謹(jǐn)防地方性法規(guī)的“政策化”傾向（上）

孫述洲

2010年社會(huì)主義法律體系的形成，標(biāo)志著我國(guó)主要依靠政策治理的時(shí)代一去不返，法律作為治國(guó)重器走上前臺(tái)。作為社會(huì)主義法律體系的重要組成部分，地方性法規(guī)在促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中發(fā)揮了重要作用。2015年全國(guó)人大修改立法法，授予設(shè)區(qū)市地方立法權(quán)，點(diǎn)燃了地方人大立法激情，地方性法規(guī)總體數(shù)量大幅增長(zhǎng)。但是，與這種立法熱形成反差的是，地方性法規(guī)質(zhì)量并不盡如人意，表征之一是大量地方性法規(guī)從出臺(tái)之日起即陷入“沉睡”，實(shí)施效果令人擔(dān)憂。在影響地方立法質(zhì)量的諸多因素中，地方性法規(guī)的“政策化”傾向便是較為突出的一個(gè)。

一、法律與政策的主要區(qū)別

法律是由國(guó)家制定并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范。政策是國(guó)家或政黨為實(shí)現(xiàn)一定歷史時(shí)期的路線而制定的行動(dòng)準(zhǔn)則。盡管法律與政策都屬于國(guó)家上層建筑，都具有強(qiáng)制性、權(quán)威性特點(diǎn)，在國(guó)家治理中發(fā)揮重要作用，但二者仍存在明顯區(qū)別。

一是制定主體不同。政策的制定主體是黨、國(guó)家機(jī)關(guān)或特定組織，呈現(xiàn)出多元特點(diǎn)，而法律的制定主體只能是憲法和立法法規(guī)定的立法機(jī)關(guān)，其他任何機(jī)關(guān)不能制定法律。

二是規(guī)范性不同。法律首先是一種行為規(guī)范，規(guī)范性是其首要特性。從法的基本屬性來(lái)看，“法是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范”。對(duì)行為而不是精神、道德抑或行為主體，如公民、法人等進(jìn)行規(guī)范，法律由此區(qū)別于道德規(guī)范和政策文件。作為行為規(guī)范，法律規(guī)則有其嚴(yán)格的邏輯結(jié)構(gòu)，包括行為模式和法律后果。行為模式規(guī)定人們可以作為、應(yīng)該作為、不得作為的行為方式，對(duì)行為主體的具體行為作出規(guī)范和指引;法律后果對(duì)行為主體的行為作出確定的評(píng)價(jià)，常常表現(xiàn)為承擔(dān)一定的法律責(zé)任，如撤銷、賠償?shù)取７烧峭ㄟ^(guò)這種機(jī)制發(fā)揮其引導(dǎo)和規(guī)范行為、調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的作用。政策往往以原則性、方向性、目標(biāo)性為取向，盡管有些政策也會(huì)比較具體，但一般沒(méi)有嚴(yán)格的規(guī)范和邏輯結(jié)構(gòu)要求，沒(méi)有具體的行為模式和一一對(duì)應(yīng)的責(zé)任。實(shí)踐中所謂將政策“上升”為法律，這個(gè)“上升”的過(guò)程，其中一個(gè)重要的方面，就是將政策中具有普遍性的行為方式，抽取出來(lái)以符合法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)予以呈現(xiàn)，明確相關(guān)行為主體的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，便于法律的普遍實(shí)施。

三是實(shí)施方式不同。法律是國(guó)家意志的體現(xiàn)，由國(guó)家強(qiáng)制力通過(guò)一定程序保證實(shí)施，違反法律的后果需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。國(guó)家強(qiáng)制力是法律實(shí)施的最終保障，在法律實(shí)施過(guò)程中，更多的是在權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的規(guī)范下，依靠各行為主體的交互作用來(lái)實(shí)施。在交互中，需要針對(duì)具體、可量化的行為進(jìn)行客觀的評(píng)價(jià)，評(píng)價(jià)的結(jié)果要么合法，要么違法，不存在中間地帶。政策實(shí)施主要依靠自上而下的領(lǐng)導(dǎo)、紀(jì)檢監(jiān)察、巡視巡察、組織人事考核等相對(duì)主觀、定性化的手段。對(duì)政策實(shí)施的評(píng)價(jià)可以有“好”和“差”的兩極評(píng)價(jià)，也可以有“中等” “一般”等“中間地帶”。法律為社會(huì)劃定行為底線，行為主體須嚴(yán)格遵守，政策通過(guò)明確方向和目標(biāo)樹(shù)立標(biāo)桿，鼓勵(lì)做得更好。

四是對(duì)穩(wěn)定性要求不同。法律是國(guó)家意志的體現(xiàn)，具有國(guó)家強(qiáng)制性和普遍約束力，必須保持權(quán)威性。同時(shí)，法律為了實(shí)現(xiàn)其指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、教育的規(guī)范作用，達(dá)到調(diào)整社會(huì)關(guān)系、維護(hù)社會(huì)秩序的目的，必須保持相對(duì)穩(wěn)定。因此，對(duì)法律的制定、修改要經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的程序，不能朝令夕改。政策主要以解決當(dāng)前實(shí)際問(wèn)題為目的，對(duì)靈活性的要求更高，常常需要根據(jù)實(shí)際情況及時(shí)調(diào)整。

二、地方性法規(guī)“政策化”的主要表現(xiàn)形式

地方性法規(guī)“政策化”傾向在立法計(jì)劃制定，法規(guī)草案起草、審議等環(huán)節(jié)都有所體現(xiàn)，但表現(xiàn)最為集中、最為突出的是在法規(guī)條文中。

（一）規(guī)定政府部門職責(zé)分工

地方性法規(guī)通常對(duì)政府部門分工作出規(guī)定，一般認(rèn)為這是為了更好落實(shí)政府部門責(zé)任。但是，關(guān)于地方各級(jí)政府的職責(zé)，憲法和地方組織法已經(jīng)作出明確規(guī)定。憲法第一百零七條規(guī)定，縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財(cái)政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計(jì)劃生育等行政工作。地方組織法第五十九條也有明確規(guī)定，地方政府及其工作部門根據(jù)憲法和地方組織法開(kāi)展行政工作，本就是行使法定職責(zé)，無(wú)須地方性法規(guī)另行規(guī)定。至于政府部門各自職責(zé)是政府部門的內(nèi)部分工，通過(guò)政府內(nèi)部文件如“三定方案”明確即可。

除了落實(shí)政府部門責(zé)任，地方性法規(guī)規(guī)定政府部門職責(zé)可能的理由還有，方便公民、法人或其他組織在行政訴訟或行政復(fù)議時(shí)確定被告或復(fù)議對(duì)象，方便公民、法人或其他組織到政府機(jī)關(guān)辦事或網(wǎng)上辦事，便于人大確定監(jiān)督對(duì)象和政府內(nèi)部聯(lián)系溝通等。但事實(shí)上這些問(wèn)題并不存在。第一，行政訴訟法和行政復(fù)議法對(duì)被告和申請(qǐng)復(fù)議對(duì)象已經(jīng)作出明確規(guī)定，如在行政訴訟中作出具體行政行為的機(jī)關(guān)即為被告，公民、法人或其他組織根據(jù)作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)即可確定被告，不會(huì)因?yàn)榈胤叫苑ㄒ?guī)沒(méi)有規(guī)定而出現(xiàn)訴訟或復(fù)議無(wú)門的情況。第二，公民、法人或其他組織到政府機(jī)關(guān)或網(wǎng)上辦事，通過(guò)政府網(wǎng)站、“12345”市民熱線等方式查詢或直接詢問(wèn)辦事窗口即可，實(shí)踐中不會(huì)也并未因?yàn)榈胤叫苑ㄒ?guī)沒(méi)有規(guī)定而出現(xiàn)辦事無(wú)門的情況。退一步講，即使作出規(guī)定，公民、法人或其他組織也很難通過(guò)地方性法規(guī)一兩個(gè)條款的規(guī)定分清辦事對(duì)象。第三，人大對(duì)政府開(kāi)展監(jiān)督，其對(duì)象本來(lái)就是一級(jí)政府而非政府部門。監(jiān)督法第十三條規(guī)定，專項(xiàng)工作報(bào)告由人民政府、人民法院或者人民檢察院的負(fù)責(zé)人向本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)報(bào)告，人民政府也可以委托有關(guān)部門負(fù)責(zé)人向本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)報(bào)告。實(shí)際工作中，地方政府部門向地方人大匯報(bào)工作時(shí)通常會(huì)出現(xiàn)“受……政府委托”的表述，依據(jù)就在于此。即無(wú)論哪個(gè)部門來(lái)向人大匯報(bào)工作，代表的仍然是一級(jí)政府而非政府部門，地方政府對(duì)所委托部門匯報(bào)的工作承擔(dān)最終責(zé)任。因此，委托哪個(gè)部門來(lái)向地方人大報(bào)告工作，是地方政府內(nèi)部的事，地方人大無(wú)須通過(guò)地方性法規(guī)來(lái)確定接受監(jiān)督的對(duì)象。實(shí)際工作中，在開(kāi)展具體監(jiān)督或調(diào)研時(shí)，地方人大也并不是通過(guò)地方性法規(guī)，而是通過(guò)政府內(nèi)部分工文件和人大相關(guān)委員會(huì)日常聯(lián)系單位分工來(lái)確定監(jiān)督調(diào)研部門的。至于地方政府內(nèi)部之間溝通，就更不需要由地方性法規(guī)作出規(guī)定。

地方性法規(guī)規(guī)定政府部門分工最大的問(wèn)題在于，政府部門職責(zé)分工經(jīng)常因各種情況變化而調(diào)整，如政府機(jī)構(gòu)改革、政府部門職能調(diào)整等。如果地方性法規(guī)總是因?yàn)檎块T職責(zé)調(diào)整而修改，顯然不利于法律的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性，也會(huì)增加立法成本。

退一步而言，即使因某些特殊情況確有必要規(guī)定政府部門職責(zé)分工，地方性法規(guī)也可以通過(guò)技術(shù)性條款作出規(guī)定，如規(guī)定政府應(yīng)當(dāng)在一定時(shí)間內(nèi)明確部門職責(zé)分工，通過(guò)政府網(wǎng)站等途徑公布并及時(shí)更新。這樣既明確了部門職責(zé)，也避免了因政府部門分工調(diào)整而被動(dòng)頻繁修改地方性法規(guī)以及增加立法成本等問(wèn)題。

除了規(guī)定不同政府部門分工，地方性法規(guī)通常還會(huì)對(duì)某一政府部門的具體職責(zé)和工作方式作出規(guī)定。但政府部門開(kāi)展行政工作的具體手段屬于工作方式的范疇，顯然是政府部門內(nèi)部的事。如上所述，憲法和地方組織法已經(jīng)規(guī)定了地方政府職責(zé)，如何履行職責(zé)、開(kāi)展具體工作，是政府自身應(yīng)該考慮的問(wèn)題。以地方性法規(guī)對(duì)政府部門開(kāi)展工作的具體方式作出規(guī)定，既無(wú)必要，也有干涉政府依法行政之嫌。

地方性法規(guī)規(guī)定政府部門內(nèi)部職責(zé)和工作方式更大的問(wèn)題還在于法律責(zé)任難以落實(shí)。實(shí)際上，政府工作職責(zé)通過(guò)地方政府及其部門內(nèi)部行政領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督考核和行政問(wèn)責(zé)很容易落實(shí)，事實(shí)上政府及其部門大量行政工作正是通過(guò)這種方式開(kāi)展的。但問(wèn)題在于，如果將其規(guī)定到地方性法規(guī)中，則涉及法律責(zé)任。要確定法律責(zé)任，必須首先對(duì)行為模式作出分析判斷，這就又涉及判斷的標(biāo)準(zhǔn)。作為行為規(guī)范，法律規(guī)則中的行為模式需要有具體的或可量化的客觀標(biāo)準(zhǔn)，以避免主觀隨意。而上述法規(guī)規(guī)定的行為，恰恰很難具體和量化。如果行為模式不清晰，相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)不明確，法律責(zé)任自然難以落實(shí)。

值得進(jìn)一步探討的問(wèn)題是，在制定涉及行政管理類的地方性法規(guī)時(shí)，立法的界面究竟在哪里？是深入行政管理工作內(nèi)部、分清職責(zé)，還是把焦點(diǎn)放在政府與公民、法人或其他組織發(fā)生交互作用、需要明確相關(guān)主體權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的地方？答案顯然是后者。這種發(fā)生交互作用的界面具有外部性和公共性的特點(diǎn)，立法聚焦于此，可為相關(guān)主體分配權(quán)利和義務(wù)、明確法律責(zé)任，并通過(guò)交互作用達(dá)到規(guī)范行為、調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的目的。（待 續(xù)）