《行政處罰法》新增罰種在無證行醫(yī)執(zhí)法中的運(yùn)用研究

劉劍晨 房 魏 周何信 周 雅 劉曄翔

上海市普陀區(qū)衛(wèi)生健康委員會監(jiān)督所，上海 200333

無證行醫(yī)嚴(yán)重危害患者的身體健康和生命安全，擾亂醫(yī)療服務(wù)市場秩序。近年來，衛(wèi)生部門先后開展了一系列大規(guī)模打擊無證行醫(yī)專項(xiàng)執(zhí)法活動，查處了一大批無證行醫(yī)案件，無證行醫(yī)猖獗行為在一定程度上得到遏制。自2008年起，上海市政府每年均將打擊無證行醫(yī)工作列入上海平安建設(shè)實(shí)事項(xiàng)目［1］。無證行醫(yī)在相當(dāng)程度上破壞了醫(yī)療秩序，危及社會公眾健康安全，對無證行醫(yī)行為嚴(yán)格查處，對于規(guī)范醫(yī)療市場，提高醫(yī)療水平具有重要意義。

本次《行政處罰法》修訂涉及內(nèi)容較多，包括調(diào)整行政處罰種類、完善適用規(guī)則、規(guī)范執(zhí)法程序、明確證據(jù)規(guī)則、延長生命健康類案件追溯期等［2］。《行政處罰法》是行政處罰領(lǐng)域的一般法，衛(wèi)生部門在監(jiān)督執(zhí)法中適用的各種特殊法也應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政處罰法》的修改作出相應(yīng)的調(diào)整，結(jié)合工作實(shí)踐與新《行政處罰法》適用精神，探索衛(wèi)生領(lǐng)域行政處罰法律法規(guī)的修改，推動衛(wèi)生健康監(jiān)督執(zhí)法行穩(wěn)致遠(yuǎn)。

一、資料和方法

（一）行政處罰數(shù)據(jù)

本次研究的對象為上海市2021年無證行醫(yī)行政執(zhí)法處罰情況。根據(jù)行政處罰對象不同，分為3類：1.商事主體，其系指經(jīng)依法登記，以營利為目的從事經(jīng)營活動的自然人、企業(yè)法人和其他經(jīng)濟(jì)組織，包括個體工商戶、個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司、企業(yè)分支機(jī)構(gòu)等，以下將此類對象簡稱單位；2.醫(yī)師，其系指依法取得醫(yī)師資格，經(jīng)注冊在醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)的專業(yè)醫(yī)務(wù)人員，包括執(zhí)業(yè)醫(yī)師和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師，以下簡稱醫(yī)師；3.非醫(yī)師，其系指未取得醫(yī)師資格的自然人，以下簡稱非醫(yī)師。將醫(yī)師和非醫(yī)師并稱為個人。

行政處罰適用的法律可分為：1.《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》（以下簡稱《促進(jìn)法》）；2.《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）；3.原《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》；4.《中醫(yī)藥法》。

（二）數(shù)據(jù)收集

通過上海衛(wèi)生監(jiān)督綜合應(yīng)用平臺中的數(shù)據(jù)查詢功能，收集上海市2021年無證行醫(yī)行政處罰明細(xì)表。通過醫(yī)師注冊聯(lián)網(wǎng)管理系統(tǒng)核對處罰對象是否依法取得醫(yī)師資格。

處罰記錄中收集到的主要指標(biāo)有適用法律法規(guī)、處罰金額、是否警告、是否沒收、是否責(zé)令整改、是否吊銷醫(yī)師資格證書、是否醫(yī)師、是否責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。

（三）統(tǒng)計(jì)學(xué)方法

運(yùn)用Excel 2013進(jìn)行數(shù)據(jù)整理。處罰金額統(tǒng)計(jì)比較時(shí)，去除部分不符合法律法規(guī)和超過標(biāo)準(zhǔn)差3倍的異常數(shù)值。應(yīng)用SPSS17.0進(jìn)行統(tǒng)計(jì)學(xué)分析。對樣本采用K-S檢驗(yàn)，若符合正態(tài)分布的，采用T檢驗(yàn)。若不符合正態(tài)分布，則采用Mann-Whitney U檢驗(yàn)，P〈0.05為差異有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義。連續(xù)型數(shù)據(jù)采用均值±標(biāo)準(zhǔn)差進(jìn)行描述。

二、結(jié)果

（一）無證行醫(yī)行政處罰調(diào)查結(jié)果

本次調(diào)查共收集到上海市2021年無證行醫(yī)行政處罰記錄332條。

1.處罰對象構(gòu)成情況：單位78條，個人254條。254條個人處罰記錄中，20人是醫(yī)師，216人是非醫(yī)師，18人不詳。無證行醫(yī)的違法主體以個人為主，占到77%。

2.法律適用情況：單位處罰適用法律以《促進(jìn)法》和《條例》為主，32%適用《條例》，63%適用《促進(jìn)法》。個人處罰適用法律以《促進(jìn)法》和原《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》為主，33%適用原《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》，61%適用《促進(jìn)法》。構(gòu)成情況見圖1。醫(yī)師處罰適用法律以原《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》為主。非醫(yī)師27%適用原《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》，67%適用《促進(jìn)法》。構(gòu)成情況見圖2。

圖1 總體法律適用構(gòu)成情況

圖2 個人處罰時(shí)法律適用構(gòu)成情況

3.對照新《行政處罰法》第九條處罰種類的適用情況：332條處罰記錄中無警告，罰款有312條，沒收違法所得167條，沒收非法財(cái)物（沒收藥品、器械）174條，吊銷許可證件（醫(yī)師資格證）5條，無責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。按照傳統(tǒng)分類方式劃分情況見表1。

表1 處罰種類的使用情況

（二）無證行醫(yī)行政執(zhí)法中處罰情況分析

1.處罰金額情況

（1）84件適用原《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的處罰案件中，去除沒有處罰金額記錄和處罰金額超過3倍標(biāo)準(zhǔn)差的異常數(shù)據(jù)后，有效數(shù)據(jù)66件，平均處罰金額為25065元，中位數(shù)為12500元；（2）49件對單位適用《促進(jìn)法》的處罰案件中，有效數(shù)據(jù)39條中，平均處罰金額為78708元，中位數(shù)為60000元；（3）156件對個人適用《促進(jìn)法》的處罰案件中，有效數(shù)據(jù)146條中，平均處罰金額為95184元，中位數(shù)為100000元。

2.根據(jù)不同對象、適用不同的法律對處罰金額比較

樣本采用K-S檢驗(yàn)，經(jīng)檢驗(yàn)各分類情況下，罰款金額分布不符合正態(tài)分布，故采用Mann-Whitney U 檢驗(yàn)，P〈0.05為差異有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義。

（1）個人罰款金額（70277±48148 vs.55045±46038，P=0.004）顯著高于單位罰款金額，具有統(tǒng)計(jì)學(xué)差異。個人非醫(yī)師的罰款金額高于醫(yī)師的罰款金額，有顯著性差異。

（2）非醫(yī)師適用《促進(jìn)法》罰款金額（97205±37729 vs.24691±27443，P=0.000）顯著高于適用原《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的罰款金額，具有統(tǒng)計(jì)學(xué)差異。

（3）在適用原《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的情況下，非醫(yī)師罰款金額（24691±27443 vs.22529±16334，P=0.077）與醫(yī)師的罰款金額無明顯差異。

（4）在適用《促進(jìn)法》的情況下，非醫(yī)師自然人罰款金額（97205±37729 vs.78709±39933，P=0.001）顯著高于單位的罰款金額，具有統(tǒng)計(jì)學(xué)差異。

（三）無證行醫(yī)行政執(zhí)法中存在的問題

1.處罰種類使用單一

財(cái)產(chǎn)罰適用率高達(dá)94%，而其他處罰種類使用很少。針對單位的處罰種類甚至僅有罰款一項(xiàng)，有以罰代管之嫌。然而在此情形下，一些違法者基于違法成本遠(yuǎn)低于非法暴利的現(xiàn)狀，寧肯“長期受罰”，依舊“堅(jiān)持”違法，不做整改。且在無行為罰可以對違法行為予以制止限制的情況下，“重典治亂”思想冒頭，試圖通過高額罰款以制止違法行為。在研究中去除的超過3倍標(biāo)準(zhǔn)差的罰款金額中，發(fā)現(xiàn)竟有300多萬的“天價(jià)”罰款。執(zhí)法部門雖出于違法情節(jié)、違法事實(shí)和違法后果的綜合考慮，開出了此罰款，以期望達(dá)到懲戒和制止其違法行為，治理社會醫(yī)療秩序的目的。但是行政處罰應(yīng)當(dāng)客觀、全面地分析違法行為的情節(jié)、性質(zhì)、社會危害程度等因素，嚴(yán)格遵循過罰相當(dāng)原則。“重典治亂”的思想顯失公允，與新《行政處罰法》的修訂精神背道而馳，違法者是否有能力履行該行政處罰，后續(xù)執(zhí)法程序能否完成仍然存疑。并且，申誡罰的缺失，無從體現(xiàn)行政處罰與教育相結(jié)合原則。

2.法律適用仍存在不統(tǒng)一的現(xiàn)象

無證行醫(yī)在處罰時(shí)適用的法律、法規(guī)上也在不斷發(fā)展變化。早在2010年《無證個體行醫(yī)的行政處罰法律適用》［3］一文中就有探討，而在《促進(jìn)法》實(shí)施后，也有提出在行政處罰中“擇一重罰”的處理方式其實(shí)就是“分別適用但同種處罰不重復(fù)”的原則。即不管選擇《促進(jìn)法》還是原《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》，最終的處理應(yīng)該是責(zé)令停止執(zhí)業(yè)活動，沒收違法所得及藥品、器械；罰款從重的處理；對醫(yī)師吊銷其執(zhí)業(yè)證書［4］的觀點(diǎn)。

3.罰款金額差異巨大

比較處罰金額后發(fā)現(xiàn)，個人罰款金額顯著高于單位罰款金額，在同樣適用《促進(jìn)法》的情況下，非醫(yī)師罰款金額顯著高于單位的罰款金額。行政處罰應(yīng)當(dāng)客觀、全面地分析違法行為的情節(jié)、性質(zhì)、社會危害程度等因素，遵循過罰相當(dāng)原則進(jìn)行裁量。一般而言，個人無證行醫(yī)相較于單位，往往不具備醫(yī)療活動開展所必需的場地、設(shè)施、設(shè)備。同時(shí)根據(jù)近幾年無證行醫(yī)致死的情況表明，此類嚴(yán)重案件的發(fā)生均為非醫(yī)師的個人行為。因此筆者認(rèn)為個人與單位、非醫(yī)師與單位的罰款金額差異實(shí)際上是行政機(jī)關(guān)根據(jù)違法行為的性質(zhì)、社會危害程度從而合理裁量的結(jié)果。

（1）非醫(yī)師適用《促進(jìn)法》罰款金額顯著高于適用原《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的罰款金額。在適用原《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的情況下，非醫(yī)師罰款金額與醫(yī)師的罰款金額無明顯差異。由此可以看出非醫(yī)師與醫(yī)師的處罰差異是由所適用的法律不同導(dǎo)致的。對此有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無論醫(yī)師還是非醫(yī)師，在同一違法事實(shí)面前，應(yīng)當(dāng)適用相同的法律，這樣符合法治統(tǒng)一原則。相同的違法行為適用相同的法律，出現(xiàn)罰款金額相當(dāng)是合理現(xiàn)象。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，醫(yī)師具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，具有從事與其執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍相符的醫(yī)療活動的能力，且該能力不因地點(diǎn)是否合法、合規(guī)而有所降低。雖然場地設(shè)施、設(shè)備不達(dá)標(biāo)會產(chǎn)生其他的隱患，但是相較于未取得醫(yī)師資格證書的非醫(yī)師而言，醫(yī)師的相同違法行為的危害性顯然是更低的。所以，即使違法行為相同，但因其性質(zhì)、社會危害程度不同，所以在適用不同法律的情況下，罰款金額存在差異實(shí)屬正常。或基于此觀點(diǎn)，部分非醫(yī)師根據(jù)《行政處罰法》第二十九條，適用了處罰金額更高的《促進(jìn)法》。

（2）部分處罰數(shù)據(jù)中出現(xiàn)了減輕處罰。例如，將處罰金額減少至法律規(guī)定的最低處罰金額以下，更有甚者作出了減少處罰種類的處罰。對于減輕處罰存在三種處理方式：第一種是在有多種處罰同時(shí)實(shí)施的情況下，減掉某一個處罰種類；第二種是改變處罰種類，用更輕的處罰種類替代原來的處罰種類，如處以罰款的變成處以警告；第三種是處罰種類不變的情況下，僅僅在幅度上減輕，例如減少罰款金額。

三、《行政處罰法》修訂后無證行醫(yī)執(zhí)法中增加處罰種類的討論

（一）增加處罰種類，建立良好階梯

建立處罰種類階梯有利于行政機(jī)關(guān)根據(jù)違法事實(shí)、情節(jié)作出更具有可執(zhí)行性，更具有社會管理作用的行政處罰。

1.對單位和非醫(yī)師，可以新增警告，以針對輕微的違法行為。例如在美容院中，由于大眾對醫(yī)療美容和生活美容的概念區(qū)分不清，部分美容院有打耳洞、洗紋眉等醫(yī)療美容項(xiàng)目。該類項(xiàng)目危害性小，風(fēng)險(xiǎn)低，若適用《促進(jìn)法》最低五萬元罰款的話，一方面易引發(fā)行政相對人的強(qiáng)烈不滿，留下政府機(jī)械執(zhí)法的不良印象，不利于發(fā)揮行政處罰的教育作用；另一方面也有悖于過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t。

2.對醫(yī)師可以新增通報(bào)批評以加強(qiáng)行業(yè)內(nèi)的警示教育作用。在醫(yī)療系統(tǒng)一定范圍內(nèi)通報(bào)具有一定典型性的違法行為，有利于引導(dǎo)同行人士自覺守法，自律言行，從而達(dá)到社會治理的目的。

3.對單位則建議探索增加責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，以應(yīng)對較為嚴(yán)重的違法行為和“長期受罰”“堅(jiān)持”違法的頑固行為。責(zé)令部分違法單位在將與醫(yī)療活動有關(guān)的場地、設(shè)施、設(shè)備等清理規(guī)范前，不得開展經(jīng)營活動，比單純罰款更具社會治理功效。非醫(yī)師在受到二次行政處罰后，則通過行刑銜接程序移送公安機(jī)關(guān)，依照非法行醫(yī)罪可以入刑。

4.對醫(yī)師還建議在罰款和吊證之間新增限制從業(yè)或者降低資質(zhì)的行政處罰。原《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》對醫(yī)師最高處以10萬元的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書。就現(xiàn)在的上海的經(jīng)濟(jì)水平而言，醫(yī)生年收入一般在20萬至50萬之間，乃至更高。對于10萬的罰金尚可承受，然而醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書一旦吊銷，意味著一名醫(yī)生好幾年內(nèi)將不能依靠自己的職業(yè)技能來謀生，甚至影響其一生。吊證對于一名醫(yī)生來說是“毀滅性”的處罰，但是從社會管理角度出發(fā)，一名苦讀10多年，或者從事醫(yī)療工作20多年的醫(yī)生，如果不讓他從事醫(yī)療工作，是否會導(dǎo)致其被逼入非醫(yī)師行醫(yī)的行列？因此，應(yīng)當(dāng)在十萬元的罰款和吊證之間構(gòu)建一個合理的過渡。筆者認(rèn)為，第一，可以提高罰款上限，既然單位和非醫(yī)師都可以開出百萬的罰單，則作為有一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的醫(yī)師亦可以被處以更高的罰款。在本課題研究期間，新《醫(yī)師法》于2022年3月1日起開始實(shí)施。

（二）完善衛(wèi)生法規(guī)，明確適用規(guī)則

衛(wèi)生法律法規(guī)眾多、繁雜，在一些違法行為界定和法律適用上，基層執(zhí)法人員常常感到無所適從。2022年新《醫(yī)師法》實(shí)施后，應(yīng)針對基層遇到的實(shí)際問題，制定權(quán)威的、有指導(dǎo)性的相關(guān)解釋，明確各種違法行為的界定與法律適用，解決基層執(zhí)法人員查處違法行為時(shí)因法條競合而無所適從或適用錯誤，防止不作為、亂作為等問題的發(fā)生。

（三）建立裁量基準(zhǔn)，注重過罰相當(dāng)

針對已有罰款或是新增處罰種類均應(yīng)依據(jù)過罰相當(dāng)原則予以構(gòu)建合理的裁量基準(zhǔn)。法律具有普世性，其制定顯然不可能考慮到每一個個案現(xiàn)實(shí)，故法律規(guī)定的處罰幅度往往較為寬泛。行政裁量原理是適用法律、解決問題的關(guān)鍵，基層行政執(zhí)法體制的保障是解決問題的基礎(chǔ)與后盾。

如何根據(jù)具體的醫(yī)療行為、社會危害性以及社會經(jīng)濟(jì)情況來區(qū)分情節(jié)輕微、一般情節(jié)和情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)由嚴(yán)格的法律法規(guī)予以規(guī)制。首先，應(yīng)慮及行醫(yī)內(nèi)容、性質(zhì)和后果，例如洗紋身和非法終止妊娠雖均為醫(yī)療行為，但性質(zhì)、社會危害性差異較大，故具體處罰時(shí)理應(yīng)區(qū)別對待。其次，裁量適用上，使用規(guī)則、對象，特別是關(guān)于行政處罰法中從輕、減輕的條款。基層執(zhí)法需要有較為具體的參考標(biāo)準(zhǔn)及定義以規(guī)范衛(wèi)生執(zhí)法行為，法制的細(xì)節(jié)往往成為我們面對法治國家、法治政府建設(shè)過程中不可忽視的關(guān)鍵環(huán)節(jié)［5］。