蘇力對于法治建設的建議：法律多元及法律規避

摘要：蘇力所著的《法治及其本土資源》一書中，法律多元作為一種普遍的社會現象被提起。在蘇力的分析中，法律多元是在很長一段時間內未被重視的現象，卻在社會運行中起重大影響。以法律多元為引為基礎，法律規避由此引出。文章著重在研究幾個問題，其一是多元文化對于社會運行的特殊影響，其二是這種影響的表現與本質，其三是對當代中國法律多元問題的探討。分析我國法治建設中的法律多遠及法律規避，有助于我們更好地把握中國社會的法治發展。

關鍵詞：法律多元;法律規避;法治與社會

一、法律多元

（一）何為“法律多元”

法律多元（Legal Pluralism）是指多種法律形式在一定時期中共存。蘇力指出，法學作為一門獨特的地方性知識領域，其是非曲直是無法衡量的;法律的發展，因其與參差不同的社會歷史文化和生存方式之間存在著不可分割的聯系，它既不是單線發展的，也不具有統一的法律模式;每一種社會關系中的法律都是多多元的，而且總是存在和有效運轉著一些根本不同的法律制度，所以不可能產生一個無語境的、客觀的、普遍的法律權利，也很難有普適的、用以保障權力的法律制度。

（二）法律多元研究的意義

意識到與接受這種法律多元在中國的出現具有重要的意義。人們把中國的法治建設之困難歸咎于一段時間上的政策失誤，但從法律多元化的視角出發，這也許是中國“民間法”對于外來法的一種抵制。法律與社會生活方式的密切結合為法律多元的研究提供基點，對于挑戰固定的法律模式規范和世界單線進化的觀念起到助推作用。研究法律多元，不但有利于中國法律體系的重構，而且還有助于破除人們以歐美法制為理念法治發展模式的迷思。法律多元的研究為更好借鑒西方法制與穩固本身立場提供了理論保障。

（三）中國的法律多元現象分析

法律多元是對傳統法律體系概念的一個沖擊。其中的學理意義與實際意義書中論述詳盡，上文也已提煉歸納，不必贅述。就實用性而言，對中國的法律多元現象進行研究則更有價值。我國的法制多元主要表現在以下三個方面：其一，是指一百五十多年來外國經濟政治法律文化觀念與思潮直接影響下大量的過激或保守的法律變革而產生的外國法律。法律多元是指西歐中心主義對非西方文化所采取的某種妥協。正如亨廷頓所言“人們正見證著由西方思想文化和意識形態所主導的進步時期的終結，正走向了一個由各種形式社會發展雙方不斷發展、相互競爭、和平共存、彼此適應的新時期。”[2];其二是中國傳統的、長時間沿用的“民間法”與現行的國家制定法之間的雙元法律體系。國家的利益和市民社會的利益并不總是一致，但國家法律多元也表明了人類社會存在著自己的、區別于國家法律的多種生活方式。梁治平先生在《清代習慣法：社會與國家》中認為：民俗法是指出生于民俗，或源于習慣而由鄉民通過相互交流與利益沖突過程中，顯現出豐富的地方色彩的社會知識傳統。活生生的秩序因其扎根于民間社會而能夠更加有效地作用和規制著這個社會。[1];其三是新時期以來的市場經濟法律與原有的計劃經濟法律的共存沖突。其主要表現為中央和地方立法權的沖突，國家制定法與地方法律的矛盾。而今最重要最根本的方面，還是在于“民間法“與國家制定法之間的沖突。

（四）國家法與“民間法”的關系與制度模式的選擇

中國社會主義法制建設的一個主要任務就是通過推動民間法向國家立法制度進行改革，但這是否應該作為一種普遍性原則？國家制定法是否合理？國家法和民間法兩者之間的關系又該如何分析看待？對于此，蘇力的看法非常理性：國家制定法并不見得比民間法更勝一籌，而民間法也不見得高于國家制定法，世界上不會存在的法律制度。“所謂的法制就是制度化，任何制度化的法律都必然伴隨這種‘殘缺美’。法律的生命意義在于經驗而不在于邏輯，尤其是在中國這樣的鄉土社會中，精英法學家所構想出來的法律規則雖不失邏輯嚴密性，但民間法在人情、國法、天理共存的中國傳統社會中適用性顯得更強。

如何在國家法律和民間法二者之間做出取舍，可比粗略地分為二種模式：前者是假設我國所制定法律比較合理，允許國家部分的法律規避并通過民間法律調節爭議;后者則是假定由民間立法更合理，因為國家制定法只能介入某些政府必須介入的范疇，如重大刑事案件等。兩者的區別在于國家制定法的適用程度，可以卻沒有必要分析孰優孰劣，因為分析無法真正解決問題。蘇力更直接認為：從總體上看，“國家制定法律與民間立法雙方都應該盡力交流、了解，在此基礎上互相妥協、合作，這樣才能減少更大的損失，取得更大的利益。“國家法吸收民間法，應取其精華去其糟粕，在一定的開放性和寬容性的基礎上允許民間法的吸收和引進。因中國法治問題具有實踐性、復雜性與不平衡性，因此實現中國法治目標需要國家制定發法與民間法之間進行良性的交流互動。

（五）中國背景下雙元法律的合作困境與出路

蘇力對于運用民間法進行協商“私了”的分析獨到之處，便在于他限定了空間地域，說明了中國的文化、法制的獨特性，又沒有為一時的利害關系所束縛，而是從長遠的利益來分析當事人的行為。這種分析方式與傳統分析方式不同，更顯示出從社會學角度分析研究法律問題的優越性。回到民俗法與國家法的關系上，蘇力分析指出二者在協助解決同一個案件時有著兩種阻礙：社會文化隔閡（如陌生人關系）與物理隔閡（城鄉兩元關系），但蘇力還提到了另外一個社會文化隔閡——"支持我們當代國家制定法的法學理論研究一般不接受、無視民俗法，甚至覺得民俗法是滯后的，是應該且必須取消的。這說明兩者之間有某種深層的、下意識的文化阻隔。

當下的困境簡而言之就是國家制定法針對民間法的“拒不合作”。因此，國家制定法一方做出的妥協也許更為重要。系統化理論化的國家制定法仍然占據著主要地位，民間法則更為靈活且易妥協。也許在我們以國家制定法為核心進行法治建設的時候，唯有讓前者適當妥協、主動與民間法合作，方為可行之路。

二、法律規避

（一）何為“法律規避”

傳統法學研究領域將法律規避（Law Avoidance）定義為當事人利用合法的形式和手段達成違法目的。在涉外民事法律關系中，法律規避是指當事人為使用某一個沖突規定，有意構造某些連接點以規避本應當適用的規定，以便運用對自身有益的規定的活動。[4]中國人更趨向于通過私下協商而非訴諸正式法律的途徑以解決種種民商事糾紛，有時甚至是刑事糾紛。選擇法律規避的當事人在主觀上并非絕對惡意，其根本目的往往是趨利避害。

（二）是理性，而不是無知

書本從一個私了案例入手，試圖闡明中國農村地區自主發展而形成的“民間法”（指在社會發展中產生，并為中國社會所接納的，一種潛在的解決糾紛的指導規范與國家制定法的沖突）。以說理方式排除農民“不知法”的可能性以后，推導出結論：對于國家制定法的法律規避是出于理性和現實的思考，而非是單純不懂法的體現。

從法律規避的合理性角度出發，蘇力對精英觀點進行批駁，強調法制的建立需要強制性的規范，卻更離不開人們的自覺遵從。在中國社會大環境下，人們往往會處于未來隱性利益的考慮選擇法律規避，這是理性的。選擇法律規避不等同于國家制定法是一種徒然，其權威性在法律規避中也起著價值導向、標準確立、規范約束等不容忽視的作用。

（三）法律規避的積極作用與局限性

1.法律規避的積極作用

在論述法律規避的積極影響時，蘇力在《再論法律中》提到，法律規避（包括以中國市場經濟導向的、許多后來成為制度的改革措施，尤其是由個人、企業、官員發起的改革措施）是一種漸進式創新的模式，在早期的市場經濟發展中起到了非常大的作用。

“中國的市場經濟與之相適應的法律制度不是、也不可能‘自然地’從社會中逐漸衍生過來，又不能使用‘休克療法’進行經濟體制變革”，因為“激進的社會變革可能在摧毀舊的經濟體制的同時，也摧毀統一的法制、社會秩序、甚至國家的統一”。于是，法律規避這種試點類的行為就為逐步推動改革發展提供了可操作性和可行性。在很長一段的社會轉型期間，法律規避必將繼續廣泛地存在，民間法也將與國家制定法共同作用，影響法制建設，推動社會進步。

2.法律規避的局限性

當然，盡管法律規避在社會變革中具有制度創新的重要意義，但并不是完全沒有弊端。在某種意義上，它雖符合常理，但卻并不完全合乎法律。以法律規避的方法進行改革損害了法律的權威性，也不利于國家法律的統一，進一步會影響法治的建設。習慣性的法律規避會有慣性，國家制定法若是在實施的過程中被規避從而使相關的成文法規定的權威削弱，民間法的落后、不穩定和一切負面因素就會開始銷蝕公平公正的法治環境。從宏觀上來看，法律規避成為普遍現象不利于國家法度統一，可能會削弱中央權力。而且，在當今我國，法治意味著在政府權力受到這樣或那樣限制的情態下，當個人權力和立法權威發生沖突時，法律（也即國家制定法）的效力必須凌駕于個人權威之上。在一定程度上，法律規避對依法治國進程來說是一種阻力與消極影響。

（四）國家制定法在法律規避中的作用

在法律規避存在的案件中，國家制定法的作用是不可替代。首先，通過“私了”等方式進行法律規避是一種選擇比對的結果。因為通過正式法律解決問題所帶來的利益更不及通過法律規避所得的利益，才會有“私了”這種法律規避行為的產生。正式的法律存在是法律規避的存在基礎。其次，因為我國制定法還是“私了”等法律規避性行為的基礎，所以在一個訴訟中，對我國家制定法更熟悉的一方在談判過程中也更占優勢。為了獲得對自身更有利的結果，法律規避在一定程度上會間接地促進當事人加強對于國家制定法的學習。其三，法律規避未來對此類事件預期的處理以及對公民的行為規范有著借鑒和引導作用。

三、蘇力的法治展望

（一）以實用主義貫穿法治建設

實用主義者認為，實踐和功效往往是重中之重。在蘇力看來，我國法律人必須要有自信，要從現實出發、要以理性分析。不論其形式如何，能夠解決問題的法律才是好的法律。正如蘇力所言：“人民關心法治，表達了一種深刻的渴求，渴望社會生活的規則有序，而法律就是人類行為服從治理規則的事業”[3]中國未來的法治建設路漫漫其修遠，每個社會因其具有適合自身的法律規則而得以有序運行。

（二）促進民間法與國家制定法合作

中國法治建設的痛點與難點在于“有法不依、有令不行”，這很大程度上反映出了制定法與社會的“水土不服”。由此可見，大部分西方法律制度來到中國后并不能如想象那般運作良好。雖然在在中國社會，法律多元下的法律規避看似與現代法治觀無法兼容，卻時時刻刻都鑲融于并塑造著國家制定法。中國社會有其自身的文化特點，“民間法“實際上都是經歷過歷史打磨并被認作為起著舉足輕重作用的社會規范。這些習慣法在潛移默化中影響人們的思想和處事態度，烙印在中國人的基因中。本土資源是鄉土中國百姓安身立命的基礎，故而在此基礎上發展而成的民間法也是不容被棄擲的社會生活規則。建設中國現代化相適應的法治，是超越傳統而非摒棄傳統。所以，研究我國民間法需以彈性與寬容的方法進行，并推動國家制定法立法和民間在交流互動的基礎上，實現妥協合作。

（三）理性直面法治建設現實困境

我國法治發展更應該立足于本土國情，新時期的法制建設者們更需要做到“敢于直面社會”。法律規避已是社會的普遍現象，無論原告被告或者法官律師，在行政訴訟過程尋求對于己最有利的結果，從而避免對于己最不利的結果制定法律條文或者司法解釋。執法必嚴、違法必究的絕對論者需要了解到這普遍存在的嚴酷現實，轉而尋找對策，找到與當代中國變革相結合、世俗但不卑俗的新法律。

四、結語

在《法治及其本土資源》一書中，蘇力以闡明問題并提出合理性的思路為出發點，設置了針對法律多元化下的中國社會如何尋找到適合自身的法治道路的開放式探索題。法律是實踐的事業而非一個冥想的事業，它所需要回答和關心的是整個社會的需求，法制的唯一來源和真正基礎只能是社會生活本身。社會傳統文化在一定程度上是不可逆的，法律多元化和法律規避正是中國社會文化與現代法律制度的爭鳴，強迫前者適應后者不啻為削足適履。民間法所代表的“本土資源”應當被給予恰當重視，國家制定法代表的現代法治亦不能淪為生搬硬套外來制度、缺乏現實價值的空殼。我們需要直面中國法治發展現狀充分協調多元法律的關系，努力建設中國特色的現代法治體系。

參考文獻：

[1]張德淼.法律多元主義及其中國語境：規范多元化[J].政法論叢，2013（05）：3-11.

[2][美]塞繆爾·亨廷頓.文明的沖突與世界秩序的重建[M].周琪等譯.北京：新華出版社，1999.

[3]蘇力.道路通向城市：轉型中國的法治[M].法律出版社，2004.4.

[4]袁成第著：《國際私法原理》，法律出版社2007年版，第178頁。

[5]安素雅.讀蘇力的《法治及其本土資源》[J].法制博覽，2019（30）：231-232.

[6]顧培東.“蘇力問題”中的問題[J].武漢大學學報（哲學社會科學版），2017，70（01）：23-28.

[7]張鈞.法律多元理論及其在中國的新發展[J].法學評論，2010，28（04）：3-7.

作者簡介：周路（2000.12-），女，漢，江蘇省無錫市人，西北政法大學經濟法學院本科生。