張永進,任海勇
(1.河北工程大學 文法學院, 河北 邯鄲 056038; 2.河北萬強律師事務所, 河北 邯鄲 056038)
黨的十八大以來,我國監察體制改革持續推進。在黨的領導下,全面深化國家監察體制改革確保了反腐敗始終依法推進。2018年3月,全國人大出臺了《監察法》,首次以基本法律的形式明確了各級監察委員會的工作職責,使得監察機關集監督、調查和處置于一體,這意味著國家監察體制改革步入新階段[1-2]。2019年《刑事訴訟法》修改的重點之一在于適應國家監察體制改革的需求,推進監察立法與刑事訴訟的有效銜接和融合。2021年,國家監察委員會制定了《監察法實施條例》,該條例明確規定:“監察機關辦理職務犯罪案件,應當與人民法院、人民檢察院互相配合、互相制約,在案件管轄、證據審查、案件移送、涉案財物處置等方面加強溝通協調,對于人民法院、人民檢察院提出的退回補充調查、排除非法證據、調取同步錄音錄像、要求調查人員出庭等意見依法辦理。”在此背景下,《監察法》與《刑事訴訟法》在證據方面怎么銜接,銜接什么,如何銜接,成為推進“以審判為中心”訴訟制度改革和反腐敗工作法治化的“雙重”核心內容。
根據《刑事訴訟法》的規定,證據是證明案件事實的材料,而刑事訴訟活動的性質決定了刑事犯罪證據在證據方法、形式及能力等方面的要求應嚴格于行政違法證據。在國家監察體制改革之前,紀檢監察與刑事訴訟的程序銜接面臨著證據轉化的問題,在實踐中區分實物證據與言詞證據,分別通過準入和轉化的方式進行。具體而言,一方面,對于言詞證據可通過轉化方式獲得準入資格,即無論是行政執法還是查辦案件過程中的言詞證據都不能直接作為刑事司法活動的立案證據,還需要司法機關通過偵查訊問或詢問來重新獲取或固定相關言詞證據(1)根據《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》(2013)第64條規定:“人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件,對于有關機關在行政執法和查辦案件過程中收集的涉案人員供述或者相關人員的證言、陳述,應當重新收集。”;另一方面,實物證據可通過準入方式獲得證據資格。2012年修訂的《刑事訴訟法》對于行政機關在執法活動中獲取的客觀性實物證據,明確規定可以作為刑事訴訟證據,無須進行轉化,而紀檢監察機關則一般被作為行政機關對待,其獲得的實物性證據也就可以直接準入刑事訴訟程序。
伴隨著國家監察體制改革的進行,監察程序已不再具有原本所包含的行政執法的特征,同時監察機關調查案件證據收集的職責也不再由檢察機關承擔,這就造成了職務犯罪案件證據的轉化問題。2018年頒布的《監察法》并未沿襲已有的“證據轉化”模式,而是創設性地規定了“證據銜接”模式,并試圖在“收集、固定、審查、運用”證據的全過程與刑事訴訟進行有效銜接。一是證據準入的范圍較為廣泛。根據《監察法》第33條(2)《監察法》第33條:“監察機關依照本法規定收集的物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據等證據材料,在刑事訴訟中可以作為證據使用。”,“在刑事訴訟中可以作為證據使用”的表述應是,刑事案件證據只要能夠充分證明案件事實并且以法律規定的形式呈現,即可以作為刑事訴訟中的證據。二是證據準入的門檻與證據能力相分離。對于“可以作為證據使用”的立法表述,目前尚未有相關的司法解釋,按照全國人大法工委所編寫的《監察法》(釋義),“可以作為證據使用”只是“進入刑事訴訟程序的資格”,至于司法機關能否就這些證據對案件事實進行認定,則還需要依法對證據的證據能力和證明力進行審查。
本研究以“監察委調查的刑事案件”為關鍵詞,在中國裁判文書網進行檢索,時間段選取為2018年4月1日至2022年3月1日,隨機抽選了2 655份一審法院判決書,從而保證樣本選取具有代表性、真實性和廣泛性。從地域上看,以上裁判文書,分布于我國大陸31個省份(自治區和直轄市)。其中,湖南、山東、河南、云南、湖北和安徽的裁判文書數量位列前6名,由此可知,經監察委調查的職務犯罪案件數量基本上同該省份的人口密集程度呈正相關,案件分布也較為均勻,數據樣本的可信度較高。
1.罪名分布
在經過監察委調查取證的案件中,貪污賄賂型犯罪占到了絕大多數,挪用公款罪、職務侵占罪的案件數量相較于貪污賄賂型罪稍微少些。在2 655份判決書樣本中,受賄罪數目最多且高達713件,貪污罪、挪用公款罪和行賄罪分別為534件、219件和146件。這些貪污賄賂型的犯罪案件都有著隱蔽性強,定罪過程更多依賴于言詞證據的特征。由此可以看出,貪污賄賂類案件仍是職務犯罪案件的重頭戲,并且該類犯罪行為隱蔽、證據較為單一、供述易變等導致案件調查過程中證據收集困難。
2.辯護情況
據統計,我國刑事案件的辯護率約為30%,這就意味著近70%的刑事被告人沒有辯護律師[3]。在此次研究的2 655份樣本數據中,有律師參與案件審判工作的有2 164件,占到了總數的81.50%,律師未參與的為491件,約占樣本數據的18.50%。律師參與案件中又分為當事人委托的辯護和司法機關指定的辯護,其中委托辯護和指定辯護共為1 853件,占律師參與案件總數的85.63%,被告人自行辯護的案件總共有311件,占比14.37%。這主要是由于職務犯罪案件中的被告人大多數具有較高的文化程度,能夠清楚認識到需要委托律師以維護自身合法權益。此外,這也與職務犯罪案件中被告人大多經濟條件較好,在一定程度上可以負擔起律師費等因素有關。

表1 職務犯罪樣本辯護情況
全案僅有1名代理律師的案件占到了1 138件,2名以上代理律師的案件有715件,由此可見在此類型案件中以1~2名代理律師為主,在個別復雜案件中有3名及以上律師代理案件。在案件辯護的過程中,主要以量刑辯護為主,對于程序辯護和無罪辯護涉及情形較少。這與長期以來的辯護理念密切相關,認為辯護是對犯罪嫌疑人進行無罪或者是罪輕的辯護,因此在審判過程中更加注重實體層面的辯護,而忽略程序方面的辯護。
3.證據情況
關于證據種類,刑事訴訟法采取法定列舉方式明確了證據種類,而監察法則采取“列舉+等”的概括方式確定證據種類,并且在其他條款中明確了鑒定意見、筆錄類證據材料能夠進入刑事訴訟活動成為證據。首先,“等”之外的證據廣泛存在。從辦案實踐上看,這種方式更具有靈活性,在2 655份數據樣本中,證據的種類范圍在“等”之外進行了探索,包括了“訊問、詢問、留置、搜查、調取、查封、扣押、勘驗檢查等筆錄或者報告”。其次,言詞證據、書證占比較大。以“證人證言、被告人供述”為關鍵詞搜索到2 046篇裁判文書。書證等間接證據也是重要的證據種類,且種類比較多,主要包括監察機關立案、留置文書、搜查、查封扣押、談話記錄等相關材料;公司銷售單、銀行交易記錄、物品清單及照片;行政機關檔案;被告人簽訂的合同等文書。再次,側重言詞證據的審查。從樣本裁判文書中來看,法庭對于證據的審查,絕大多數案件都對證人證言、被告人供述等言詞類證據進行了較為充分的舉證、質證,其他證據種類則并未進行實質審查。
4.非法證據排除情況
非法證據排除規則旨在規范調取證據行為,保障被調查人合法權益,促進司法公正。通過對上述2 655份裁判文書的分析,以“非法證據排除”為關鍵詞,僅搜索到5份裁判文書,占比為0.19%。然而,在僅有的5份裁判文書中,1份是被告人未申請的,1份為申請后又撤回的,只有3份提起了申請(3)在(2018)吉01刑初113號判決書中,“法院認為被告人及其辯護人未能提供偵查機關有刑訊逼供等非法方法收集被告人供述的任何線索和材料,依法不應啟動非法證據排除程序”。僅有2份裁判文書中法院啟動了非法證據排除程序,即在(2018)皖1202刑初252號判決書中,“法院根據被告人李某某及其辯護人在訴訟中提出非法證據排除申請,召開庭前會議,并啟動非法證據排除程序……最終決定駁回被告人李奎及其辯護人對本案的非法證據排除申請”;同樣在(2018)川1124刑初96號判決書中,“法院認為,被告人謝某某及其辯護人提出的非法證據排除申請不符合法律規定,相關證據不應排除”。。從實際判例中可以看到,在2 655份裁判文書中,沒有一起案件有非法證據被排除的情形,辯護方提出的申請無一不被駁回,存在質疑的證據最終成為了定罪量刑的證據。由此,我們也可以印證非法證據排除在我國刑事訴訟中的難度,尤其是在職務犯罪案件中,面對監察機關的“位高權重”,辯護人、被告人是否敢于提出申請,以及檢察機關、審判機關是否依據申請進而啟動程序都需要我們去關注,而且在非法證據排除的案件中,大多數也是針對訊問筆錄、被告人供述等言詞類證據提出,對于實物類證據鮮有非法證據排除的申請。
5.監察人員出庭作證情況
關于監察人員是否應當出庭作證問題,《監察法》對此并沒有作出明確的規定。《監察法實施條例》只是規定“人民法院在審判過程中就證據收集合法性問題要求有關調查人員出庭說明情況時,監察機關應當依法予以配合”,并未就公訴機關、辯護方申請出庭進行回應。在司法實踐中,若辯護方對證據提出合法懷疑的時候,公訴機關則需要承擔證明證據來源合法的責任證明的方式,除了出示監察委員會的訊問筆錄、訊問錄音錄像外,最直接的方法就是監察機關的調查人員出庭說明情況,因此“調查人員出庭顯然是在庭審實踐中難以回避的問題”[4]。從樣本數據來看,調查人員的出庭分為三類:一是由辯方申請;二是公訴方提出;三是由審判組織決定。在這三類情形下,辯方申請為475起,公訴方主動提出的為32起,審判人員依據職權主動要求調查人員出庭的為0。然而,辯方申請的案件,僅有30起案件調查人員出庭,占所有申請案件的6.3%。
一是證據銜接案件范圍有待明確。將《監察法》第33條(4)《監察法》第33條,“監察機關依照本法規定收集的物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據等證據材料,在刑事訴訟中可以作為證據使用”。與《刑事訴訟法》第54條(5)《刑事訴訟法》第54條,“對于行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的客觀性實物證據,才可以在刑事訴訟中作為證據使用”。進行對比后發現,兩法在證據銜接案件范圍方面存在出入。這就意味著《刑事訴訟法》規定的可以進入司法程序的證據范圍明顯小于《監察法》第33條規定的證據范圍。由于監察機關的監察包括“調查職務違法和職務犯罪”,對于“調查職務違法”的證據是否屬于刑事訴訟的“準入”范圍存在較大爭議。
二是關于《監察法》第33條中“等”的理解。對于立法中的“等”字,有“等之外”和“等之內”的不同理解。“等之內”是種類羅列完畢的意思,而“等之外”則是羅列之后還有其他尚未列明的種類。故此,對于《監察法》第33條第1款的“等”字就存在上述兩種不同解釋。即僅僅是監察機關收集的“物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據”可以在刑事訴訟中作為證據使用,還是理解為除了上述法律已經明確列舉的之外,還包括其他種類的證據呢?如果不包括,監察機關實際辦案中能否進行證據材料范圍的突破?如果包括的話,如何與《刑事訴訟法》第50條法定的證據種類進行銜接,這些都需要立法進行明確界定。
監察機關在調查過程中收集的證據雖然可以經過轉化后進入刑事訴訟活動,也只是代表具有了作為證據的資格,而不必然具有證明能力和證明力。從另一個角度來說,監察機關收集的證據在進入刑事訴訟活動后,仍需要接受檢察機關和審判機關的審查,檢察機關和審判機關應按照刑事訴訟法的規定予以審查。但是,關于如何對監察證據轉化后進行審查,《監察法》與《刑事訴訟法》都未加以明確規定,缺少審查機制和程序。例如,《監察法》第41條(6)《監察法》第41條,“應當對全過程進行錄音錄像,留存備查”。中的“留存備查”實際上就是將錄音錄像資料完全控制在監察機關手中,從而導致檢察機關和審判機關以及辯護方無法對該證據予以核實,導致證據審查存在制度真空。
一是案件性質的不明確加大了審查壓力。監察機關立足于調查打擊違紀違法案件,自身雖然具有調查程序二元性的屬性,但是監察機關的調查不以刑事立案為前提,即在監察委員會調查的初期并不會區分是職務違法行為還是職務犯罪行為,監察案件不具有先驗性,監察機關的工作人員在對案件性質進行判斷的時候常常會出現分歧[5]。如果案件涉及職務犯罪移送給檢察機關時,由于檢察機關前期并沒有介入到案件的審查過程中,同樣會對于案件究竟是違紀行為還是違法犯罪行為產生爭議。
二是分辨監察證據加大了審查壓力。監察體制改革之后,紀檢部門和監察機關合署辦公,紀律檢查過程中收集的證據難免會自然而然隨著監察機關流入到檢察機關。然而,紀檢證據與刑事證據不具有統一性,如果直接將紀律檢查活動中獲取的證據當作刑事的立案證據[6],顯然是有失偏頗的。這無疑增加了公訴機關審查分辨監察證據的難度。
三是言詞證據合法性審查難度增大。職務犯罪案件很大程度上依賴于言詞證據,而言詞證據又具有主觀性強、容易變動、易受外界影響等特征。與此同時,獲取言詞類證據往往伴隨著限制人身自由的過程[7],監察機關對職務犯罪的調查過程以及證據收集的過程更為封閉,對于調查取證,更多地依賴于監察機關的內部監督,即便檢察機關過早接觸也無權干涉具體的調查。此外,在監察機關調查取證的階段不允許律師介入,上述內容都增大了職務犯罪言詞證據非法獲取的可能性和傾向性。
四是錄音錄像資料留存備查程序不明。根據《監察法》的表述,錄音錄像的范圍涵蓋“調查人員進行訊問以及搜查、查封、扣押等重要取證工作”,不僅范圍廣,而且程序嚴格。但是《監察法》對同步錄音錄像資料的調取、使用等只規定了“留存備查”,并沒有進行具體細化,從而導致實踐中認識不一。在 2 655份裁判文書中,以“錄音錄像”為關鍵詞共搜索到80份裁判文書涉及到“錄音錄像”的調查與使用,占比僅為0.15%。在劉某涉嫌貪污罪一案中(7)參見(2018)吉01刑初113號判決書。,被告人的辯護律師提出“申請證人門某出庭作證,并申請調取劉某某、孟某、門某每次筆錄的全程同步錄音錄像”。法院認為“偵查機關對劉某某的訊問筆錄進行了全程同步錄音錄像,且供述與證言等證據之間能夠相互印證,故沒有調取上述全部同步錄音錄像及證人出庭作證的必要”,據此未予采納辯護人排除非法證據的意見。從上述真實判例可知,當辯護方提出申請時,法院未予調取、審查錄音錄像,而僅以偵查人員的所謂合理解釋而予以定罪量刑,那么錄音錄像的實質作用又何在?因此,我們需要明確規定錄音錄像資料是否應該“隨案移送”而非“留存備查”,哪些主體可以申請調取以及如何調取、審查錄音錄像資料,辯護方是否可以申請查閱等具體操作性措施。
一是“兩法”對非法證據排除的規定并不一致。《刑事訴訟法》關于非法證據排除規則分為3種模式:強制性排除、裁量性排除以及瑕疵證據的補正。對于言詞類證據,采用的是強制性排除規則,對于實物證據則采取裁量性排除和瑕疵補正規則[8]。反觀《監察法》和《監察法實施條例》,并沒有明確規定非法證據排除程序。根據目前的規定,一旦發現屬于以不合法方式收集的證據都一律予以排除,存在的問題是如果被排除的證據在后續的刑事訴訟活動中屬于裁量性排除或者瑕疵證據補正的情形,在監察機關排除使用后是否經檢察機關補正而具有效力?如果因為簡單籠統的排除規則,也會導致關鍵證據的缺失,甚至會出現過度依賴被調查人供述的情形。
二是證據合法性調查啟動程序難。在2 655份樣本數據中,僅有5件申請了非法證據排除。無論是審查起訴還是審判環節,司法機關對監察機關的證據排除都秉持非常謹慎的態度。對于供述類證據合法性審查,更多依賴于在作出供述時的錄音錄像,但是存在一定困難。一方面是監察機關調查取證的錄音錄像并不會隨案件一起進入檢察機關,而是“留存備查”[9],當事人申請排除非法證據也會因為缺少關鍵的材料、線索而面臨難以啟動的尷尬局面,檢察機關的合法性審查工作也一并受到牽制。另一方面,為了確保非法證據排除規則得以準確、全面嚴格適用,2017年確立了值班律師制度、收押體檢制度等規定保障排除非法證據(8)2017年6月27日,由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發布《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》。,是否可以在監察程序中適用尚不明確。如果不能適用這些制度,取證的合法性就無法得到保障,證據的證明能力也會隨之大打折扣。
三是《監察法》中缺少對重復性供述排除規則的規定。刑事訴訟案件需要遵循《嚴格排除非法證據規定》等司法解釋中關于重復性供述排除規則,倘若犯罪嫌疑人受到了刑訊逼供而作出的有罪供述和在此情形下作出的重復性供述都要一并排除(9)同樣規定了重復性排除規則的例外情況,即在偵查期間、審查逮捕、審查起訴和審判期間,在刑訊逼供行為發生后更換訊問主體再次訊問犯罪嫌疑人、被告人時,在保證犯罪嫌疑人、被告人的知情權和自愿性的前提下所作的重復性供述具有證據能力。。但是在監察調查活動中沒有明確規定,在受到刑訊之后是僅對刑訊當次的供述予以排除還是之后受其影響的供述全部予以排除,目前實務中認識不一、處理方式也各有不同。
一是明確證據銜接的范圍。由于刑事訴訟關涉被追訴人的基本權利,對其證據收集、審查、判斷均采取較為嚴格的標準。故此,在證據銜接的范圍上,應當區分職務違法和職務犯罪,對于職務違法調查中獲取的證據應當采取轉化模式[10],而職務犯罪案件調查中收集的證據則采取準入模式。如此區分,也符合刑事訴訟法中關于行政機關執法辦案證據的銜接要求,從而在體系上形成閉環。
二是對《監察法》第33條第1款關于證據范圍的“等”字作為“等”外解釋。即只要能夠將案件客觀事實加以證明的材料,都可納入證據的范疇。一方面,從《監察法》整體立法上看,監察調查的證據材料范圍不限于“等”內的種類,還包括“留置、搜查、調取、查封、扣押、勘驗檢查等調查筆錄和報告,以及鑒定意見”。另一方面,從監察辦案實踐上看,證據資料的范圍也不限于“等”內的種類。故此,無論是立法規定還是辦案實踐均應當對“等”字進行“等”外解釋。
三是完善錄音錄像資料留存備查制度。一方面,明確錄音錄像資料備查的情形。基于訴訟的對抗性,應當明確當被告人或辯護人對訊問、取證過程提出質疑或提出非法證據排除申請時,檢察機關在審查起訴時對監察機關收集的證據合法懷疑的,都應當是需要調取錄音錄像資料的情形。如此才能發揮錄音錄像在證明調查人員取證工作合法性的作用,消除被告人、辯護人以及檢察機關的懷疑,也同時解決了調查階段因律師無法介入而產生的被告人人權保障弱化的問題,防止非法取證。另一方面,基于“審判中心主義”的要求,證據應當在法庭出示,當檢察機關依法調取錄音錄像資料后,則該證據已經進入刑事訴訟程序,檢察機關如果基于該證據提起公訴也應將錄音錄像資料提交法院審查,如果檢察機關并沒有隨案移送,人民法院在案件審查時,對該證據的合法性存在合理懷疑時,認為確有必要的,應當通知檢察機關調取并移送同步錄音錄像,以保證法院公正作出裁判。
一是檢察階段證據審查的實質化。根據《刑事訴訟法》第170條第1款的規定(10)《刑事訴訟法》第170條第1款:“人民檢察院對于監察機關移送起訴的案件,依照本法和監察法的有關規定進行審查。人民檢察院經審查,認為需要補充核實的,應當退回監察機關補充調查,必要時可以自行補充偵查。”,人民檢察院審查重點則是證據。檢察階段證據審查的實質化包括審查逮捕和審查起訴兩個環節。在審查逮捕環節,對于經審查認定存在非法收集證據行為的,對該證據應當排除,不得作為批準逮捕的證據。同時,檢察機關認為必要的,可以派員介入監察機關辦理的職務犯罪案件,需要調取有關錄音、錄像的,可以要求監察機關調取。在審查起訴環節,應當重點審查:犯罪事實的證據材料是否隨案移送;某些證據清單、復印件、圖片或其他文件不適合隨案移送是否隨案移送;能否確保證據合法收集、確實充分,是否存在依法排除的情況以及采取偵查措施包括技術偵查措施的法律手續和訴訟文書是否完備。
二是審判階段證據審查的實質化。一方面,要完善證人出庭制度。基于職務犯罪言詞證據占比較大,為運用直接言詞原則,應當確保證人到庭說明情況。另一方面,完善監察人員出庭作證制度。當被告人或辯護人對證據提出合理懷疑時,監察調查人員應當出庭說明情況,并就這一問題接受控辯雙方的質證[11]。只有經過法庭審查認為證據能力無異議的證據,方可作為定案根據,否則便需要排除。只有這樣才能更好地堅持審判中心主義,推進庭審實質化改革。
一是完善監察程序中非法證據排除規則。對于非法證據排除規則,刑事訴訟法及其相關司法解釋已經進行了較長時間的實踐和發展,在監察體制改革前,這些非法證據排除規則一并適用職務犯罪偵查。國家監察體制改革后,雖然改變了職務犯罪的調查主體,但是證據規則具有中立性的獨立價值,在此不易廢棄,進行重新立法或者解釋[12]。一方面,推倒重來進行立法或者解釋,帶來法律體系的混亂,并不符合審判中心主義的證據制度要求;另一方面,重新進行立法或者解釋將帶來司法的不經濟,立法成本的提高。另外,監察調查程序的行為規范相較于刑事訴訟法,強調錄音錄像全覆蓋,相比于刑事訴訟法而言,要求更嚴,標準更高。故此,在監察程序中適用非法證據排除規則時,具體參照適用刑事訴訟程序的有關規定。
二是明確監察調查活動中應當適用重復性供述排除規則。因為監察機關在調查違紀(抑或是犯罪)的供述大多在留置的狀態下取得,限制令人身自由的同時,對非法取證的行為更加難以發現。出于對犯罪嫌疑人基本權利的保護,應當采用更嚴格的非法證據排除規則。監察機關沒有進行自行排除的情況,檢察機關發現犯罪嫌疑人、被告人出現重復性供述,而其中某次供述是通過非法方法獲得的,應當將與此相同的供述一并排除,不得作為起訴依據。
證據是訴訟的核心,也是法治的理性所在。我國監察法的發展表明對于職務違法犯罪的追究更加注重法治化方式,這就意味著監察證據制度愈加重要。然而,監察證據制度并非“空中樓閣”和“從零起步”。特別是刑事訴訟證據制度經過多年的發展,已然成為較為科學和理性的程序規則,并且職務犯罪追訴程序本質上就屬于刑事訴訟范疇,所以《監察法》與《刑事訴訟法》的銜接既屬于必然,也屬可行。盡管《監察法》有關證據制度規定與《刑事訴訟法》不盡一致,但是從程序法定和文明的角度,兩者在懲治犯罪方面應當趨同,進而降低執法成本,最大限度實現懲罰犯罪與保障人權的統一。