偵查人員通過扣押手機APP申領貸款并占有的行為定性

李興　米卿

一、基本案情

黃某系浙江省S縣公安局刑偵大隊民警，長期網絡賭博，導致個人經濟狀況緊張。2018年初，黃某在辦理黃某源詐騙案過程中，依法扣押黃某源手機一部，并通過訊問得知黃某源手機密碼和支付寶賬戶密碼。因賭博欠債還款壓力較大，黃某遂產生套取黃某源支付寶資金的想法，因為支付寶內余額較少，未達目的。但是黃某在操作過程中發現，通過黃某源手機可以申請其支付寶內“螞蟻借唄”的貸款，遂申請貸款6萬元，用于歸還賭債。

二、分歧意見

案件辦理過程中，辦案人員對被告人黃某的行為定性存在不同意見。

第一種意見認為，黃某作為公職人員，利用偵辦案件的職務便利，套取偵查機關代為保管的當事人財物，其行為構成貪污罪。

第二種意見認為，黃某冒用被害人名義，登陸黃某源賬號并完成借款操作程序，從“螞蟻借唄”平臺騙得資金，其行為構成詐騙罪。

第三種意見認為，黃某以非法占有為目的，在黃某源不知情的情況下，以其名義進行網絡借款，用于歸還賭債，屬于秘密竊取他人財物，其行為構成盜竊罪。

三、評析意見

對于上述分歧意見，筆者贊同第三種意見，理由如下：

（一）APP內自有錢款及申請的貸款未經扣押手續非公共財物

刑法第382條規定：“貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段占有公共財物的行為?！痹撟镆笮袨槿苏加械膶ο蟊仨毷枪藏斘铩１景钢?，偵查機關依法扣押的只是黃某源的手機，對于手機APP內的錢款，以及手機內具有借貸功能的APP申請的貸款資金，是否視為已經履行扣押手續，在司法實踐中存在爭議。筆者認為，扣押對象是否及于他物應該考察扣押對象以及扣押對象和他物的關系。首先，扣押對象手機與手機內錢款不具有唯一對應關系。就本案而言，偵查機關依法扣押的是手機本身，如手機硬件及軟件，因為硬件及軟件均是手機組成部分，不可分，但手機APP內的錢款系種類物并且能夠自由流動，與手機APP不具有唯一對應關系，故手機與錢款不存在唯一對應關系，對手機扣押不能視為對APP內錢款進行扣押。其次，扣押效力不及于尚不存在的6萬元貸款。偵查機關履行扣押手續時，作為被扣押對象的資金應該是已經存在或者可預期取得的，而就上述6萬元貸款而言，其在偵查機關扣押時并不存在，同時也無法預期今后能否取得，只是在涉案手機被扣押后，行為人黃某私下操作黃某源手機才產生，因此扣押效力不及于該筆資金。最后，對于錢款的扣押應是對錢款本身，如果錢款保存在銀行卡或者手機APP中，實踐做法是將銀行卡或者APP內錢款取現后扣押，如果不以取現方式限制行為人處分錢款，往往是以凍結方式進行。鑒于本案偵查機關扣押手機的目的是為了調查取證，不在于限制黃某源對APP內與案件無關錢款的處分，故不能視為對手機內錢款履行扣押手續。因此，APP內錢款及申請的6萬元貸款應當認定為黃某源的個人財產，不具有公共財產屬性，黃某套取“非公共財產”的行為不構成貪污犯罪。

（二）“螞蟻借唄”平臺本身無法成為詐騙犯罪的對象

詐騙罪的構成前提是受害人因詐騙手段導致陷入錯誤認識從而處分財物。本案中，詐騙犯罪的對象并非黃某源，因為黃某源的手機已經被扣押，其無法陷入錯誤認識并處分財物。因此，關鍵在于“螞蟻借唄”平臺能否被欺騙，以及是否具有處分財物的權限。

1.作為互聯網虛擬金融平臺的“螞蟻借唄”平臺本身無法被騙?！拔浵伣鑶h”平臺本質上屬于機器設備與虛擬網絡的綜合體，能否被騙應該立足現有法律規定。最高檢曾以批復形式明確：拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為，屬于“冒用他人信用卡”的情形，構成犯罪的，以信用卡詐騙追究其刑事責任。因此，有觀點認為既然ATM機可以被騙，那么同屬機器設備的“螞蟻借唄”平臺也能被騙。筆者認為，機器不能被騙在我國司法界屬于主流觀點，目前法律并未規定機器能夠成為被詐騙對象?！霸p騙罪中的受騙者只能是自然人，機器不能成為詐騙罪的受騙者，因為機器不可能存在認識錯誤”[1]，詐騙罪必須針對自然人[2]。并且最高檢的批復屬于法律擬制，不宜做擴大解釋。“螞蟻借唄”平臺沒有被騙，也不能被騙。

首先，對于“螞蟻借唄”平臺而言，貸款只需用戶使用手機非面對面操作即可完成，即輸入正確用戶名和密碼，在滿足貸款條件情況下，簽署同意網絡協議書，平臺就完成貸款審核，并不需要附加人臉識別等類似于當面認證的方式確認，發放貸款只是程序性操作。對于操作終端是否是用戶本人所有，輸入用戶名及密碼是否是用戶本人操作，平臺無法識別也無義務進行識別。因此，對于貸款行為人身份，“螞蟻借唄”平臺不存在認知錯誤的問題。

其次，“螞蟻借唄”平臺不能體現自然人的意志，不能被騙。可以被騙的前提是被詐騙對象有獨立意志并進行的思考，自然人可以在意志驅動下進行判斷，做出決策，產生正確或者錯誤的認知。對于“螞蟻借唄”平臺而言，其只是開發商設計的程序代碼，簡化貸款發放程序。其發放貸款與否是根據預先已經設計好的程序代碼執行指令，不存在隨機應變和獨立意志，只要行為人輸入正確的戶名和密碼并在線提交電子資料，系統就可以做出發放貸款的操作，不存在預先判斷借款操作人員是否是用戶本人的情況。

最后，“螞蟻借唄”平臺背后的操作人員也不存在被騙的可能性。[3]本案中，只有實際借款人黃某自己知曉虛構用戶身份，平臺及其背后操作人員均不能識別黃某源身份被他人冒用，“螞蟻借唄”平臺工作人員所接觸到的信息和平臺一致，即一串賬戶名稱和借款人輸入的密碼，因此，平臺的系統及其操作人員無法根據平臺規則識別該賬戶操作人員真實身份。憑借密碼，行為人取得支配平臺賬戶資金的權利，平臺管理者也不存在認識錯誤的可能性。

有學者認為，機器不能被騙，但是機器人可以成為被詐騙對象，利用機器人實施犯罪的行為應當以詐騙罪進行評價。如果以該觀點對通過機器人實施犯罪進行規制的話，首先需要解決如何準確區分機器與機器人的問題。劉憲權教授提出，“人們通過電腦編程賦予機器部分人腦功能，替代人腦開展相關業務的機器”是“機器人”[4]，將該觀點套用在計算機等機器實體可以適用。但是，該觀點無法否認如“電飯煲”是人通過編程幫助開展相關業務，基于此將“電飯煲”認定為機器人，顯然不符合一般邏輯，實踐中難以該觀點作為區分機器與機器人的依據。其次，認定“機器”屬于“機器人”，必須凸顯機器具備類似人的“自由意志”。正如上文分析，“螞蟻借唄”平臺就是一串代碼，按照人的設定已經完成，所做出的行為是可以準確預見的，不存在“自由意志”的可能性，其不屬于機器人，因此，不能以詐騙罪對相關行為人進行刑法規制。

2.“螞蟻借唄”平臺不具有財物處分權限。獲取“螞蟻借唄”平臺的貸款需要經過以下程序：登錄平臺--輸入正確貸款指令--簽署同意協議--平臺發放貸款--用戶獲得貸款?！拔浵伣鑶h”平臺具有發放貸款的權限，貸款一旦發放成功，歸屬用戶所有，用戶即取得該筆款項的所有權和處分權?！拔浵伣鑶h”平臺無法轉移、處分用戶的財產。平臺處分用戶財產行為的正當性依據來自用戶正確操作指令，如果不能輸入正確密碼，平臺無法進行相關操作。因此，“螞蟻借唄”平臺失去對貸款的占有后，不再具有處分權限，不符合詐騙罪構成要件。

（三）本案符合盜竊罪構罪要件

實踐中，是否陷入錯誤認識以及是否基于錯誤認識處分財產是詐騙罪與盜竊罪的區分關鍵?！拔浵伣鑶h”平臺不能成為被騙對象，其對平臺內資金亦不具有控制和處分行為，足以排除黃某的行為構成詐騙犯罪的定性可能。但是不構成詐騙犯罪是否就代表符合盜竊罪構罪要件，筆者認為，這不是非此即彼的二元抉擇，需要結合法律規定及黃某行為具體認定。我國刑法規定，盜竊罪是以非法占有為目的，通過秘密竊取等手段，竊取他人財物的行為，構罪重點在于行為人竊取財物的秘密性和獲取財物的主動性。

1.黃某的行為符合秘密竊取的形式?！懊孛芨`取”是指行為人盜竊公私財物時要求未為財物所有人、保管人、經手人發覺。有觀點認為，行為人獲取他人賬戶信息，并將網絡平臺內的錢款取走對于平臺而言是公開的，這種公開竊取的行為與盜竊罪要求的秘密竊取相違背。筆者認為，該觀點未能區分“決定性犯罪行為”與“輔助性犯罪行為”。正如“朱影盜竊案”的裁判理由所揭示的法理：“在使用欺騙和竊取手段的侵財案件中，認定行為性質屬于盜竊還是詐騙，關鍵是看行為人獲取財物時起決定性作用的手段是竊取還是欺騙，盜竊案中通過欺詐取得對財物的暫時持有，不是被告人的目的行為，而只是其實現占有財物目的的輔助手段行為。”[5]

本案中，平臺交付財物是黃某欺詐行為作用的結果，但是本案犯罪行為并未結束，平臺交付貸款只是進入被害人黃某源的賬戶，黃某并未取得該財產，其行為的最終目的在于將進入黃某源賬戶的資金占為己有，即本案起決定性作用的是黃某將進入被害人賬戶的資金占為己有。黃某在“螞蟻借唄”平臺上輸入黃某源的用戶名和密碼，“螞蟻借唄”平臺根據申請發放貸款，貸款進入被害人賬戶，貸款所有權和處分權歸屬被害人黃某源，被害人黃某源對該筆款項具有占有權，行為人在被害人不知情的情況下，轉移被害人對財物的占有，符合盜竊罪中秘密竊取的特征。

2.行為人系主動獲取財物。盜竊罪體現在行為人獲取財物手段的主動性，如扒竊、入室盜竊，詐騙罪體現在被害人主動交付財物。有觀點認為，行為人在“螞蟻借唄”平臺上輸入用戶名、密碼時，已經虛構了其為平臺主人或者得到本人授權的事實，從而讓平臺誤以為是用戶本人的意思表示而主動交付財物，因此不符合盜竊罪中“主動獲取財物”的要件。該觀點忽視了網絡犯罪活動的特殊性，不同于一般盜竊犯罪中竊取財物，黃某的行為發生在網上，其主動輸入賬號及密碼，非法申請網絡平臺貸款，并將貸款轉移出來供自己使用，上述非法轉移財產的行為本身就是一種奪取型財產犯罪[6]，輸入賬號、密碼及取款的行為本身就是一系列主動獲取財物的行為。“螞蟻借唄”平臺作為一種新型網絡金融平臺，與傳統物理空間取財手段和表現形式不同，但不影響主動獲取財物行為的成立。

綜上，被告人黃某行為構成盜竊罪。2020年，法院以其構成盜竊罪，連同其他罪名判處有期徒刑6年6個月。

*浙江省舟山市人民檢察院第二檢察部五級檢察官助理[316000]

**浙江省舟山市人民檢察院第五檢察部四級高級檢察官[316000]

[1] 張明楷：《機器不能成為詐騙罪的受騙者》，載劉憲權編：《刑法學研究（第2卷）》，北京大學出版社2006年版，第73-77頁。

[2] 參見黎宏：《熱心丈夫構成盜竊罪》，《檢察日報》2005年3月1日。

[3] 參見鮑鍵、張怡銘：《秘密轉移第三方支付平臺資金類行為的認定》，《人民檢察》2019年第8期。

[4] 劉憲權、周子簡：《機器人可否成為詐騙罪對象》，《檢察日報》2021年7月21日。

[5] 焦衛：《對以盜竊與詐騙相互交織的手段非法占有他人財物的行為應如何定性》，《刑事審判參考（指導案例——朱影盜竊案）》2008年第3期。

[6] 參見薛琴琴：《侵入第三方支付平臺轉走他人賬戶資金的行為定性》，《江西警察學院學報》2018年第6期。