論“共享員工”的法律適用
——兼論“共享員工”的常態化

■楊柳青

（華中科技大學法學院，湖北 武漢 430074）

一、問題的提出

近年來，我國共享經濟發展十分迅速，共享理念逐漸深入人心并進入到人們的日常生活。受新型冠狀病毒肺炎疫情的影響，企業復工復產難度巨大。為應對這一挑戰，盒馬鮮生聯合北京部分餐飲企業積極自救，在共享理念之下探索出了“共享員工”的新型用工模式。隨后，這一模式被物流業、制造業等行業積極采用，京東、蘇寧、聯想、沃爾瑪等企業也紛紛運用這一模式。2020年2月，《商務部關于應對新冠肺炎疫情做好穩外貿穩外資促消費工作的通知》中明確鼓勵企業通過共享員工等方式緩解用工短缺困難。2020年4月，國家發展改革委、中央網信辦聯合印發《關于推進“上云用數賦智”行動培育新經濟發展實施方案》，其中便提到了大力發展共享員工。

“共享員工”通過在企業間、行業間進行員工借用，在疫情期間發揮了巨大的作用，各界對此給予了充分的肯定，這也為我國今后臨時突發性事件所引起的就業、行業波動帶來了新的解決思路。從宏觀政策方面來看，“共享員工”符合促使勞動力市場靈活性不斷增強的政策導向①。若疫情是“共享員工”模式的催化劑，其內在的靈活性、人力資源供需不平衡與人力資本增長、勞動者態度轉變等則是該用工模式繼續發展的因素[1]?？梢姡肮蚕韱T工”在未來不僅僅是一種非常態化下的應急手段，其很可能成為未來新型的、常態化的用工模式?；谖覈F有法律在“共享員工”領域存在大量的空白，對其展開討論顯得十分有必要。

二、共享員工法律問題之暴露

“共享員工”為緩解經營者生產困難、勞動者暫時無收入的狀況提供了新的解決思路。但我國勞動法未對此作出系統的、詳細的規定，這給勞動者權益保障、經營者用工管理帶來了難題。當實踐中遇到“共享員工”用工關系如何界定、由此發生的勞動糾紛如何處理等問題時，似乎并沒有明確的法律可以直接適用。面對新型事物的出現，第一步要運用解釋論的方法在現行的法律框架下探尋“共享員工”的法律適用。當通過解釋論無法較好解決問題時，應考慮通過立法予以規范。

（一）“共享員工”法律性質之爭議

在疫情之下“共享員工”模式中，涉及勞動者、供給方、需求方三方主體，勞動者在未與供給方解除勞動關系的情況下，事實上為需求方提供勞動。準確界定“共享員工”法律關系，是解決勞動糾紛的前提和基礎。對于“共享員工”法律性質之界定，學界、實務界有著不同的看法，如兼職、人力外包、勞務派遣、借調等。

“共享員工”區別于“兼職”。主要原因在于“共享員工”是共享發展理念下的新型產物，其強調員工與單位共享利益、共擔風險；“兼職”則是市場經濟初期相對限制、閉合、固化的概念，重點是“職務”和“職責”，在責任主次、資格審查、批準等方面都有明確的規定。

“共享員工”不同于人力外包。其追求提高人力資源的利用效率、增值人力資源價值；而后者多是企業為節約時間、經濟成本，將部分人力資源事項外包，不以提高效率、增值價值為導向，在實際運營的過程中也不一定能達到所預想的效果。

“共享員工”不同于勞務派遣。從理論上來看，勞務派遣是具有專門資質的派遣機構進行派遣，并且分離了雇傭關系和勞動使用關系。“共享員工”模式之下，企業之間往往通過特定的協議調控人力資源、分擔用人成本、共擔用人風險、共享人力資源調配時產生的利益，似乎在表面上符合勞務派遣。但值得注意的是：第一，供給方即原用人單位并不是勞務派遣公司，其往往也不具備勞務派遣的資質；第二，供給方一般也不收取勞務派遣的服務費，而在勞務派遣關系中，實際用工單位需要向派遣單位支付派遣費。另外，勞務派遣迅速發展主要因其滿足了規避勞動法、降低企業成本以及方便管理等[2]。“共享員工”則是基于共享發展理念下降低企業成本、幫助企業恢復經營的用工模式。從實務角度來看，深圳市人力資源和社會保障局出臺了《關于開展企業用工與余缺調劑工作的通知》，其中雖明確支持企業之間實行“共享員工”，進行用工余缺調劑，但也明確禁止企業利用此種方式進行非法勞務派遣。由此可見，“共享員工”和勞務派遣實質上并不相同。雖然我國關于勞務派遣的法律規定較為完善，但將勞務派遣的規則應用于“共享員工”模式中的確有所不妥。

“共享員工”不同于借調。一般來說，借調指的是一單位在保證勞動關系不改變的情況下借用另一單位的職工，這一模式往往發生在機關事業單位之間、關聯企業之間。雖然“共享員工”模式符合員工與原單位保留了關系、事實上服務于調入企業、適用于短期等特征，與借調具有一定的相似性。但值得注意的是，我國《勞動法》《勞動合同法》等并沒有對借調進行詳細的規定，因此在實踐中也出現了許多問題，借調本身也于法無據[3]。因此，即便將“共享員工”定性為借調，雖然在表面特征上較為符合，但在解決具體問題上無法可據，也并不能很好地解決“共享員工”已經面臨或即將面臨的問題。筆者認為，疫情之下的“共享員工”僅是“共享員工”最簡單的表現形式，未來將會發展出大規模的、以共享平臺為載體的四方主體模式，具體筆者在后文中將予以闡述。

（二）勞動者與原單位之關系厘清

疫情之下的“共享員工”往往只涉及三方主體，即出借單位、借用單位和勞動者；在今后更為復雜的四方主體下，兩兩主體是何種法律關系是我們對“共享員工”進行規制的基礎。在對該問題的討論上，必須回答的一點就是共享期間，員工與出借單位的法律關系如何，是終止、變更還是中止？若定性為終止，與借用單位是否又存在勞動關系；若定性為變更，變更的界限又何在；若定性為中止，我國現行勞動法并沒有關于中止的規定，又顯得于法無據。顯然，共享員工與出借單位的勞動關系并沒有終止，因為共享往往是暫時的，共享結束后員工仍要回到出借單位工作。若將其認定為終止，則意味著共享期后員工須與出借單位再次訂立勞動合同，這顯然和“共享員工”模式產生的初衷不相符，也不利于對勞動者權益的保護。支持“變更說”的學者認為共享期間，員工與借出單位的勞動合同發生了變更，即雙方協商一致改變了勞動合同的內容，勞動者由向借出單位提供勞務變為向借入單位提供勞務。單位之間則是簽訂員工共享協議的民事合同。三方共同對共享期限、勞動報酬、工傷承擔、保險繳納等事宜進行約定，明確各方的權利與義務。

筆者認為，共享期間員工與出借單位之間的關系應當認定為中止，在此情形下與借用單位成立新的勞動關系。然而，我國勞動法原則上禁止雙重勞動關系，僅在不定時工作制、非全日制用工、業余兼職等情況下可以適用。在《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》②第8條中對留薪停職人員與新單位的關系進行了確認，這也在一定程度上承認停薪留職人員可以成立雙重勞動關系。事實上，停薪留職人員實際上并未參與到原單位的勞動活動中，本質上就是對勞動合同的“中止”。但總體來看，針對勞動合同的“中止”后工傷認定、保險承擔等問題仍不明確，我國在整體上也尚未建立勞動合同中止制度，僅僅是部分地方出臺了相應的條例，這也將導致法律適用的無據或不同地域適用法律的差異。

三、建議與結論

（一）共享員工：共享理念下新型用工形式

2020年3月，福建省人力資源和社會保障廳下發的《關于處理新冠肺炎疫情引發的勞動爭議案件若干問題的指導意見》認為可以根據原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發〔1995〕309號）第7條③規定認定借出企業和借入企業存在借用合同關系，員工與借出企業仍存在勞動關系，分別依據合同關系、勞動關系處理。陜西省人力資源和社會保障廳印發的《因新冠肺炎疫情引發的勞動人事爭議疑難問題解析及調解仲裁辦案指導意見》中認為疫情之下“共享員工”屬于勞動力借調行為，但并未改變原用人單位和勞動者之間的勞動關系。北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會發布的《關于審理新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間勞動爭議案件法律適用問題的解答》中第22點將“共享員工”定性為“借用”。由此可見，實踐中各地都偏向于把“共享員工”定性為借調、借用。在此關系中，存在著勞動者、出借單位、借用單位三方，其在基本形式上的確比較符合借調，可以考慮將借調進行擴展適用。實際上，筆者認為在共享經濟理念下，疫情期間所產生的“共享員工”模式只是將來“共享員工”模式最簡單的形式，是一個雛形。其將會繼續發展形成一種大規模的、以互聯網平臺為核心的“共享員工”模式。其作為靈活化、共享化的新型用工方式，是人力資源領域融入共享經濟和零工經濟并進行創新的一種靈活用工的新型業態[4]。在此種用工模式下通常存在著四個主體，即勞動者、出借單位、借用單位、共享平臺，具體關系如圖1所示。

圖1 引入共享平臺下的“共享員工”模式

顯然，這種勞動關系是全新的，是共享經濟衍生到人力資源的產物。對其定性顯然不能單用借調進行適用，而應當對各個主體之間的關系進行單獨分析，進行綜合適用。

（二）三方主體：中止、借調制度之建立與完善

一方面，在外觀上，疫情之下的“共享員工”模式和借調存在著許多相似之處，但由于我國對借調的規定過于模糊，從而難以將借調的規則適用到“共享員工”之中；另一方面，未來共享經濟理念之下四方主體的“共享員工”模式也需規范。筆者認為一方面可以將合同中止制度引入“共享員工”模式中，另一方面則是完善借調的規則并加以適用。

關于勞動合同中止制度的建立。我國目前的勞動立法上并未規定勞動合同中止制度，《勞動合同法（草案）》《勞動合同法實施條例（草案）》曾對此進行了規定，但最終均未納入正式文本當中。然而，在司法實踐中已出現了勞動合同中止的相關案例。如丁某與某蠶農場勞動爭議糾紛案④中，法院認為因無法找到勞動者，勞動關系實際上已經處于中止的狀態，且此種狀態下雙方并不存在任何權利義務，并且法院認為在法律規定的特定情形下，若勞動者未正常提供勞動，勞動合同可以中止。在此期間勞動關系保留，合同暫停履行，用人單位可以不支付勞動報酬并停止繳納社會保險費。類似的案件如蔡某與某集團公司、某物流公司案⑤，楊振南、徐克軍、劉文民案⑥等。筆者通過分析相關案例，發現解決勞動合同中止較多的法院大多位于江蘇、安徽等地。并且這些地方一致性地認為勞動合同中止時，用人單位無需向勞動者支付工資、不將中止期間算入工作年限等。因此，筆者對規定了勞動合同中止制度的地方性法規、規章、規范文件等進行了梳理，具體如附表1所示。

附表1 地方性文件對勞動合同中止的規定

由此可見，各地采取列舉式的方式對勞動合同中止的情形、中止期間社會保險費繳納、工作年限計算、勞動報酬規定、中止情形消失后的處理等方面進行了規定，這些條例也被用于當地的司法裁判中。如蔡某與某集團公司、某物流公司案以及郎云中案中法院就引用了《江蘇省勞動合同條例》第30條關于勞動合同中止的條文進行裁判。

學界也有學者主張建立勞動合同的中止制度，并且在立法上區分雙方約定和單方中止兩種情況，其中單方中止包括不可抗力、意外事件、法定原因導致，在合同中止區間，雙方的權利義務關系可以做出相應的調整和變化[5]。筆者認為，此次疫情之下，員工難以復工已經實際上符合停薪留職，疫情之下“共享員工”的出現實際上也是為了應對被停薪留職。在此情形下雙方約定中止勞動合同，能夠有效解決勞動力空閑，但工傷認定、保險繳付、工齡計算等問題仍有待法律進一步明確，可以通過法律明確的方式予以規定。也可以給予當事人一些意思自治的空間，在尊重當事人合同自由的情況下做出一定的限制，傾斜性對勞動者予以更多保護。因此，在地方已有先例的情況下，《勞動合同法》應當適應新用工時代做出相應的調整[6]。

關于借調規則的完善。如前所述，“共享員工”模式與勞務派遣制度存在著巨大的差別，將其適用于勞務派遣制度中難以兼容。但其與借調存在著更大的相似性。雖然我國對于借調的規制存在著諸多空白地帶，但實踐中也摸索出了一定的經驗可供參考。因此，在立法設計上，對于“共享員工”的立法規范可以在借鑒借調現有制度和實踐經驗的基礎上進行完善。

（三）共享平臺：未來“共享員工”模式之核心

在西方發達國家，靈活用工制度十分成熟，其通常做法是通過第三方公司進行人力資源的調配。疫情之下“共享員工”模式大多是通過企業之間的聯系實現的，呈現三方主體的特征。要達到真正的共享，僅靠企業自身難以實現，引入第三方平臺對信息集中、共享十分有必要，應當注意以下幾點。首先，“共享員工”共享的并不是物，而是人力資源，共享平臺應當具有公益性質，應防止以平臺以“共享員工”之名進行非法勞務派遣，也應防止企業、員工信息被利用?；诖?，筆者認為政府應當適度介入共享平臺，比如人力資源和社會保障部門作為平臺的管理者和監督者，同時引入公益性社會組織的力量進行管理。實際上，安徽省人力資源和社會保障廳在《關于全面推進“共享員工”等用工余缺調劑工作的通知》中提出借助當地人力資源服務機構、行業協會等社會力量建立用工余缺兩張清單，引入人力資源服務機構等社會力量搭建完善市級對接平臺等。北京、深圳、成都、合肥、青島、上海浦東等紛紛建立了“共享員工”平臺、企業聯盟、用工余缺清單等，充分發揮工會、行業協會、人力資源服務機構等社會力量的作用。其次是注意對平臺進行類型化分析，對不同類型的平臺規定不同的責任承擔規則，如有學者曾將網絡用工平臺劃分為居間撮合平臺、服務提供平臺，在服務提供平臺下又細化分成了純粹的服務提供平臺、非純粹的服務提供平臺，對不同類型的平臺在責任規定上進行了區分[7]，因此未來對共享平臺進行規制時，可以借鑒這一思路，對其進行類型化分析從而適用不同的規則。

新興事物出現時，法律會表現出不適應性和滯后性，這都是正?，F象?，F實問題也會倒逼立法的推動、法律的更新。疫情作為“共享員工”這一靈活就業模式產生的催化劑，可以解決企業、行業、地區間勞動資源不平衡的狀況，也可以降低結構性的失業率。若相應的制度得以建立健全，疫情催生下的“共享員工”模式將會繼續朝著共享化、互聯網化的方向發展。審視疫情下“共享員工”模式存在的問題、前瞻常態化下“共享員工”將遇到的問題，對完善用工制度、推進“共享員工”立法具有重要作用，由此合理配置勞動者資源、保障勞動者合法權益、減輕企業用人負擔，最終達到盤活人力資源、促進包容活力型社會新經濟格局的建立。

注釋：

①黨的十九大報告提出，要破除妨礙勞動力和人才社會性流動的體制機制弊端。其后中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《關于促進勞動力和人才社會性流動體制機制改革的意見》，對我國加快構建勞動力界流動的包容活力型社會經濟新格局起到了巨大推動作用。

②《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第8條：企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。

③《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發〔1995〕309號）第7條：用人單位應與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學人員、以及其他非在崗但仍保持勞動關系的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學期間，勞動合同中的某些相關條款經雙方協商可以變更。

④參見揚州市中級人民法院（2014）揚民終字第0824號民事判決書。該案為揚州中院發布2017年勞動爭議十大典型案例之八。

⑤參見江蘇省揚州市中級人民法院（2019）蘇10民終字第450號民事判決書。該案為2019年揚州法院勞動爭議十大典型案例之六，裁判要旨中提出：勞動合同中止時，用人單位無需向勞動者支付工資等費用。

⑥參見安徽省亳州市中級人民法院（2020）皖16民終字第2968號民事裁定書。