互聯網平臺算法推薦的法律規制*

□文│盧海君 徐 朗 由 理

算法推薦（Algorithm Recommendation）是新媒體時代信息分發機制的革命。通過處理用戶信息、繪制“用戶畫像”并有針對性地進行內容推薦是當前互聯網平臺的核心競爭力之一。網絡服務提供商利用算法向用戶推送其“偏好”內容，使得個體用戶獲取的互聯網信息內容日益“個性化”，[1]在提升用戶黏性和平臺日活的同時也引發諸多著作權爭議。近年來，我國有關算法推薦侵權的案件數量逐年增加（見圖1），標的額亦呈增長趨勢（見圖2）。明晰算法推薦的法律屬性以及厘清網絡服務平臺的權責義務分配，有助于維護作品傳播與版權保護之間的利益平衡。算法推薦技術已經影響用戶內容接受并正在影響用戶內容創造。對于算法推薦技術的著作權法研究，無論是對于保護版權、促進創新，還是對于保護公益、實現平衡，都有重要的理論和實際意義。

圖1 2017年至2021年算法推薦下的網絡侵權責任糾紛案件數量

圖2 2017年至2021年算法推薦下的網絡侵權責任糾紛涉案標的額比例

一、算法推薦法律規制的必要性

算法推薦在提高商業效率、創造經濟效益的同時，也面臨著倫理性困境和透明性問題。對算法推薦進行規制已成為共識。正確認識算法推薦的著作權屬性，有利于著作權體系下對算法和算法推薦作出合理規制。

1.算法推薦的基本內容

算法首先是一種數學方法，指代解決問題所需遵循的有條理的步驟，具備確定性、有限性和可執行性的特點。由于計算機“指令-輸出”式的運行特點，算法的功能效用被最大化實現了。既然在規則以內的指令都能得到輸出，那么最優化安排這些指令（步驟）就會最優化所產出的結果。由是，算法不但作為形而上的計算機適用的解決問題的方法，也被直接當作實現其預定任務的指令合集。[2]隨著人工智能、大數據等新型信息技術的涉入與交互，算法在“吞噬”數據的同時不斷改變自己的形態，在維持著算法基本目的（須解決的問題）的基礎上自我調整具體指令的使用方式（解決問題的方式）。

大數據（數據庫）的建立是算法推薦系統存在的前提，算法推薦是在內容分發機制上對大數據的處理和應用。借助對于海量商品、作品內容信息的收集和處理，通過分析用戶與內容交互關系，互聯網平臺借由算法推薦投放更可能受用戶喜愛的產品和內容，以獲得用戶更多的點擊和關注。“千方百計”地“猜測”和推送能夠吸引用戶與潛在用戶注意的內容就成為互聯網平臺所需求的算法的基礎邏輯。這種對注意力的爭奪普遍存在于互聯網平臺中，而在用戶規模更大的頭部平臺中更為激烈。[3]

2.算法推薦的倫理性問題

互聯網平臺通過算法揀選最大程度迎合目標受眾的內容，再將同質化的信息反復推送給用戶，事實上造成了信息過濾的效果，用戶在不自覺中被關進了“信息繭房”。而由算法決定用戶日常會被動浸染在什么樣的信息場中，單一和偏狹的信息攝入有可能破壞群體認同，影響文化發展。互聯網平臺在對流量的追逐中可能會漠視合法權益的保護，縱容侵犯版權之內容的泛濫。短視頻平臺中大量切條、搬運影視作品的侵權行為即為例證。著作權法以利益平衡為宗旨。因此，正確認識算法推薦的著作權屬性，并在著作權體系下作出合理規制，顯得尤為重要。

3.算法推薦的不透明性問題

算法推薦的不透明性主要包括3點。一是系統不透明，指的是機器學習（Machine Learning）的自動化特征使得哪怕編程人員也不能具體解釋程序運行的每一個結果。二是技術不透明，指的是非從業者缺乏相關知識，難以理解算法的可用信息。技術黑箱如同騎士一般守護著其開發者的意圖。即便是將源代碼敞開給法官，未受到專業訓練的法官也很難理解其中運作方式。三是法律不透明，指的是算法推薦系統被商業秘密保護。[4]

算法的不透明性也是各國對算法規制的重點目標。通用數據保護條例（GDPR）規定數據主體有權知曉包括用戶畫像在內的自動化決策中“對于相關邏輯、包括此類處理對于數據主體的預期后果的有效信息”。[5]法國在其《數字共和國法》311-5第二款中賦予個人對向針對這些個人做出的行政算法決定要求解釋的權利。[6]美國最新出臺的《算法責任法》對于算法的透明度、可解釋性和非壟斷（競爭性）都作出了要求。[7]

二、算法推薦侵權中的技術中立

盡管算法推薦是技術工具，但是具有較強主觀性。討論算法推薦結果造成的侵權是否適用技術中立，解讀技術中立原則，分析互聯網平臺應承擔怎樣的責任，都應置于著作權法利益平衡的宗旨之下。

1.算法推薦的主觀性問題

算法推薦作為一種提升內容分發效率的工具，其設計中蘊含著鮮明的價值取舍和豐富的利益計算。這是由推薦行為自身性質和算法推薦的技術特點共同決定的。

在弱人工智能時代，電腦獲取知識作出判斷并不來自其“大腦”的思維活動，而來自不斷獲取數據，通過學習方法，利用某種歸納偏好（Inductive Preference）預測未來的趨勢。數據從其收集揀選就伴隨著不透明性與非客觀性。[8]缺乏歸納偏好的機器學習算法無法產生確定的學習結果。[9]所以，無論選擇什么樣的推薦算法，互聯網平臺所推薦的內容都不可能是純粹客觀的。

算法推薦在信息分發中，選取何種目標變量（用戶性別、點擊頻度、頁面停留時長等），如何設定分類標簽與權重，都會影響信息分發的結果。[10]算法設計者很可能受到社會環境、商業資本以及算法設計者價值判斷等因素的影響，難以完全客觀、中立地呈現信息，[11]造成算法推薦“客觀性”的弱化。

2.技術中立原則適用的否定

版權法是技術之子。然而版權法對技術的調整并不只是跟隨著新技術亦步亦趨，而應該展現出有原則性的彈性和包容。對于技術中立原則的解讀也應置于著作權法利益平衡的宗旨之下。

從立法上說，無論是《1992年家用錄音法案》中美國對于數字錄音設備必須具有復制控制措施的要求，還是1998年《千禧年數字版權法案》（以下簡稱“DMCA”）中對于規避技術保護措施的設備或服務加以制裁，立法者在多個場合禁止或限制了能夠提供實質性非侵權用途的產品或商業模式。

從司法上說，在A&M唱片公司訴阿卜杜拉（A&M Records, Inc v. Abdullah）案中，盡管產品可被用于非侵權性用途，但依然不可適用索尼案的抗辯理由。因為即便將索尼案的適用對象擴大到明知為盜版行徑而特別設計的產品，被告銷售空白磁帶的行為依然越過了單純的服務提供界限。[12]A&M 唱片公司訴奈普斯特（A&M Records, Inc v. Napster）案中，[13]法院認定Napster公司以“點對點”（P2P）模式提供的文件檢索服務構成對其用戶直接侵權行為的實質性幫助；在收到版權人的反復警告后，沒有采取有效方式阻止侵權后果的擴大，因此構成“幫助侵權”。在米高梅訴科斯克（Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster Ltd.）案中，[14]美國法院判定，如果設備銷售可能存在促使引誘用戶侵犯版權的目的和意圖，如果其以明確表達或其他確定性步驟激勵侵權，那么設備銷售者將對第三方的版權侵權行為承擔責任。

具體到算法推薦的場景里，在維亞康姆訴油管谷歌（Viacom Inc v. YouTube, Google Inc）一案中，二審法院通過爭議事實發生的高度可能性與行為人對該爭議事實的著意回避，認定該行為符合“知道”標準而不適于“技術中立”抗辯。[15]在弱人工智能時代，技術實現過程的智能化水平仍然有限，[16]算法推薦中存在著平臺對用戶上傳內容進行的主動選擇和編輯。平臺在設置、組織編排內容時，不可能完全意識不到侵權行為的存在。[17]因此，僅以用戶傳播內容作出技術服務而自身并無侵權意圖為抗辯理由，以技術本身不具有傾向性遮掩使用技術的行為，似乎略顯單薄。

法律期待傳播技術與傳播（版權）內容的共贏，為此要在其公平之秤上適時撥動砝碼。技術發展使平臺發現侵權和避免侵權能力提升已成為事實，技術中立的內涵和外延也應該隨著時代發展而不斷豐富完善。既然互聯網平臺在體量和技術能力上都在成長，信息和經驗都在累積。技術中立原則所強調的技術與商業模式或設備與服務之間的界限越發模糊。[18]

3.算法推薦平臺規制的該當性

馬克思·韋伯認為，責任倫理的遵循者不僅要具有意圖上的善良，還要顧及自己行為的可能后果，并對可能的后果負責。[19]算法設計者與互聯網平臺不僅要考慮技術帶來的功能性利益，還應著眼于算法與社會的關系，在設計算法程序、編寫代碼之前審慎地選擇方案，防范可預知的不良后果。而如果算法的自我調節失靈，法律也應對其作出規范。

發生在互聯網平臺上的版權侵權包含三方關系：被侵權的版權人、作為網站用戶實施侵權的行為人和發生侵權的互聯網平臺。就版權人與侵權人來說，互聯網版權侵權行為具有一定共同的特征：侵權用戶與侵權行為散點化，而侵權對象可能在某一時空區間內較為突出，如最熱點的影視賽事內容等。對于被侵權人而言，其所受到的侵權是集中的、批量的，而其可追索的具體侵權人卻隱身于虛擬用戶的面紗之下，難以窮盡。即便是從技術上可以確定侵權人，所需耗費的時間與金錢成本也難以估計。

而包括侵權用戶在內的平臺用戶，與互聯網平臺之間，存在格式合同的約束和個人信息的收集。其對侵權用戶具有較強的控制力。李奇曼認為，如果能夠激勵當事人對某些行為的消極外部性進行內部化，那么第三方責任是可行的。[20]產品用戶數量和產品的經濟價值密切相關。在算法推薦的具體情境下，互聯網平臺在其內容池中會優先推薦更受用戶喜愛的內容（哪怕是版權侵權內容）以提升用戶對平臺的依賴（用戶黏性），從而吸引更多用戶上傳內容，擴充其內容庫存，制造“滾雪球”的效果。總之，將應對使用新技術可能造成的侵權漏洞而行保護的責任加之互聯網平臺，要求軟件設計者、銷售者或服務提供者承擔版權保護責任，不僅符合社會公義的期待，[21]在技術上也更易實現。

三、算法推薦場景下“避風港”原則的重構

技術的演進和應用場景的變化使得傳統“避風港”原則面臨調整的必要。在采取先進算法進行內容推薦時，網絡平臺不能濫用其優勢地位，逃避相關的責任與義務的承擔。網絡平臺應該如何、多大程度地發現侵權內容，采取什么強度措施去處理侵權內容，主要在于互聯網平臺對于侵權內容的注意義務幾何，以及應該采取怎樣的措施。

1.“避風港”原則的歷史沿革

美國[22]和歐盟[23]對互聯網平臺“技術中立”的免責條款均將條件設定在網絡服務提供者對傳輸和緩存服務的技術服務之上。互聯網平臺不對信息進行主動介入（存儲和處理）。歐盟電子商務指令中對互聯網平臺不知材料非法或知道后迅速采取措施阻斷侵權內容與用戶接觸時的免責僅針對純粹被動和中立的服務而不包括主動服務。[24]

我國“通知—刪除”規則在不斷完善中，從著作權擴展到全部知識產權領域，從電子商務交易擴展到整個網絡服務，形成了我國網絡侵權中的一般與特殊相結合的“通知—刪除”體系。《民法典》第1195條用“通知+必要措施”規則防止侵權結果的擴大，且對“必要措施”的規制手段持開放多元的態度。

2.互聯網平臺網絡服務提供者身份再勘

盡管對于“通知—刪除”規則屬于歸責原則還是免責原則有所爭議，但是各法律中對其運作的基本環節大同小異，主要環節包括權利人發出通知、平臺對涉嫌侵權內容進行“刪除”并對涉嫌侵權用戶進行轉通知，被投訴人反通知、平臺恢復內容等。

著作權領域的“避風港”原則僅針對單純提供技術服務的網絡服務提供者（ISP），避免因其提供技術涉及侵權內容而被不合理地追究侵權責任，目的是平衡著作權人權利以及網絡技術的發展。機械地適用“避風港”原則認定互聯網平臺網絡服務提供者的屬性進而加以保護，無助于算法推薦的規制和網絡版權侵權現象的遏制。而將使用算法推薦的互聯網平臺一概認定為網絡內容提供者，也有過苛之嫌。破局之處或在于突破對網絡服務提供者身份的局限。參考歐盟對于包括算法推薦在內的一系列自動化決策行為作出規制，與美國的情況有所不同，歐盟是將對個人信息權益的保護拓展到了不區分數據之上內容類型的全互聯網場域中。傳統稱為ISP的互聯網服務提供商被限定為一般網絡平臺的例外，只有平臺滿足較為嚴格的“純粹的、輔助性的”條件，其服務內容為“提供信息存儲與定位服務”，才被視為可以直接適用“避風港”原則。由此，我們可以將非“純粹網絡服務”提供者統稱為一般網絡平臺，而對于“避風港”原則在此類平臺的適用，網絡平臺應該如何、多大程度地發現侵權內容，采取什么強度措施去處理侵權內容，又將主要考量兩個方面，即互聯網平臺對于侵權內容的注意義務幾何，以及應該采取怎樣的措施。

3.算法推薦中互聯網平臺的注意義務

注意義務的分配。網絡空間著作權治理問題的關鍵，在于注意義務到底應該分配給誰。以20世紀90年代的技術條件而讓網絡服務提供商依循著作權人的請求全面排除版權侵權未免畸重。然而技術發展促成權利的成長同時不斷影響著權利人、傳播者、使用者間的利益平衡。流媒體時代，平臺與內容生產者的投入產出比的差異越來越大。內容提供者隊伍空前，人人都獲得期待的合理回報的困難不言而喻。而平臺卻可以從呈現所有人的內容中獲得經濟收益，形成規模效益。作為流量經濟的最大受益者，互聯網平臺天然的有激勵傳播，包括激勵傳播侵權作品的動機或者沖動，或者掩耳盜鈴式地去忽略侵權行為。網絡版權產業規模擴大，網絡侵權盜版涉及經濟數額與規模也不斷擴大。這就發生了一個奇怪的現象，在技術的加持下，版權侵權現象愈演愈烈，缺乏技術手段的版權人越來越難以維權；同樣在技術賦能下，網絡服務提供者盡到注意義務需要付出的成本大大降低，卻仍寄托于古老的“避風港”原則尋求豁免。然而，社會要獲得高質量的創作內容，其根本來源是創作者的努力創新。從產業鏈發展的角度而言，更多的網絡平臺從內容推薦中獲取流量獲得收益；從技術應用和糾紛應對層面而言，網絡平臺比用戶或權利人更具經驗與優勢。因此，在采取先進算法進行內容推薦時，網絡平臺不能濫用其優勢地位，逃避相關的責任與義務的承擔。

討論短視頻、直播平臺的注意義務，首先需要注意短視頻、直播平臺中版權侵權與電商領域的知識產權侵權的區別。對于電子商務平臺的注意義務，通常觀點認為，因平臺上售賣的商品數量巨大、經營者成分復雜、平臺經營者無法一一審查平臺上售賣的商品是否侵權，因而以權利人發出的通知作為平臺經營者對侵權事實“知道”的重要途徑，[25]平臺也只有在“知道”或“應知”平臺內商戶銷售之商品侵權時才會構成幫助侵權。[26]在Tiffany訴eBay案中，原告向eBay發出兩種侵權通知，一部分包含完整的具有明確指向性的侵權鏈接，另一部分只是對平臺中存在侵權現象作出概括的警告。eBay僅對前一種通知中列出的鏈接進行刪除，美國法院支持了eBay不構成幫助侵權，認為后一類通知僅能使平臺獲得對侵權現象的概括認知，而概括認知既不能使平臺明知，亦不能為平臺增添“應知”義務。

然而電商平臺中侵權多發于商標、專利，尤其是對于專利侵權，平臺往往不具有侵權實質審查能力。而版權侵權中，對于直接搬運、切條視頻，版權權屬不歸涉嫌侵權作品提供者顯而易見，侵權事實也較為明顯。因此以圍繞著電商平臺的“注意”難度進行的規則解釋照搬到短視頻、直播平臺是不合適的。

“應當知道”的內涵。“通知—必要措施”原則及紅旗規則，都可以拆解為兩個部分。通知指向的是平臺的“知道”——平臺應自何時起知道侵權狀況的發生？在通知前，包括實際知道和推定（應該）知道兩種情況。經合格通知后，平臺對于具體侵權行為則確定地由未知轉向知道。以刪除為代表的必要措施，指向的就是平臺的“行為”——平臺自知道后應對侵權狀況采取何種措施？目前來說，對具體侵權狀況采取的措施主要包括兩類，一類針對侵權狀況本身，也即針對侵權內容，包括刪除、屏蔽等，另一類針對侵權用戶，包括賬戶封禁等。

首先討論平臺的“知道”。根據《民法典》第1197條，“知道”應指實際知道。在“避風港”原則下，經合格通知后知道侵權行為存在與侵權活動相關信息，應當屬于知道。而對于“應當知道”，實際上是根據一定條件推定其知道，而不去窮究其主觀形態是否真實知道。[27]也即在“應知”的情景下，因過失而主觀不知情（“應知而未知”）與主觀真實知情在所不問。而將證明其實際不知的責任分配給了網絡服務提供者。

在傳統上對于“避風港”原則的理解中，網絡服務提供者對于具體侵權行為的發生應負有注意義務。而在互聯網平臺概括性知曉其平臺內部用戶活動到具體知悉侵權行為發生這一“概括”到“具體”的實現，則是由“知道”或“應當知道”完成。不以概括性知曉作為平臺的知道，其邏輯在于網絡平臺不應對所有其平臺上潛在的侵權風險承擔責任，也即是說網絡平臺不對其平臺上的網絡信息承擔一般性審查義務。但如果網絡服務提供商通過對作品進行主動的選擇、編輯、修改、推薦等安排，使公眾可以在平臺上直接瀏覽、下載、分享或者以其他方式獲得作品，就自行駛離了“避風港”，應就其主動推送或發布的信息承擔侵權注意義務。

著作權法中對于網絡服務提供商注意義務的兩個要求，一是網絡服務提供商客觀上應當知道平臺中載有被控侵權內容；二是網絡服務提供商主觀上對平臺中傳播的被控侵權內容是否構成侵權具有認知能力。那么平臺在進行算法推薦時是否切實知道內容存在并能判斷其是否侵權呢？算法若想推薦內容，必先識別內容。這不只是其為了達成運營指標、提升用戶吸引力及其商業價值的逐利行為，也是其遵紀守法、完成對于涉國家安全等嚴肅主題之輿情審查的必要步驟。因此其對于內容的接觸是必然的，也是具體的。

“注意”的幅度。事實上，為平臺設計合理“旗標”，才是目前對于版權侵權之爭最佳的破局之策。對于應知的情況，網絡服務提供者的具體類型、技術條件、涉事程度、作品熱度等，都應被考慮在內。

第一，就主體而言，平臺應普遍提高對侵權內容的注意，而對于注意的提高程度應與平臺規模正相關。首先，侵權責任法認為危險的制造者或控制者理論上應承擔一定程度的注意義務。[28]網絡服務提供商提供的平臺可視為社會公共場所的某種延伸，其提供的服務某種程度上說為用戶提供侵權創造了客觀環境上的可能性，所以其承擔的注意義務理應要與其“危險制造者”的程度相匹配。網絡服務平臺應結合其提供的服務定位可能引發的侵權可能性的大小，采取能夠在一定程度上制止用戶上傳的侵權內容的傳播的必要措施。

其次，就提高幅度而言，應對平臺的規模作出劃分。歐盟在約束一般的互聯網技術與商業營銷手段基礎上，格外對（月度活躍用戶超過4500萬）“超大型平臺”和滿足“守門人（Gatekeeper）”條件的大型平臺企業增加了額外的責任與義務。我國新實施的《個人數據保護法》中也對大型與小型個人信息處理者作出區分。究其本質，個人數據與版權信息在代碼層面都體現為二進制編碼。依平臺規模劃分的區別的責任設計，可以在發揮大企業主體責任、便利監管的同時減輕小企業合規成本，鼓勵創新。

第二，就侵權行為而言，平臺對侵權的涉入程度應依據其采取具體推薦行為的類別和頻次有所區別。首先，網絡服務提供者不同的推薦行為對內容的控制程度和處理程度有所差別。比如同為網絡服務提供者設置榜單以向用戶優先或突出展示信息的行為，分類信息設置榜單模式與人工編輯的榜單模式相比，后者更接近直接提供行為。又比如傳統搜索引擎中的關鍵詞銷售行為，其本身不存儲、控制、編輯或修改被鏈接的第三方網頁上的內容顯示信息或表現形式，[29]只是對既有搜索結果的“利己”優化，其對用戶實際選擇具有的是潛移默化的影響。而依據用戶偏好或者點擊量等因素將相關內容推薦到主頁，網絡服務提供商勢必要對相關信息進行篩選，對其推薦內容的認識和控制能力更強，關聯性更高，所承擔的注意義務也隨之提高。

其次，對于重復侵權行為是否采取合理措施也應納入設置更高注意義務的考量范圍之中。已有法院判定，被告不可能在人為設置、組織和編排最新內容時，意識不到其實施的是未經許可的網絡傳播行為，因此其在主觀上具有過錯。[30]算法推薦平臺對持續上傳相同類型或者相似侵權內容的用戶，即用戶多次利用信息網絡服務實施侵權行為，網絡服務提供商未能采取合理措施，可能會被認定為未盡審查義務。

第三，就客體而言，版權內容自身的性質和影響力也應被考慮在內。版權內容的性質，指的是版權內容的主題。如奧運會、冬奧會等具有重大政治意義的內容，還是一般的文化體育娛樂內容。對于前者，基于其與社會公共利益的密切聯系，應給予更高的關注。版權內容的影響力，側重于版權內容的商業表現，是否處于重點檔期（如春節檔、國慶檔），是否屬于近期熱播影視劇，或者具有不俗的互聯網話題度？在目前的商業模式和傳播條件下，電視劇作品的熱播期有限，在熱播期內嚴防侵權行為，對于回收投資成本，提高平臺關注度和會員黏性均具有重要意義。熱播期內遭受大規模侵權嚴重影響版權人利益。[31]對于此類作品遭遇侵權時，網絡服務提供者相較一般作品應給予更高的注意義務。[32]因此在討論平臺對版權內容的注意程度時，有必要對相關內容的主題和影響力（熱度）作出劃分。這有利于平臺有的放矢地履行，也能富有效率地挽回版權侵權帶來的經營損失。

4.必要措施的內容

重慶一中院在《斗羅大陸》動漫作品的訴前禁令中，不僅明確要求短視頻平臺立即刪除侵權視頻，同時還明確要求短視頻平臺立即采取有效措施過濾和攔截用戶上傳和傳播侵權視頻，前者屬于短視頻平臺的“通知—刪除”義務，而后者則明顯加重了短視頻平臺的注意義務，這意味著僅適用“通知—刪除”規則，并不足以解決當下短視頻侵權的嚴重態勢。

傳統觀點認為，發現侵權是權利人的事，網絡服務提供者沒有義務主動去發現侵權事實；網絡服務提供者只需對已經發生的侵權行為采取措施，而無需對尚未發生的侵權行為采取措施。在此邏輯下，著作權人要求平臺對平臺上未明確具體位置的侵權內容進行清理并對尚未發生的侵權行為主動采取措施，似乎沒有法律依據。然而，“刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”的表述中，“刪除、屏蔽、斷開鏈接”后還有一個“等”字，重點則在“必要措施”。因此，平臺所應采取的“必要措施”顯然不止于“刪除、屏蔽、斷開鏈接”，而關鍵問題則在于如何界定必要措施。

有觀點認為，必要措施中應該包含過濾義務。需要注意的是，“過濾”實質上是由“主動檢測”的監管性手段與“刪除、屏蔽、斷開鏈接”等處分手段組合而成的。“主動檢測”是平臺采取手段讓自己知曉侵權具體情況，以便于嗣后必要措施的實施，其屬于“知道”的范疇。

對于“主動檢測”的啟動，或稱為“預防侵權機制”的開啟，就必須要參照其他規定予以穿透。如GDPR第23條中的“限制”條款，在尊重基本權利與自由的前提下，為一些特殊目的，包括國家安全、公共安全、重要一般公共利益等。比如在冬奧會中，就應以最高級別的版權侵權規制措施予以相應。

對于版權侵害的緊迫處境及配套的必要措施，本文作出如下分級：一是一般的版權侵害，經通知后對于權利人提供的具有明確指向的鏈接采取包括刪除等在內的必要措施；二是熱播影視劇、體育賽事等，除對其提供的具體鏈接予以處理外，還應循其警告的侵權方向/路徑啟動主動檢測，如關鍵詞搜索、標簽屏蔽等；三是奧運會等重大社會事件，平臺配合權利人維護權利與主動檢測并采取措施預防侵權發生。

四、結語

算法推薦顯著提高了互聯網平臺信息分發的效率。使用算法推薦技術并未改變互聯網平臺網絡服務提供者的身份。著作權法規定的“避風港”原則整體上不應突破。然而互聯網平臺進入“避風港”的條件也需要適時、適度地加以調整。算法推薦行為具有主觀性。算法推薦行為客觀上使得互聯網平臺受益。互聯網平臺具有規制算法推薦的能力，由互聯網平臺加強對算法推薦的規制符合公義的期待和效益的最優。因此，互聯網平臺對于侵權內容“應當知道”的范圍應該拓寬，其所采取的必要措施應該能夠在一定程度上制止用戶上傳的侵權內容的傳播。無論是對“應知”還是必要措施的認定都應該結合具體場景、具體情況，應對平臺的規模作出劃分，避免絕對化、極端化的傾向，避免簡單用個別平臺的技術能力代替法律要求的一般性的平臺能力。

注釋：

[1]喻國明.人工智能與算法推薦下的網絡治理之道[J].新聞與寫作，2019（1）

[2]蔣舸.作為算法的法律[J].清華法學,2019,13(1)

[3]參見District of Columbia v. Facebook,inc.,(District of Columia Superior Court,No.2018-CA-008715B)。本案仍在審理中。

[4]Michael L.Machine Learning, Automated Suspicion Algorithms, and the Fourth Amendment[J].Social Science Electronic Publishing, 2016(4)

[5]參見GDPR第15-17條。

[6]Edwards L,Veale M.Enslaving the Algorithm: From a “Right to an Explanation” to a “Right to Better Decisions”?[J]. IEEE Security & Privacy,2018(3)

[7]參見美國《算法責任法》27(c)。

[8]Crawford,K.The Hidden Biases in Big Data.[J].Harvard Business Review, 2013(4)

[9]劉東亮.技術性正當程序:人工智能時代程序法和算法的雙重變奏[J].比較法研究,2020(5)

[10]郭小平,秦藝軒.解構智能傳播的數據神話:算法偏見的成因與風險治理路徑[J].現代傳播,2019,41(9)

[11]Caliskan A,Bryson J J,Narayanan A.Semantics derived automatically from language corpora contain human-like biases[J].Science,2017, 356(6334)

[12]Menell P S , Nimmer D . Legal Realism in Action: Indirect Copyright Liability's Continuing Tort Framework and Sony's De Facto Demise[J]. Ssrn Electronic Journal, 2007(143)

[13]See A&M Records, Inc. v. Napster, Inc.239 F.3d 1004(2001)

[14]See Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster 518 F.Supp.2d 1197(2007)

[15]See Viacom Intern., Inc. v. YouTube, Inc. 676 F.3d 19(2d Cir.2012,2012)

[16]參見上海知識產權法院（2018）滬73 民終361號民事判決書，上海市楊浦區人民法院（2007）滬0110 民初22129 號民事判決書。

[17]參見北京市第二中級人民法院（2005)二中民初字第13739號民事判決書。

[18]Picker R C . Rewinding Sony: The Evolving Product, Phoning Home and the Duty of Ongoing Design[J].SSRN Electronic Journal,2005(749)

[19]馬克斯·韋伯.學術與政治[M].錢永祥，譯.上海：上海三聯書店，2019:271—277

[20]Lichtman, Doug, and Eric Posner. Holding Internet Service Providers Accountable[J].Supreme Court Economic Review,2006(14)

[21]叢立先.大數據軟件服務的版權侵權責任析論[J].中國版權, 2014(6)

[22]參見《美國版權法》第512條。

[23]參見歐盟《電子商務指令》(EC/2000Directive on E－Commerce，art 12－15)

[24]李素娟.論網絡中介商的民事責任[J].社會科學, 2002(8)

[25]孔祥俊.“互聯網條款”對于新類型網絡服務的適用問題——從“通知刪除”到“通知加采取必要措施”[J].政法論叢，2020(1)

[26]張新寶,任鴻雁.互聯網上的侵權責任:《侵權責任法》第36條解讀[J].中國人民大學學報，2010(4)

[27]楊立新.電子商務交易領域的知識產權侵權責任規則[J].現代法學，2019, 41(2)

[28]屈茂輝.論民法上的注意義務[J].北方法學，2007(1)

[29]參見深圳市中級人民法院民事判決書( 2011) 深中法知民終字第 651 號。

[30]孔祥俊.論網絡著作權保護中利益平衡的新機制[J].人民司法，2011(17)

[31]參見北京知識產權法院民事裁定書（2021）京73民初1016號。

[32]參見北京市高院《關于審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見》。