出資型擬上市原始股受賄案認定的思路評析

胡鋒云

摘 要：司法實踐在處理涉股受賄案件時長期適用足額出資判斷標準，并嚴格區分犯罪數額與孳息。該傳統型裁判進路在處理未出資型涉股受賄案時較少爭議，但難以應對日漸增多的以可期待的巨額上市增益為賄賂的出資型擬上市原始股受賄案。為此，司法實踐逐漸將涉股受賄犯罪認定標準從進行出資與否的判斷突破至僅判斷有無實質獲益。該突破型裁判進路在傳統教義學論證上似乎存有諸多困境，但在公職不可謀私利性說之法益觀指導下，可將涉股受賄行為對象區分為股份即時市場價值和期待利益，從而較好地回應此類案件中一直頗有爭議的對象不確定以及犯罪著手、既遂認定難的問題。

關鍵詞：原始股 實際出資 孳息 受賄罪

一、問題的提出

司法實踐在處理涉股受賄案件時一貫參照《全國法院審理經濟犯罪座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）和《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的規定，以行為人取得股份時是否足額支付對價來判斷罪與非罪，并嚴格區分受賄數額與孳息的認定。但自李鐳受賄案被中紀委作為典型案例披露以來，以公職謀私利的新手法“一手批扶持資金、一手購買原始股”[1]開始進入刑事司法視野。李鐳并非空手套白狼式免費或低價收受他人原始股，而是實際出資購買，交易當時殊難體現權與錢的直接交換，雙方意指原始股上市后的巨額增益。該案判決顯示法院并未先行考察案涉股權交易時價值，而徑行以被告人實際收益扣除原出資額來計算犯罪數額，以至于并無孳息認定空間。其后，多起案件以相似裁判進路予以認定。[2]

自此，擬上市原始股受賄案的處理呈現出兩種迥然不同的認定思路：以足額出資為判斷標準的傳統型進路，和以實質獲益為判斷標準的突破型進路。本文將結合典型案件，逐一考察評析兩種進路的得失，并以此探求更為妥當的裁判進路。

二、傳統型進路之考察

[案例一]李某利用擔任某單位負責人的職務之便，為A公司謀利。2007年10月，A公司準備上市，賄送李某35萬股原始股（時值105萬元）。2012年底，李某在公司上市后且原始股交易解禁期滿后全部拋售得款500余萬元。后因關聯案件被查處，李某退給了該公司105萬元作為購買原始股價款。兩審法院均認定李某受賄數額105萬元，剩余收益390余萬元作為孳息予以追繳。[3]

[案例二]2009年10月，張某等人作為某證券項目組成員進入B公司開展IPO項目。該證券公司負責人與B公司董事長商議入股B公司，并要求如未上市B公司原價回購。張某等人出資260萬元共同購入B公司65萬股，后張某又以7.7元/股購入7萬股增發股（同期他人購股價9-10元/股），均由他人代持。2011年1月，B公司上市股票發行價格為55.36元/股。解禁期滿后，上述股份均由代持人代為操作拋售，張某合計獲取收益2000余萬元。經審查起訴、審判階段兩次鑒定，入股時該股權最低價值分別被評估為20.77元/股、11.82元/股。兩審法院均以11.82元/股的價格計算應出資額，將應出資額與實際出資額之差認定為受賄數額，實際盈利與應出資額的差額部分作為孳息予以追繳。[4]

案例一中雖李某案發前退回原始股購買價款但依法不影響其行為認定，仍屬于《紀要》規定的第一種未支付股本金情形而當然入罪。案例二中張某兩次購入原始股時均支付了所謂的價款，但檢法均以鑒定方式確定了交易時股份所對應的資產價值，從而認定本案屬于《紀要》第三種未足額支付股本金情形。同時，上述兩案例將免費收受或低價購買原始股時認定為犯罪既遂，從而將其后上市增益作為孳息予以追繳。

綜觀近年來相關的司法規范性文件和案例，以出資狀況判斷罪與非罪的傳統型進路是一貫意見。《意見》尤為明顯，如無實際出資的干股型受賄案以干股是否實際轉讓來判斷股份分紅是納入犯罪數額還是僅作為孳息予以追繳。《刑事審判參考》第562號“梁曉琦受賄案”中，對國家工作人員以投資理財名義通過他人購買股票證券收受賄賂的認定，無論涉及記名還是無記名股票，均強調應以國家工作人員未實際出資作為犯罪認定的前提條件。

通常認為，傳統型進路立基于權錢交易的受賄罪不法本質，堅守了同時性原則：一是認為受賄故意形成于行受賄雙方達成以“錢”易“權”合意時，符合行為與故意同在的同時性原則;二是以交易時為節點區分行為對象及其產生的孳息，符合行為對象與故意同在的同時性原則。

傳統型進路與刑法理論的契合是其優勢所在，可有效應對未出資型涉股受賄案的處理，但其重大缺陷在于忽視當前愈發多見的出資型涉擬上市原始股受賄案，以至于不可避免地因無法應對新情況而呈現出一定的遲滯性和被動性。眾所周知，擬上市原始股一般不對社會公開發行，不存在明確的市場價格，行為人出資充足與否的判斷只能依賴司法鑒定。當前主要采取凈資產鑒定法，即以交易時股份對應的公司凈資產值來確定股份價值。但以鑒定意見定案不可避免地存在如下問題：一是從鑒定可靠性來看，迥異于以穩定的有形資產為主的傳統企業，當前擬上市公司中無形資產的比重相對較大，尤其是科技類或服務類企業，對股份對應的資產價值的鑒定可能“因人而異”——不同的鑒定機構出具的結果可能差別很大;同時，鑒定時與交易時往往可能存有時間差，對無形資產價值的鑒定亦有影響。二是從經濟學常識來看，股份交易價格跟公司凈資產值之間未必存在正相關關聯，更遑論擬上市原始股，其價格更易受到資產價值以外因素的影響。綜上，當鑒定意見作為定案關鍵證據但其本身可靠性存疑時，司法處理的合法性和合理性將何以確認？此外，從訴訟經濟角度來看，資產鑒定不僅眾口難調，還因其耗時費錢而難免給司法部門較大負累。案例二即為范例，訴訟進程中先后兩次鑒定但控辯雙方仍為股份價值激辯不休。

至為關鍵的是，對出資型擬上市原始股交易而言，行受賄雙方之所以僅瞄定具有不確定性的上市增益，是因為交易時股份價值與上市后所可能獲得的動輒十幾倍甚至上百倍的收益相比，都是“九牛一毛”。換言之，即便股份價值能以鑒定方式確定，但若機械地將未足額出資部分列為受賄數額，而將其后獲得的巨額可期待利益一律視為孳息，都是對行受賄雙方真實意圖的罔顧，不僅不符合主客觀相一致判斷原則，更是對此類利益輸送不法實質的失察。

三、突破型進路之考察

[案例三]李鐳受賄案。李鐳利用負責項目審批等職務便利，為涉案公司提供幫助后要求以他人代持方式購買未公開發行的原始股。2009年，李鐳以5元/股價格認購擬上市C公司5萬元股份，該公司成功上市發行價格為46元/股，李某在禁售期滿后拋售股票獲利。2015年，李鐳以1.5元/股價格認購擬上市公司D公司75萬元股份，該公司上市發行價為9.5元/股（同期股東協議轉讓價格相同），案發時仍未拋售。[5]

案例三中法院認為行賄人系“出于行賄目的讓被告人低價認購”原始股，且該股“發行對象均系公司高管及專門引進的投資機構等特定人群，并非面向社會對外公開發行”，被告人作為公職人員，利用“管理服務關系，在明知該公司即將上市且購買原始股利潤空間巨大的情況下予以認購獲利”，其行為構成受賄罪。同時，法院將被告人已拋售部分以實際獲利扣除出資后作為收受C公司原始股的受賄數額;對于未拋售的D公司股票，則認為案發時“仍處于持有狀態，未進行市場交易，結合該公司新三板上市價及股東協議轉讓價（兩者價格相同），與被告人購買該股份時價格預期基本一致”，據此以上市發行價與出資額之差作為受賄數額。

上述理由清晰地顯示出該案裁判進路不同于傳統型進路。首先，法院未要求控方提供被告人購買原始股的價款是否與其他人相當的證據，即未區分《紀要》所列未足額出資情形。換言之，法院雖提及“低價認購”，但實質并未以出資充足與否判斷罪與非罪。其次，在犯罪數額認定上，不再區分犯罪數額和孳息，而僅區分案發時是否已拋售從而分別以實際銷售價或發行價計算受賄數額。

上述突破型進路顯然未考慮行為人出資與涉案股權價值的關聯性，不僅避免了繁瑣而極富爭議的資產鑒定，且在一定程度上揭示了當前與公職密切關聯的擬上市原始股交易的不法實質，具有一定的前瞻性。但此種認定思路明顯將犯罪認定從交易時延至實際收益時，從而導致如下爭議，以至有違反罪刑法定原則的隱憂。

（一）行為對象的不確定性

傳統型進路是將股份即時市場價值作為行為對象，并以此判斷受賄數額，但突破型進路不區分犯罪數額與孳息，顯然是以實際獲益作為行為對象。李鐳受賄案中法院既未考慮涉案公司無法上市的可能性[6]，亦未考察請托人有無要求行賄方提供未上市回購的保障條款，也即被告人購買原始股所期待的利益即便有轉化為確定利益的高度蓋然性，也還是一種相對不確定的收益。由此產生的問題是：一方面，在犯罪認定時無法以交易時作為行為時，否則在行為時所謂的行為對象尚未存在，行為對象與犯意同時存在的原則將難以適用;另一方面，實際獲益是否實現并不完全取決于行受賄雙方而可能受制于市場因素，也即行為對象的不確定性亦使得犯罪成立與否陷入不確定狀態。

（二）犯罪著手的難以判斷

犯罪著手的判斷直接影響到犯罪成立與既遂的判斷。我國傳統觀點采形式的客觀說，認為“著手以實施一部分符合構成要件的行為為必要，且以此為足”;結果說亦是當前有力說，主張“侵害法益的危險達到緊迫程度（發生危險結果）時，就是著手”。[7]傳統型進路主張受賄犯罪的不法本質是權錢交易，故一般認為該罪保護法益是職務行為的不可收買性或公正性，當雙方達成以權易錢合意時即對法益造成了具體危險可認定為犯罪著手。但突破型進路則導致著手的判斷存疑：一是依形式的客觀說，在先謀利后收錢的情形中，在雙方交易時受賄犯罪已然著手，但若其后公司未成功上市，且原始股因此嚴重貶值，受賄人亦構成犯罪未遂，但此時實際收益或低于出資額或無從確定而導致數額難以判斷。二是依結果說，雙方就將來實際收益達成合意時，因當時難以確定以權所換之“利”能否實際存在，導致對法益是否造成緊迫危險的判斷取決于原始股盈利與否，著手的判斷亦存在不確定性。

（三）犯罪既遂的標準不明

突破型進路以實際獲益為既遂標準，表面上較為清晰，但實踐中如何判定該獲益仍存在較大爭議，案發時是否已拋售對數額認定會產生顯著影響。目前，主要有上市發行價、解禁期滿日股票均價、股票拋售價以及案發日股票均價等多種觀點。如李鐳受賄案中對案發時已拋售的以實際獲益認定，尚未拋售的則以上市發行價認定。

突破型進路面臨的困境歸根結底與當前對受賄行為對象的界定有關——受賄財物能否包括交易時不確定的將來收益？若答案是肯定的，受賄犯罪的法益和不法結構是否因此需要進一步調整，從而在受賄故意、著手和既遂的認定上形成新的論證路徑？考慮到當前反腐敗懲治“無禁區、零容忍”的刑事政策要求，出資型擬上市原始股受賄類型顯然有懲治的必要性，突破型裁判進路的產生有其必然性和必需性。因此，亟需在刑法教義學上證成其適用的正當性。

四、突破型進路正當性的教義學證成

（一）受賄犯罪法益觀的重新確立

在受賄犯罪的保護法益問題上，傳統理論通說經歷從國家機關正常活動說到職務廉潔說的轉變;后受日本刑法理論的影響，以禁止權錢交易為實質的不可收買性說和公正性說漸成有力的學說。但無論是廉潔性說、不可收買性說還是公正說，就我國刑法關于受賄犯罪圈的劃定、犯罪既遂及數額認定等協調解釋上均存力有未逮之處，且難以充分顧及刑事政策合目的性預防需要。[8]有學者在對上述觀點進行體系融貫性和合目的性雙重審查基礎上，重新確立受賄犯罪保護法益是公職的不可謀私利性。

該法益觀認為在公私二分的制度框架下，公職人員兼具公共職位占有者與享有私域自主權的個人之雙重身份從而導致公法上人格寄居在具有私欲的個人身上，腐敗問題才得以滋生、蔓延。因此，現代國家應將關注的重點放在受賄人身上，并認識到受賄犯罪不法本質在于行為人違反不得利用公共職位謀取私利的禁止性義務，把公共職位當做私有財產來對待。[9]因此，受賄犯罪證成的第一要素應為實際獲益與公職的關聯性。

不同于以往的法益觀，禁止以公職謀取私利的法益觀認同當前以數額為中心的刑罰標準[10]和以財物取得為基礎的既遂標準，畢竟實際獲得財物數額大小，直接體現了行為人利用公職謀取私利的程度，從而確定受賄犯罪不法程度。[11]由此，受賄罪證成的第二要素是可以金錢計算數額的利益，而不區分利益類型。對此可予以印證的是，《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確“財產性利益”既包容可折算為貨幣的“物質利益”，也含括須支付貨幣的“其他利益”。

（二）擬上市原始股作為受賄財物的特殊性

按股分利是股份制經濟的基本分配原則，所以股份不同于一般財物，其不僅具有即時市場價值，還是股東獲得分紅、利潤等的依據。而擬上市原始股與一般股份不同的是，其不僅具有前述價值，還具有可期待的上市后的巨額增益，由此也使其獲得較大的市場稀缺性——普通民眾殊難獲取。質言之，擬上市原始股作為受賄財物的特殊性在于，其不僅具有體現為股份即時市場價值的確定利益，還具有分紅、上市增益等可期待利益。

正是前述擬上市原始股購買資格的稀缺性體現出公職人員依恃公權力較一般公眾所具有的的優勢地位，彰顯了認購股份本身與公職的密切關聯性。繼而，在具有公職關聯性的擬上市原始股交易中，對其不法實質的判斷不應僅落腳在股份即時市場價值，更應涵攝到其所蘊含的期待利益上，畢竟后者才是交易雙方目標之所向。換言之，當公職人員出資購買擬上市原始股時，不能因其貌似合法的出資形式，遮蔽了其系以公職謀取巨額期待利益的非法目的。顯然，當傳統權錢交易框架下對受賄行為對象的判斷通常局限在雙方交易時已確定存在的利益時，禁止利用公職謀取私利的法益觀則能讓受賄犯罪對象的判斷具有更多的延展性，主張從受賄人視角出發將關注焦點落腳在利益本身，只需判斷利益是否肇因于公權力或言與公職相關聯，而無需將利益的實現固定在某一確定時點，從而將因條件成就而得以實現的利益價值納入受賄數額。

（三）對突破型進路所謂困境的回應

1.所謂對象不確定致使同時性原則受到沖擊之困境的不成立。如前述，擬上市原始股受賄中行為對象包括股份即時市場價值和期待利益。因此，前述對象不確定的判斷并非是對該期待利益存在本身的質疑，所質疑的應是該利益能否實現以及利益實現的多寡。但顯而易見的是，犯意與行為對象同在的原則指的是對象本身應與犯意同在，并非強求行為對象變現過程也要在交易時點呈現。例如當前常見的干股型、合作經營型及投資理財型受賄案中，雙方達成合意或交易時，作為行為對象的分紅或利潤也僅是可期待利益，其數額亦需在取得財物時方能確定。擬上市原始股在公司分紅時或上市后，期待利益才能轉化為具有金錢評價屬性的利益，亦是符合市場規律和一般人認知，對此并不能反證期待利益存在本身的不確定。德國刑法判例亦認為，可獲利的期望如果已經相當確定，依照經濟領域的觀點足以被賦予經濟價值則應屬于財產，如司法判例將購買彩票獲得的中獎可能性納入財產范疇。[12]日本最高法院認為，在股票即將上市且肯定會升值時，根據上市價格取得該股票所得利益就是賄賂。[13]

2.所謂受賄著手難以判斷之困境亦可迎刃而解。將原始股即時市場價值和期待利益均作為受賄行為對象，即便行為人認購原始股時有實際出資，但該出資無法覆蓋行為人利用公職謀取的行賄人本可期待的巨額上市增益，此時無論適用“形式的客觀說”還是“結果說”，均可認為該行為對禁止利用公職謀取私利的保護法益產生了具體且緊迫的危險，犯罪著手顯然不難認定。當然，應區分犯罪著手的認定與數額認定的“附條件實現”。如同干股型受賄案的認定，犯罪著手的判斷并不受制于財物具體價值的確定。因此，即便認購原始股時為受賄犯罪著手，后因所附條件未成就而無法實現期待利益時，無法評價為受賄犯罪既遂，也仍可成立基本犯未遂。只是從司法實務慣例來看，受賄基本犯未遂通常不作犯罪處理。

3.關于既遂的認定，主要涉及受賄數額與孳息區分之爭議。本文認為，在數額認定的各觀點中，上市發行價說僅注意到期待利益所附條件的滿足，但與干股型受賄案中相類似，公司有分紅能力不代表受賄人可得分紅數額的確定，公司上市不等于股票即可變現，畢竟原始股還存在法定的禁售期;禁售期滿日均價說雖已具備實現可能性，但從充分評價受賄犯罪不法程度的角度，綜合考慮股票價值的市場波動性以及可期待的分紅利益，只要股份未拋售該觀點即無法充分評價期待利益的實際價值，無法恰如其分地體現受賄人以公職謀取私利的程度。此外，可以設想的情形是，受賄人利用公職出資購買擬上市原始股后，若該原始股因擬上市而在一級市場受到熱捧，受賄人遂借機高價拋售得利，此時可視為股份期待利益的提前實現。對此，上述兩種觀點均無法予以評價，由此以案發前的實際獲利認定犯罪既遂，而不再界分犯罪數額與孳息，不僅可以避免后述涉股受賄案所可能陷入的“罪刑倒掛”困境，且能充分體現擬上市原始股受賄的不法程度。

五、余論：突破型進路在涉股受賄案中的延伸適用

既然突破型進路可以獲得教義學論證上的正當性，那么對前述案例均應以實際獲益扣除出資額計算受賄數額，但對于李鐳受賄案中案發前尚未拋售之情形，原則上雖仍應以案發日股票交易均價扣除出資額計算受賄數額，但應例外考慮到禁售期未滿即案發的情形中受賄人畢竟難以變現，理應以未遂論且遵循有利于被告人原則計算犯罪數額。

擬上市原始股受賄案的突破型進路其實可以延伸適用至全部的涉股受賄案。畢竟，即便在傳統的干股型受賄案中，若依《意見》規定，根據干股是否實際轉讓將分紅區分為孳息或受賄數額的做法，可能使得個案的處理陷入“罪刑倒掛”的困境：假定甲收受乙價值10萬元的5%干股，后又分得30萬元紅利情形中，若股份已轉讓則甲受賄數額10萬元、孳息30萬元，應在3年以下有期徒刑量刑;若股份未轉讓則甲受賄數額為30萬元，反而應在3到10年有期徒刑范圍內量刑。如此處理勢必鼓勵行受賄雙方在特殊暴利領域中通過轉讓小額股份以長期輸送巨額紅利。[14]

因此，不難看出股份之所以成為受賄犯罪的“新寵”，正因為行受賄雙方的意圖均是“醉翁之意不‘止’在酒”，雙方所勾兌的不限于股份即時市場價值，而主要是基于按股分利原則所能期待的長久獲利。同時，在考慮受賄犯罪保護法益在于禁止利用公職謀取私利，明顯不同于以財產損失為核心的財產犯罪，而不應考量被害人財產損失情況，從而明確受賄犯罪不必固守財產犯罪嚴格區分受賄數額與孳息的認定模式[15]，方能充分體現涉股受賄案中雙方意圖長期“以權換利”的不法實質，以進一步織密腐敗懲治之法網。

*安徽省馬鞍山市人民檢察院第八檢察部主任、四級高級檢察官[243011]

[1] 《不收現金收股權 聰明反被聰明誤———深圳市發改委原處長李鐳違紀違法案剖析》，中央紀委國家監委網 http：//www.ccdi.gov.cn/yaowen/201902/t20190201_188179.html，最后訪問日期：2022年4月12日。

[2] 參見曹某受賄案，安徽省馬鞍山市中級法院刑事裁定書（2021）皖05刑終41號;劉某受賄案，安徽省無為縣人民法院刑事判決書（2020）皖0225刑初179號;郎某受賄案，安徽省淮南市中級人民法院刑事判決書（2020）皖04刑初4號。

[3] 參見廣東省高級人民法院刑事裁定書，（2015）粵高法刑二終字第177號;肇慶市中級法院刑事判決書，（2018）粵12刑初29號。

[4] 參見上海市楊浦區人民法院一審判決書，（2017）滬0110刑初1187號;上海市中級人民法院二審裁定書，（2018）滬02刑終1368號。

[5] 參見廣東省深圳市南山區人民法院刑事判決書，（2018）粵0305刑初506號。

[6] 嚴格地說，雖然涉案公司上市概率很大但畢竟不等于毫無風險，且上市后股票價格隨行就市，亦存在“破發”的可能。

[7] 參見張明楷：《刑法學（上）》，法律出版社2016年版，第340頁。

[8] 參見勞東燕：《受賄犯罪兩大法益學說之檢討》，《比較法研究》2019年第5期。

[9] 參見勞東燕：《受賄犯罪的保護法益：公職的不可謀私利性》，《法學研究》2019年第5期。

[10] 《刑法修正案（九）》雖規定了受賄罪定罪的數額和情節標準，但《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》則繼續堅持了犯罪數額在受賄罪定罪處罰中的基礎性作用，并未認可其他情節的獨立評價地位。

[11] 參見勞東燕：《論受賄罪的實行行為》，《政法論壇》2020年第3期。

[12] 參見王鋼：《德國判例刑法分則》，北京大學出版社2016年版，第214頁。

[13] 參見〔日〕大谷實：《刑法講義各論》（第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第580頁。

[14] 參見趙煜：《懲治貪污賄賂犯罪實務指南》，法律出版社2019年版，第345頁。

[15] 參見陳國慶、韓耀元、邱利軍：《“關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見”的解讀》，《人民檢察》2007年第14期。