“非公知性”舉證規則的解讀

朱穎

摘 要：21世紀知識產權行業迅速發展，商業秘密的保護成為眾多企業的共識。對于商業秘密“非公知性”這一要件的認定存在爭議，該要件的舉證規則、證明標準不明確，因此會影響到商業秘密權利人的利益。通過對《反不正當競爭法》第32條以及其他相關法律規定的研究，能夠更好地理解商業秘密“非公知性”舉證規則，進而維護穩健良好的社會秩序與市場競爭機制。

關鍵詞：“非公知性”;舉證規則;證明標準

中圖分類號：D923.4? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2022）16-0158-04

一、問題的提出

2019年新的《反不正當競爭法》與舊的《反不正當競爭法》相比，增加了第32條，對商業秘密權利人與侵權人各方舉證責任分配作出了補充規定，即商業秘密權利人應該提供初步證據，合理表明其商業秘密已經受到侵犯。如果涉案侵權人想提出抗辯，就要證明涉案信息不屬于商業秘密。該條針對的對象是商業秘密這一點已經明確，但該條規定屬于證據規則中的舉證責任倒置，還是舉證責任轉移，或是法律事實的推定，學界也存在爭議，沒有形成統一的意見。另外，商業秘密“非公知”事實應當采用何種證明標準，也沒有確切的法律規定，需要探究。本文主要解決這兩個問題，探索合理的舉證規則。

二、“非公知性”的內涵

《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第3條對商業秘密的“非公知性”作出了相關規定，即“不為相關公眾所普遍知悉和容易獲得”，應當理解為該信息不為公眾所知道、了解、獲得、掌握，即“非公知性”，美國相關法律對“非普遍知悉”“不容易獲得”也作出了規定，但其內涵與前述我國法律中的要求沒有本質上的差別。我國法律條文在“普遍知悉”與“容易獲得”之間使用的銜接詞是“和”，而不是“或”，從商業秘密權利人角度而言，需要證明商業信息既屬于非普遍知悉且屬于不容易獲得才能說明該商業信息屬于商業秘密，從侵權人角度而言只要出現被普遍知悉或者是容易獲得的任何一種情況，此時不再具有“非公知性”，即可證明該涉案信息不屬于商業秘密。由于法律中僅有上述條文對“非公知性”作出規定，沒有較詳細的相關規定，因此應當結合司法實踐對“非公知性”做出判定。

首先，這里的“公眾”作為一個主體范疇，具有特定性，通常指其所屬或相關領域的相關人員，即同一個行業或者同一個領域的工作者或競爭者，因此它也具有相對特性。當我們確定某條商業信息是否不為公眾所知時，我們必須對“公眾”有一個相對準確的定位。這里的“公眾”需要定義在適當的范圍內。因此，如何定義這個范圍是一個非常重要的問題。只有準確定位“公眾”，它才能最終成為確定其是否為非“公眾”的重要組成部分。另外，“公眾”應該是普遍的。人員范圍應為具有相關技術的技術人員或與信息緊密聯系的人員，它應該是行業中的大多數人。普通人是指從事該領域工作的相關人員，但不是必須要成為行業精英，而是具有最基本的從事該行業能力的人員。如果一條信息只為該行業中的少數精英所了解，那么就不能說這幾位精英是“公眾”。

其次，“非普遍知悉”指客觀上不被相關公眾知道和了解的事實。判斷某項商業信息是否屬于“非公知”的商業信息時，需要找到該商業信息與公知信息的關鍵之處。此外，應當判斷出涉及的商業信息，其技術信息或者經營信息，在多大程度上具有相似性。直至相似到已經可以認為不具有“非公知性”，即不屬于非公開信息。因此，不再屬于商業秘密，不能再用商業秘密的相關法律制度進行保護。該要素中的“普遍”一詞字面的含義是廣泛、全面的。但著眼于商業信息，它的含義應當具有專屬于商業秘密領域的內涵。即指商業信息所屬領域中的相關公眾的大多數人。我國與商業秘密相關的司法解釋也對前述事項作出了規定。但司法解釋所作的規定是通過列舉的方式作出的，當事人舉證證明商業信息屬于所列舉出來的情形之一，就認定不具有“非公知性”，從而不由商業秘密的形式獲得保護。列舉式的缺陷是不能夠窮盡可能發生的事項。特別是隨著信息技術和知識產權經濟的發展，會出現更多可能性。但不能因為未完全列舉出就認為不具有“非公知性”。因為商業信息喪失“公知性”的方式多種多樣，不能在當下就把所有的可能性涵括。

關于“非普遍知悉”中的“知悉”一詞，其字面意思是指“知曉”“了解”或者“掌握”。從商業秘密領域理解，是指如果一項商業信息，所屬行業或者領域的大多數人已經知道或者了解，那么意味著喪失了“非公知性”。首先，“知悉”應該是指深入的、實質的、核心的掌握和了解。而不是僅僅指普通的、一般的、浮于表面的了解。如果僅了解技術信息的存在或僅了解某產品是使用某種技術生產的，但是還沒有掌握該技術的本質和實施方法，則不屬于上述所述的“知悉”。其次，所謂“知悉”只要相關公眾具有足以理解和掌握的客觀條件，就不需要實際理解和掌握它。實踐中，特定的技術信息已經流入社會，但相關公眾尚未真正了解和掌握它。如果已經公開披露的情形能夠使相關公眾從本質上獲知商業信息，那么也應當認為該商業信息是已知的。這里的知悉，應當包括兩種情況。第一種情況是指實際知悉，即是指一種客觀狀態，商業信息是否屬于公知是實際和客觀存在的，不以知悉主體的主觀意識的改變而不同。第二種情況是可能知悉。這里商業信息已經通過媒介刊登在報紙、期刊、雜志等出版物中，一般人通過購買、展覽、閱覽等方式可以獲知相關信息，那么不能依據已經刊登的狀態，就認為喪失“非公知性”，因為雖然已經客觀上公開，但所屬領域的相關公眾并沒有實際地獲取該商業信息。應當根據相關公眾實際獲知的程度認定是否具有“非公知性”。

最后，“不容易獲得”是指大多數人無法通過適當的渠道輕松學習和獲取信息的可能性。了解相關信息的正確方法已經客觀存在，但有時大多數人都是主觀的。另外，這里的“不容易”是指相關權利人的金錢、花費了大量時間、專業勞動投入等，加上各種費用。判斷時，不是我們憑空想象或感知的條件，而是客觀存在的條件，可以通過某種形式來量化。例如，某條信息已被其他人公開發布或使用，或者通過演講，報告等進入公共領域。這可能是因為公眾沒有花費時間或精力來理解它，但客觀上沒有大多數人阻礙“輕松”訪問此信息的法律障礙。如果信息已在國外或其他地方公開，但是很難從這些公共場所獲取此信息，或者需要大量成本才能使信息所在位置之外的人使用該信息，則該成本很高，獲得該信息的合法“外國人”仍然可以成為該商業秘密的權利持有者，并且該信息仍然可以在其他地方構成商業秘密。

三、關于“非公知性”舉證責任規則的解讀

著眼于商業秘密案件，除了商業秘密定義和內涵的界定為基礎，核心就是相關事實的舉證，其中，責任分配是核心。通說，舉證責任包括兩層含義，第一層是行為的責任，也被認為是主觀的舉證責任;第二層是結果層面的責任，應是客觀舉證責任。在特定的法律規范下，如果所適用的前提事實的真假不明，法官根據責任分配的形式來決定由哪一方承擔不利后果，這一觀點實際上是舉證責任。基于訴訟公平與效率價值的考慮，并基于追求真實的目的，舉證責任應合理分配。舉證責任的合理分配取決于民事訴訟的基本理論。由于在民事訴訟程序設計中考慮的政策因素是多種多樣的，所以當舉證責任分配背后的潛在價值發生沖突時，確定舉證責任分配的潛在因素就需要一定的原則或理論提供指導。

（一）學術界的觀點

新《反不正當競爭法》的第32條可以理解為，如果被告對原告的主張進行辯護，他必須提供證據來證明“相關信息已為公眾所知”。理論上，上述法律規定的證明規則降低了權利人的證明負擔，但事實上該規則屬于“舉證責任的倒置”還是“舉證責任的轉移”，亦或是“法律事實的推定”，學界均有不同觀點。首先，相關學者主張該條款應當認定為“舉證責任倒置”，其理由是新《反不正當競爭法》第32條規定增加被告的舉證責任，這意味著最初屬于原告的舉證責任倒置于被告，叫作“舉證責任倒置”，相對于“誰主張誰舉證”，這是一個特殊的證據規則。盡管“舉證責任倒置”一詞從字面上看似乎很明確，但人們對這一概念的理解仍然模糊。一般的理解是，另一方（或自己的一方）曾經提供證據，但另一方（或另一方）曾經提供證據。舉證責任的主題已被調換。其次，部分學者所持觀點是該條款屬于“舉證責任轉移”，其理由主要是該條款的內涵是法院根據可能導致訴訟中舉證責任分配不平衡的情況，運用自由裁量權并堅持公平原則的基礎上，將舉證責任在當事人之間轉移。民事訴訟中舉證責任的分配應由法律規定，法院不能在個別案件中直接認定或顛倒。不過，在訴訟過程中，法官可以在一方提供初步證據形成心證后，將提供證據的義務轉移到另一方，即“在具體訴訟中提供證據的責任隨著法官心證的加強或削弱，在雙方當事人之間轉移”。由此觀之，“舉證責任倒置”基于法律規定而確定，而“舉證責任轉移”則屬于法院基于原告的證據優勢而將證明責任轉移給被告的司法裁定。“法律事實的推定”是由原告證明“非公知性”的部分相關事實后，法律推定商業秘密具有“非公知性”，然后再由被告承擔舉證義務來提供反駁證據，這樣能夠在一定程度上降低原告的舉證成本和證明負擔。“法律事實的推定”這一觀點的學者的商業秘密的民事訴訟的原因是，如果信息已經涉及商業秘密的一部分，這符合商業秘密的三個要求，因此，商業秘密是屬于“非公開”信息，沒有證據證明必要的，應當推定信息非公開的知識。

（二）適用舉證責任轉移的合理性

舉證責任轉移規則在決定案件結果時的適用，是指雙方在證據和質證后，案件事實仍不明確的情況下。一方有有利于對方的證據的，應當承擔舉證責任。如果當事人違反了這一義務，可能會造成舉證責任轉移的后果。因此，前述之所謂因舉證困難而所發生的，不公平的舉證責任分配，似乎得以排除舉證責任分配危險領域說，即在規范說之前提下，當損害之原因既非發生于被害人本身之危險領域內，又非大量發生于第三人之危險領域內，而完全發生于被告之危險領域內時，被害人就上項危險發生領域的舉證責任轉換于被告。作為糾紛的仲裁人，法官應盡量保持中立、公正的態度，給予當事人平等的對話機會。通過舉證、質證等司法程序，平等尊重和重視各方的意見和證據，公平分配各方的舉證責任。只有這樣，舉證責任的轉移才有正當理由。筆者認為，之所以采用“舉證責任轉移”規則來解釋《反不正當競爭法》第32條的內涵，是因為該規則主要是針對當事人已經確定的舉證責任，當然也主要是針對需要證明的事實。在證明事實的過程中，由于非實質事實與實質事實有不同區分，所以應當區別對待，因此，舉證責任的轉移更為頻繁。具體來講，就實質事實舉證責任的轉移而言，即證明實質事實不存在或事實不明確，則由負有實質事實舉證責任的一方承擔不利的法律后果;如果非事實的舉證責任轉移證明是不存在的事實或偽造尚不清楚，然后舉證責任的一方不能證明只有基本事實，引起的法律后果可能減低原告主張要件事實的證明標準。這一重大變化凸顯了保護商業秘密的政策偏好，與當前打擊侵犯知識產權和改善營商環境的背景相契合。適用舉證責任倒置的前提是，應當存在明確的法律規定，否則，不能適用該規則。從另一層面而言，上述兩種舉證規則屬于舉證責任的分配方式。它們都是對一般證明責任分配規則的調整，如果沒有具體的法律規定或者使用規則，可能導致濫用。然而，舉證責任的倒置和舉證責任的轉移的區別前者應當具有法定性，而舉證責任的轉移舉證責任的分配方式由法官根據自由裁量權和結合實際的情況下，這凸顯了追求公平和正義的價值，所以它是合理的。

四、“非公知性”證明標準

（一）民事訴訟證明標準分類

“非公知性”事實的舉證采取何種證明標準亦屬于司法判斷的難點之一。無論是司法實踐還是理論，由于證據的局限性，不能回溯到事實發生之時，所以不能拘泥于客觀事實，而應當追求法律事實。為了更好地解決商業秘密“非公知性”舉證責任的問題，應當采取合理的證明標準使商業秘密訴訟中的證據規則進一步合理化。

根據我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第73條規定了“高度蓋然性”規則，其基本內涵是證明的標準達到特定高度的蓋然性即可，這種高度具體指法官可以基于已達到的蓋然性從存在的證據證明待證事實。在商業秘密侵權訴訟中，關于“非公知性”初步證明的法律標準，觀點一認為應當與普通民事侵權領域的證明標準一致，并不需要有意地降低。觀點二認為采用高于普遍民事侵權領域的證明標準，要求權利人排除所有可能的懷疑，即采用與刑事訴訟相同的標準“排除合理懷疑”，其理由是民事侵權訴訟中的證明標準本來就相對較低。觀點三認為“非公知性”的證明標準應當低于普通民事證據“高度蓋然性”標準，即“優勢蓋然性”標準，從而在一定程度上偏向權利人一方。

（二）優勢蓋然性標準的合理性

商業秘密案件與一般民事案件不同的是，商業秘密訴訟當事人的舉證能力相差較大，主張權利被侵害一方舉證難度非常明顯，這是因為，與專利權事前確認不同，商業秘密的認定須在訴訟中與實體權利的爭議同步進行，對原告來說，證明涉案信息屬于商業秘密較被告而言具有一定難度;另一方面，商業秘密具有無形性和隱蔽性的特點，對于被告是否掌握其商業秘密以及掌握的程度的證據，都在被告的控制之下，原告一般情況下很難獲得，即原告與證據之間的距離過遠。證明標準影響當事人舉證的完成與否，鑒于商業秘密訴訟舉證難度較高，在商業秘密訴訟中，確立“高度蓋然性”證明標準仍然過高。該標準“強調法官對于待證事實達到比較強的內心確信，產生近似于確然性的可能”，顯然“高度蓋然性”標準的門檻太高，商業秘密實際案件中證據的證明水平往往難以達到這一證明標準，若對這些證據一律不予采信，后果只能是由主張權利的一方當事人不合理地承受訴訟中的不利益，不符合公平正義原則和訴訟程序的價值追求，更不能利用此實現對權利的保護。因此，筆者支持第三種觀點，即“優勢蓋然性標準”，具體是指當事人提出的事實證據能夠說服法官支持其主張。如果使用百分比來表達雙方提供的證據的證明能力，即說服力大于一半，則不再具有相應的舉證責任，否則，它將承擔敗訴的結果。對于商業秘密侵權案中“非公知”事實的證明，結合前述舉證規則的適用，權利人僅就提供的初步證據承擔舉證責任，其他證據的提供和證明應當由侵權人承擔，證明程度達到使法官確信其存在的可能性大于其不存在的可能性即可，具體到“非普遍知悉”和“不容易獲得”層面，應當分情況討論。首先，涉案信息是一種事實，是客觀存在的，這是一種肯定事實，但該信息是否“非公知”，需證明是否非普遍知悉和不容易獲得。如上所述，作為權利人，應當對二者兼具證明責任，而作為侵權人，只需證明其中一方面不符合即可，這也是商業秘密權利人維權困難的原因之一。就“非普遍知悉”事實的證明標準而言，權利人需要達到的證明程度是涉案信息相關領域工作人員知道、了解、掌握。“不容易獲得”是應當證明涉案信息的獲得僅僅通過簡單的技術或者方法是不容易獲得的。當侵權人也提供相關證據證明涉案信息為普遍公知或者很容易獲得時，此時就需要法官在比較雙方提交的證據基礎上，采用“優勢蓋然性”標準，選擇更具有說服力的一方，做出合理的判決。

結語

信息符合“非公知性”特征是商業秘密獲得保護的基石。最高人民法院相關司法解釋將“非公知性”界定為“不為相關領域技術人員普遍知悉和容易獲得”，并通過列舉形式加以說明，仍然不能解決商業秘密權利人證明“非公知性”難題。通過鑒定意見和專家證人形式證明“非公知性”具有諸多局限性，不僅成本高，也無法解決商業秘密權利人證明難這一困局。新修訂的《反不正當競爭法》，直面這一難題，結合“非公知性”特點，并從舉證的角度重新加以規范，一定程度上有利于促進權利人積極維權。

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