聘方的意見，因此該意見的客觀性與真實(shí)性也均有待考證。還有學(xué)者認(rèn)為，將專家輔助人意見視為當(dāng)事人陳述，混淆了意見證據(jù)和言詞證據(jù)之間的界限，忽視了專家輔助人理應(yīng)具備職業(yè)操守的特性，弱化了專家輔助人意見的效力。本質(zhì)上，專家輔助人意見應(yīng)當(dāng)屬于意見證據(jù)，司法解釋卻將其視為證明力較弱的陳述證據(jù)，似乎顯示出對(duì)專家輔助人的不信任［9］27-28［16］112-113［27］。但也有學(xué)者認(rèn)為，專家輔助人同時(shí)兼具中立性和傾向性。專家基于自己本身所具有的專業(yè)知識(shí)和職業(yè)素養(yǎng)，承載著一定的客觀公正義務(wù)，但同時(shí)受當(dāng)事人的委托因而可能具有傾向性［28］。可見，學(xué)界對(duì)專家意見的證明力問題各有千秋。

三、民事訴訟專家輔助人制度的改進(jìn)

當(dāng)然，一個(gè)國家的某項(xiàng)制度不可能永遠(yuǎn)極盡完美，其應(yīng)順應(yīng)當(dāng)下的社會(huì)需要而不斷改進(jìn)［29］55。基于前文，民事訴訟專家輔助人制度可從上述幾個(gè)方面加以完善：

（一）嚴(yán)格資質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)

在嚴(yán)格專家輔助人資質(zhì)之前，必須準(zhǔn)確把握“專門知識(shí)”的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為可以將“專門知識(shí)”分兩個(gè)層次進(jìn)行理解。首先，專門知識(shí)來源于特定科學(xué)或技術(shù)領(lǐng)域，只有特定人擁有。其次，這種專門知識(shí)必須通過教育、培訓(xùn)或者實(shí)務(wù)工作而得來，因此外行不能獲得某種專門知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)。也就是說，專家輔助人所具有的“專門知識(shí)”可能受教育程度影響，也可能來源于自己的特殊技能、實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)［30］。

對(duì)專家輔助人資質(zhì)的審查應(yīng)該采取形式審查與實(shí)質(zhì)審查相結(jié)合的綜合審查模式。形式審查的內(nèi)容主要包括：第一，專家輔助人的個(gè)人信息，以及職業(yè)、職稱或職務(wù)；第二，專家輔助人的學(xué)歷證明、執(zhí)業(yè)資質(zhì)證明、有關(guān)資格證、聘書或者工作證明等；第三，擔(dān)任專家輔助人次數(shù)或相關(guān)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)證明；第四，專家輔助人的執(zhí)業(yè)信用信息；第五，是否存在禁止擔(dān)任專家輔助人的情況。參照現(xiàn)有立法對(duì)證人、鑒定人的規(guī)定，應(yīng)設(shè)置禁止擔(dān)任專家輔助人的情況，一般包括：第一，正在被執(zhí)行刑罰或依法被剝奪、限制人身自由的人不得擔(dān)任專家輔助人；第二，精神上有缺陷、年幼且不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人不得擔(dān)任專家輔助人；第三，被暫停或者吊銷鑒定人資格的不得擔(dān)任專家輔助人；第四，其他不宜擔(dān)任專家輔助人的情況。

但過于注重專家輔助人的形式條件，并不一定能夠真正地反應(yīng)專家對(duì)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的掌握［6］708，因此也要對(duì)專家資質(zhì)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。實(shí)質(zhì)審查是指法官根據(jù)案件具體情況綜合考量專家是否適合出庭。筆者認(rèn)為，可以分為對(duì)鑒定型專家輔助人的審查和對(duì)非鑒定型專家輔助人的審查。個(gè)案中鑒定型專家輔助人的水平一般應(yīng)不低于鑒定人，這樣的專家輔助人才具備發(fā)現(xiàn)鑒定意見中問題的基本能力，否則法庭質(zhì)證可能流于形式。達(dá)到“不低于”的程度即可，是因?yàn)椴煌瑢＜逸o助人、鑒定人可能對(duì)不同的證據(jù)有不同觀點(diǎn)。當(dāng)然，鑒定型專家輔助人最好具備能夠與庭審中鑒定人相匹敵的鑒定人資質(zhì)，否則鑒定人難免認(rèn)為其出庭缺乏合理性。有學(xué)者認(rèn)為，鑒定型專家輔助人應(yīng)具備的資質(zhì)條件包括相關(guān)基礎(chǔ)學(xué)科、本專業(yè)基礎(chǔ)學(xué)科的理論知識(shí)與實(shí)踐運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)［5］8。筆者認(rèn)為，鑒定是一項(xiàng)理論與實(shí)踐結(jié)合非常緊密的工作，鑒定理論必須在實(shí)踐中得到具體運(yùn)用，并且很多鑒定事項(xiàng)對(duì)鑒定人的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)要求相當(dāng)高，因此，鑒定型專家輔助人最好具備鑒定人資格，其鑒定能力應(yīng)當(dāng)高于或至少不低于鑒定人的鑒定能力。實(shí)際審查過程中，法官可以參考鑒定型專家輔助人既往鑒定意見的采納情況、在鑒定機(jī)構(gòu)和行業(yè)內(nèi)的鑒定人地位、司法鑒定管理機(jī)構(gòu)對(duì)其歷年的等級(jí)評(píng)定情況⑤、作為專家輔助人在其他案件中的作用等方面對(duì)其進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。

（二）改進(jìn)訴訟參與程序

有學(xué)者認(rèn)為，必須要填補(bǔ)法官、當(dāng)事人對(duì)相關(guān)專門知識(shí)的空缺，防止發(fā)生因無法準(zhǔn)確判斷和解讀科學(xué)證據(jù)而產(chǎn)生的冤假錯(cuò)案或者誤用、錯(cuò)用科學(xué)證據(jù)的情形。因此，必須進(jìn)一步完善科學(xué)證據(jù)從產(chǎn)生到庭審質(zhì)證的諸多程序［31］。

在民事案件中，鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的選擇需要雙方當(dāng)事人共同協(xié)商，這是因?yàn)殍b定意見是法定證據(jù)種類之一，必須是公正的。設(shè)立民事專家輔助人制度的初衷就是為了更有效地輔助當(dāng)事人實(shí)質(zhì)性質(zhì)證鑒定意見，幫助法官理解鑒定意見中關(guān)鍵性或者爭議性較大的專業(yè)問題，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，一些法規(guī)規(guī)定專家輔助人的申請(qǐng)也需要經(jīng)過法庭的準(zhǔn)許，同時(shí)通知另一方當(dāng)事人。為了防止訴訟拖延，法院應(yīng)當(dāng)在一定的期限內(nèi)作出是否準(zhǔn)許專家輔助人出庭作證的答復(fù)。

筆者認(rèn)為，可以《浙江專家紀(jì)要》為參考，將民事訴訟專家輔助人進(jìn)入訴訟的時(shí)間提前到申請(qǐng)鑒定時(shí)。例如，當(dāng)檢材為指印時(shí)，當(dāng)事人可能為了自己的利益，捺印時(shí)不按鑒定的一般規(guī)定，也不聽指揮，隨意捺印，故意造成樣本指印與檢材指印不同的假象，增加鑒定難度。如若專家輔助人在場，可以在法官的監(jiān)督下指導(dǎo)當(dāng)事人捺印，從而減少出現(xiàn)無效樣本的情況。同時(shí)，專家輔助人若能從鑒定啟動(dòng)之初就對(duì)鑒定材料的收取和鑒定過程進(jìn)行監(jiān)督，更有助于其接觸到案內(nèi)原始資料，以提升審查鑒定意見的客觀性和科學(xué)性。但應(yīng)注意，專家意見要嚴(yán)格區(qū)分于鑒定人的意見，專家可以從技術(shù)操作手段、標(biāo)準(zhǔn)等方面評(píng)判，不可對(duì)鑒定過程過多插手，鑒定人仍應(yīng)當(dāng)保持自己獨(dú)立、科學(xué)的判斷。專家輔助人并非鑒定人，其發(fā)表意見的證據(jù)效力達(dá)不到鑒定意見的高度，但可以在涉及鑒定過程的相關(guān)文字描述中，加入專家參與的過程及描述，以及專家的意見。

此外，法官應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期限內(nèi)根據(jù)專家輔助人應(yīng)具備的條件以及案件實(shí)際情況，決定是否同意專家輔助人出庭，必須對(duì)不被準(zhǔn)予出庭的專家輔助人及聘請(qǐng)方當(dāng)事人說明理由，在說明理由的基礎(chǔ)上應(yīng)給予當(dāng)事人一定的期限重新申請(qǐng)其他專家輔助人，如果法庭不同意任何專家輔助人出庭，應(yīng)允許當(dāng)事人提出抗辯理由或向同級(jí)法院審判委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)議。對(duì)于專家輔助人是否應(yīng)當(dāng)提前將所要質(zhì)證的問題提交法官和鑒定人，筆者認(rèn)為，專家輔助人出庭是針對(duì)鑒定意見本身或鑒定過程提問，例如鑒定人是否應(yīng)當(dāng)回避、鑒定人是否遵循了鑒定的基本原理、檢材是否具備供檢條件、指印比對(duì)表上特征點(diǎn)是否充分可靠等，都是鑒定人已知的情況，并不構(gòu)成證據(jù)突襲。出庭專家輔助人的意見及其與鑒定人的對(duì)質(zhì)內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格地記錄在庭審筆錄中。法官所作的最終判決，應(yīng)當(dāng)列明專家輔助人和鑒定人的觀點(diǎn)、雙方針對(duì)鑒定意見或鑒定程序的爭議點(diǎn)等有關(guān)鑒定的內(nèi)容，尤其應(yīng)當(dāng)對(duì)最后是否采納某方意見進(jìn)行說理。

（三）建構(gòu)權(quán)責(zé)分配體系

任何一套制度體系中，個(gè)人的權(quán)利與義務(wù)都是相對(duì)的［32］。為了保障民事訴訟專家輔助人制度的良好運(yùn)行，法律除了賦予專家輔助人應(yīng)有的權(quán)利之外，還需進(jìn)一步明確民事訴訟專家輔助人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)和承擔(dān)的責(zé)任。

權(quán)利方面，專家輔助人理應(yīng)了解基本案情，并享有一定的查閱權(quán)。賦予專家輔助人一定的查閱權(quán)，并且能夠查看、復(fù)制與鑒定意見相關(guān)的證據(jù)材料，能夠幫助專家更好地發(fā)現(xiàn)鑒定意見中可能存在的問題，從而發(fā)表實(shí)質(zhì)性意見。如果涉及商業(yè)機(jī)密或者個(gè)人隱私，可以在專門人員和有關(guān)當(dāng)事人在場的情況下查看，但不得復(fù)制或者拍照。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)賦予專家輔助人獲得報(bào)酬的權(quán)利和一定的人身保護(hù)權(quán)，以此提升專家輔助人客觀履行自己職責(zé)的積極性。專家輔助人理應(yīng)享有報(bào)酬權(quán)，各地可以結(jié)合本地的的司法實(shí)踐情況和經(jīng)濟(jì)水平，合理設(shè)定民事訴訟專家輔助人出庭費(fèi)用的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，如果專家輔助人的意見本具有足夠說服力，而法官卻不說明任何原因就直接采納鑒定意見，可能影響案件的公正審判，此時(shí)還應(yīng)當(dāng)賦予專家輔助人一定的救濟(jì)權(quán)。

義務(wù)方面，民事訴訟專家輔助人應(yīng)當(dāng)本著科學(xué)、客觀、公正的態(tài)度發(fā)表意見，不得作偽證，不得制作、提供虛假的證據(jù)材料，不得作出違背科學(xué)真理的意見。庭審上，專家輔助人還應(yīng)當(dāng)出具書面的出庭質(zhì)證意見，這有助于法官在庭審中就專家意見提出問題，了解案件事實(shí)中的專業(yè)問題，更好地進(jìn)行自由心證［33］。專家輔助人應(yīng)當(dāng)在受聘并且已經(jīng)獲得相關(guān)前期出庭費(fèi)用的情況下，履行出庭的義務(wù)。如果違反該義務(wù)，應(yīng)當(dāng)返還當(dāng)事人有關(guān)聘請(qǐng)費(fèi)用。當(dāng)然，專家還應(yīng)當(dāng)履行保密義務(wù)。

責(zé)任方面，有行政責(zé)任、刑事責(zé)任和民事責(zé)任。責(zé)任體系的建設(shè)可以參照司法鑒定執(zhí)業(yè)法律責(zé)任。如果專家輔助人作了偽證，或者提供了虛假的身份證明，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任；如果其發(fā)表的意見僅僅只是不夠?qū)I(yè)或無法使法官信服，法官可以不予采信，但應(yīng)該在案卷或者判決書中說明理由。此處應(yīng)當(dāng)注意，如果法官接受專家輔助人的意見，通常也不能直接采用其意見。“法院不能直接以專家輔助人的專業(yè)意見作為裁判的基礎(chǔ)，因?yàn)閷＜逸o助人的專業(yè)意見主要是從反證的角度來消極地論證有關(guān)鑒定意見不能有效成立的理由。”［9］44

（四）確立獨(dú)立訴訟地位

有學(xué)者認(rèn)為，我國專家輔助人雖同于普通法系的專家證人，但可以給我國鑒定制度注入鮮活因子［8］138-142；專家輔助人應(yīng)具有獨(dú)立的地位，其意見應(yīng)具有證據(jù)效力［13］157。還有學(xué)者認(rèn)為，我國《民事訴訟法》第63 條所表述的“鑒定意見”應(yīng)修訂為“專家意見”，其涵義可包含法院委托專家的咨詢意見、鑒定人的意見以及當(dāng)事人聘請(qǐng)專家的咨詢意見和質(zhì)詢意見［9］44，即擴(kuò)大了言詞證據(jù)的范圍。但是，提升專家輔助人訴訟地位的過程需要循序漸進(jìn)，配套機(jī)制要跟上。

關(guān)于專家輔助人意見的證明力問題，法官審查機(jī)制也是影響因素之一。前文提到，法官缺乏一套合理、明確的方法審查專家意見，或通過專家意見審查鑒定意見，是否采納專家意見，在裁判文書中常常以一句話帶過，不足以說服當(dāng)事人。并且，有學(xué)者提問：如果因自身知識(shí)結(jié)構(gòu)的缺陷，將法律賦予的職責(zé)轉(zhuǎn)嫁給當(dāng)事人，當(dāng)事人付出經(jīng)濟(jì)上的代價(jià)是否公正［15］？筆者曾有過這樣的思考：如果法院想要節(jié)約資源或快速結(jié)案，是否會(huì)出現(xiàn)遇到難題也不聘請(qǐng)專家的情況？其實(shí)法官也面臨著三重壓力：一是內(nèi)部考核機(jī)制，二是終身責(zé)任制，三是來自當(dāng)事人的壓力。如果法官因缺乏特殊領(lǐng)域?qū)I(yè)知識(shí)又未咨詢專家而錯(cuò)判，將因此承擔(dān)責(zé)任。法官不愿意有這樣的失誤，也不愿出現(xiàn)冤假錯(cuò)案，因此不會(huì)隨意判案。為了減少判錯(cuò)案的情況，遇到難題時(shí)法官應(yīng)請(qǐng)教相關(guān)專家，只不過這種請(qǐng)教僅限于不用當(dāng)庭質(zhì)證的情況。如果案件涉及的專門問題爭議較大，專家輔助人不可能不出庭，否則法官私下請(qǐng)教專家的意見被寫在判決里無法讓人信服，當(dāng)事人更不會(huì)同意。

實(shí)際上法院內(nèi)部是有法官咨詢機(jī)制的。如，2007 年《最高人民法院技術(shù)咨詢、技術(shù)審核工作管理規(guī)定》（下稱“《技術(shù)管理規(guī)定》”）旨在設(shè)立司法技術(shù)輔助工作部門，主要負(fù)責(zé)審查技術(shù)性證據(jù)材料，解答法官對(duì)案涉專業(yè)性問題的疑惑，最終提出審核意見。但咨詢意見書和審查意見書只具有參考性，均不得作為定案根據(jù)，不得對(duì)外公開；技術(shù)審核材料本身也不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。因此，《技術(shù)管理規(guī)定》第7 條與第16 條、第17 條所提到的“專家”并非本文所說的“專家輔助人”，也并非法律上的“鑒定人”。

筆者認(rèn)為，可以引入專門性問題輔助審查官，幫助主審法官判斷和評(píng)價(jià)鑒定人與專家輔助人發(fā)表的意見。當(dāng)鑒定人與專家輔助人在庭上就關(guān)鍵問題各自發(fā)表意見時(shí)，主審法官不太了解專業(yè)知識(shí)中的鑒定標(biāo)準(zhǔn)、操作手法等，就可以由輔助審查官來審查專家意見的可靠程度。此外，可以在其他涉及鑒定意見的民事案件中引入鑒定方面的輔助審查官。輔助審查官的作用主要發(fā)揮于專家資格審查和證據(jù)認(rèn)定過程。輔助審查官只發(fā)問、了解情況，不參與質(zhì)證或辯論，最后可以在庭審中發(fā)表評(píng)論或進(jìn)行總結(jié)。如果庭審中沒有輔助審查官的參與，可以在庭后根據(jù)庭審筆錄、專家出具的書面意見以及鑒定意見書進(jìn)行審查，寫出書面審查意見供法官參考。

四、結(jié)語

綜上，在建立好一套較為完備的制度體系之前，不宜過分強(qiáng)調(diào)專家輔助人意見的證據(jù)價(jià)值。可以明確的是，專家輔助人意見必須符合客觀、科學(xué)的原則。專家輔助人的傾向性意見或觀點(diǎn)，必須以尊重科學(xué)、尊重知識(shí)為前提［8］155。專家輔助人發(fā)表的意見以鑒定意見為基礎(chǔ)，不論是鑒定意見本身還是鑒定意見書所涉專門性問題，都需要專家輔助人幫助聘請(qǐng)方深挖其中可能存在的問題。應(yīng)當(dāng)肯定專家輔助人意見本身對(duì)于當(dāng)事人、法官的輔助性、參考性作用［5］7，不可一味地將專家輔助人意見視為非證據(jù)，也不能完全依賴其意見。法官應(yīng)當(dāng)結(jié)合全案證據(jù)和案件事實(shí)綜合判斷，最終決定是否采納專家意見。

從2001 年到2021 年，我國民事訴訟專家輔助人制度已取得了長足的進(jìn)步。作為司法鑒定制度中的重要組成部分，民事訴訟專家輔助人制度有助于降低法官對(duì)鑒定意見的依賴，增加當(dāng)事人在專業(yè)問題上的話語權(quán)，提升鑒定意見審查與應(yīng)用的準(zhǔn)確性、科學(xué)性。如果法官可參考的證據(jù)只有一種，那么當(dāng)這種證據(jù)本身存在錯(cuò)誤時(shí)，法官依靠該證據(jù)所作的判決也是存在問題的。但社會(huì)的良好發(fā)展需要現(xiàn)有各項(xiàng)制度及其配套措施之間的相互補(bǔ)充［29］55，法律賦予專家輔助人一定的權(quán)利，也需對(duì)其進(jìn)行一定的規(guī)制。本文提出了嚴(yán)格規(guī)定和審查民事訴訟專家輔助人的資質(zhì)，改進(jìn)其參與訴訟的程序，細(xì)化專家的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任，確立其訴訟地位及意見證據(jù)效力的完善對(duì)策。我們應(yīng)當(dāng)注意避免英美法系專家證人制度存在的缺陷，盡可能地發(fā)揮其專家輔助人制度的優(yōu)越性。

注釋：

①本文所指“專家輔助人”，在現(xiàn)有法律文本中表述為“有專門知識(shí)的人”，其主要作用是代表當(dāng)事人對(duì)鑒定意見質(zhì)證或者對(duì)案件事實(shí)所涉專業(yè)問題提出意見。而既往的法律法規(guī)和司法鑒定理論把“鑒定人”也定義為“具有專門知識(shí)的人”。因此實(shí)務(wù)界為了將其與鑒定人相區(qū)別，通常稱其為“專家輔助人”，這樣的稱謂在相關(guān)民事裁判文書中已被運(yùn)用。

②另經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，有相當(dāng)一些裁判文書對(duì)其案件審理過程中出庭的專家輔助人及其專家意見根本未進(jìn)行表述，當(dāng)然更不會(huì)涉及對(duì)專家輔助人意見的分析、評(píng)判和采信等方面的內(nèi)容。

③資料來源于《〈申請(qǐng)書〉（申請(qǐng)通知有專門知識(shí)的人出庭）》，北大法寶網(wǎng)，https：//www.pkulaw.com/fmt/724a9d506e 6c2c89c5140ede5fc307b2bdfb.html？keyword=申請(qǐng)通知有專門知識(shí)的人出庭.html.最后訪問日期：2021 年12 月19 日。

④資料來源于《四川省成都市中級(jí)人民法院（2017）川01 民終971 號(hào)民事判決書》、《遼寧省沈陽市中級(jí)人民法院（2018）遼01 民終1910 號(hào)民事判決書》、《四川省樂山市中級(jí)人民法院（2020）川11 民終338 號(hào)民事判決書》、《河南省鄭州市中級(jí)人民法院（2020）豫01 民終868 號(hào)民事判決書》。

⑤從2021 年開始，司法部決定在全國范圍內(nèi)實(shí)施對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人職業(yè)進(jìn)行評(píng)價(jià)的管理辦法，例如重慶市已在2021 年12 月1 日正式印發(fā)《重慶市司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人職業(yè)評(píng)價(jià)辦法（試行）》，建立了一整套較為完整的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人執(zhí)業(yè)評(píng)價(jià)量化指標(biāo)體系，對(duì)其進(jìn)行較為科學(xué)的評(píng)價(jià)，并會(huì)將評(píng)價(jià)結(jié)果向社會(huì)公布。人民法院在審查專家輔助人的實(shí)際能力包括鑒定人的聲譽(yù)時(shí)完全可以參考。