為數(shù)字藏品發(fā)展撐起“法制傘”

文｜《小康》·中國小康網(wǎng)記者 劉彥華 袁凱

錢衛(wèi)清 攝影/寧穎

“5月22日，兩辦印發(fā)的《關(guān)于推進實施國家文化數(shù)字化戰(zhàn)略的意見》明確：到2035年，建成國家文化大數(shù)據(jù)體系，中華文化全景呈現(xiàn)，中華文化數(shù)字化成果全民共享。文化數(shù)字化已然成為國家戰(zhàn)略，數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)迎來政策紅利期。作為數(shù)字產(chǎn)業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)融合的典型創(chuàng)新，數(shù)字藏品大力發(fā)展恰逢其時。”

今年以來，數(shù)字經(jīng)濟成為最強風口，在“萬物皆可數(shù)字藏品”的驅(qū)動下，國內(nèi)數(shù)字藏品市場異?；鸨Ｅc此同時，平臺泛濫、虛假宣傳、坐莊炒作、版權(quán)糾紛等亂象叢生。為什么要支持發(fā)展數(shù)字藏品？該領(lǐng)域的法律保障如何？怎樣構(gòu)筑其安全規(guī)范發(fā)展的法律防線？在接受《小康》雜志、中國小康網(wǎng)記者專訪時，北京大成律師事務(wù)所高級合伙人錢衛(wèi)清從一個法律人的角度分享了他的觀察和思考。

錢衛(wèi)清直言，國家層面認可數(shù)字技術(shù)對文化產(chǎn)業(yè)的推動，為文化強國形成助推力，是數(shù)字藏品未來穿越泡沫、成就價值的根本。

文博資源市場化的絕佳路徑

“數(shù)字藏品對應(yīng)著文博實物，是文博資源IP面世的絕佳路徑。”作為擁有多年文博保護經(jīng)驗的中國國家博物館首席律師，錢衛(wèi)清非?？春煤椭С謹?shù)字藏品的發(fā)展。

據(jù)他介紹，我國文博資源多樣而豐富。但是，文物保護利用，從事業(yè)走向產(chǎn)業(yè)的時間并不長。有數(shù)據(jù)顯示，全國已登錄、國有可移動文物共計108154907件/套。民間可移動文物更是在數(shù)十億件套左右。在過去嚴格的傳統(tǒng)文物保護制度下，巨大的文博資源以保護為主，無法面世、無法展示、無法利用。直到2018年，這種情況才有了明顯的改變。2018年10月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于加強文物保護利用改革的若干意見》，明確提出：要制定關(guān)于引導(dǎo)民間收藏文物保護利用促進文物市場健康發(fā)展的意見，開展文物流通領(lǐng)域登記交易制度試點，從而促進文物市場活躍有序發(fā)展。2021年國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《“十四五”文物保護和科技創(chuàng)新規(guī)劃》再次強調(diào)，要營造健康的文物市場環(huán)境，培育現(xiàn)代文物市場體系，優(yōu)化文物市場區(qū)域布局。隨后，同年年底，國家文物局、國家發(fā)展改革委等六部門聯(lián)合出臺《關(guān)于加強民間收藏文物管理 促進文物市場有序發(fā)展的意見》。

“一系列政策演變，導(dǎo)向明確，就是要在做好文物保護的基礎(chǔ)上，做好文物的合理利用，讓文博資源真正‘活’起來?！辈贿^，在錢衛(wèi)清看來，從近幾年的實踐看，我國文物市場化發(fā)展并不理想，與國家文化發(fā)展戰(zhàn)略要求、數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展水平以及文化數(shù)字化目標相比，可以說是嚴重滯后。“其實我國文博資源遠遠超出人們之前的想象。我們曾參與中國政策科學研究會的課題組，對此進行專門研究。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，文博產(chǎn)業(yè)能夠拉動經(jīng)濟財富的總量保守估計也有500萬億以上。這么大規(guī)模的資源，尤其是民間資源，依然在沉睡?！?/p>

錢衛(wèi)清分析認為，目前，我國文物市場化發(fā)展主要面臨以下幾大障礙：一是民間藏品的來源合法很難證明，雖然《民法典》已從法律上解決了藏品確權(quán)的問題，但實際操作上仍未解決；二是憑借現(xiàn)有技術(shù)還無法準確鑒定藏品真?zhèn)危F(xiàn)在市場上流行的經(jīng)驗鑒定，并沒有過硬的依據(jù)，一定程度上影響了市場交易；三是藏品價值缺少判斷標準，大量的炒作、假拍甚至洗錢等行為造成價格與價值的嚴重偏離；四是統(tǒng)一的市場交易數(shù)據(jù)平臺欠缺，導(dǎo)致信息不對稱；五是交易平臺缺乏公信力?！岸喾N因素疊加，致使我國文物市場未能真正建立?！?/p>

不過，數(shù)字藏品的出現(xiàn)，讓一直為此深感可惜的錢衛(wèi)清看到了新的曙光。

“數(shù)字藏品可以用全新的模式顛覆原有的體制機制和法律約束，破解文物市場化中的核心問題?！卞X衛(wèi)清對此進行了詳細解釋。首先，區(qū)塊鏈技術(shù)通過溯源雖然無法解決文物藝術(shù)品的確真問題，但卻可以實現(xiàn)“此物是此物”的對比和確定，也可以實現(xiàn)其衍生數(shù)字藏品數(shù)量的固定和查詢。其次，傳統(tǒng)文物藝術(shù)品或者歷史悠久，或者材質(zhì)脆弱，保管、維護和運輸是持有文物藝術(shù)品之后，收藏者面臨的最大難題。數(shù)字藏品直接跳過了這一難題，讓數(shù)字化的文物藝術(shù)品能夠無損安全地保管和移轉(zhuǎn)。另外，進入市場交易的傳統(tǒng)文物藝術(shù)品，由于歷史原因和證據(jù)保存問題，很難確認出售方的權(quán)利是否完整，是否存在瑕疵。數(shù)字藏品從發(fā)行開始，就有鏈上哈希值，每一次流轉(zhuǎn)都非常明確，藏家持有數(shù)字藏品后不僅能夠通過鏈上信息表明自己對數(shù)字藏品的權(quán)利，還可以清晰地知曉所有前手持有該藏品的情況。如果某一或某幾個前手是收藏大家，該鏈上信息對數(shù)字藏品價值還能起到背書的積極作用。

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作為擁有多年文博保護經(jīng)驗的中國國家博物館首席律師，錢衛(wèi)清非?？春煤椭С謹?shù)字藏品的發(fā)展。他直言，國家層面認可數(shù)字技術(shù)對文化產(chǎn)業(yè)的推動，為文化強國形成助推力，是數(shù)字藏品未來穿越泡沫、成就價值的根本。

權(quán)利保障并非完全無法可依

作為數(shù)字化與文博資源融合的數(shù)字文化成果，數(shù)字藏品有望引領(lǐng)中華傳統(tǒng)文化數(shù)字化、創(chuàng)新化和金融化，助力實現(xiàn)文博資源脫敏化傳播、共享和市場化。但是，由于它在我國出現(xiàn)的時間較短，認定及監(jiān)管標準尚未建立，當下部分平臺資質(zhì)參差不齊，虛假宣傳、損害消費者利益的情況屢見不鮮。

“不同于傳統(tǒng)文博資源，數(shù)字藏品具有一個現(xiàn)實作品開發(fā)為代碼上傳至區(qū)塊鏈成為數(shù)字產(chǎn)品的過程。”談及與傳統(tǒng)文博資源的法律差異，錢衛(wèi)清表示，作為一種新興事物，目前我國并沒有專門的法律對數(shù)字藏品進行合規(guī)保護。但這并不意味著數(shù)字藏品相關(guān)權(quán)益無法得到認定。“保護數(shù)字藏品權(quán)益的法律可謂是遍布民、商、行、刑法的各個方面。數(shù)字藏品的所有權(quán)受到《民法典》保護，數(shù)字藏品經(jīng)營主體權(quán)利受到《公司法》保護，數(shù)字藏品發(fā)售受到《消費者權(quán)益保護法》約束，數(shù)字藏品合規(guī)運營受到《行政處罰法》保護，盜竊數(shù)字藏品將受到《刑法》懲罰?！?/p>

錢衛(wèi)清明確指出，“《民法典》普惠式的保護，可以覆蓋到所有數(shù)字藏品?！?/p>

數(shù)字藏品的形成依賴于兩個基礎(chǔ)。第一個基礎(chǔ)是支撐文化內(nèi)涵的作品或者作品的創(chuàng)新。第二個基礎(chǔ)是區(qū)塊鏈技術(shù)。

在數(shù)字藏品領(lǐng)域，較為復(fù)雜的是文物數(shù)字化之后涉及的所有權(quán)問題。文物的所有權(quán)包括國家所有權(quán)和非國家所有權(quán)。國有文物數(shù)字化，首要的一點是，平臺或者個人不能自行將文物的圖片、影像資料上鏈，形成數(shù)字藏品。“博物館文物要么不構(gòu)成《著作權(quán)法》意義的‘作品’而無需授權(quán)，要么因為歷史久遠早已超過著作權(quán)法定保護期限。但是，這并不意味著可以直接將文物上鏈?！卞X衛(wèi)清強調(diào)，“基于文物本身特殊性，對博物館文物資源的利用應(yīng)當遵循《文物保護法》和文物主管單位對文物保護的相關(guān)規(guī)定?！?/p>

對于普通收藏家而言，同樣需要注意所有權(quán)的問題。錢衛(wèi)清表示，“數(shù)字藏品交易后，買家得到的是網(wǎng)絡(luò)上展示的圖像、音頻等及其附帶權(quán)益，而并非實際的作品原件。作品原件的所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。同時，數(shù)字藏品具有財產(chǎn)屬性。根據(jù)《民法典》規(guī)定，法律對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)加以保護。實踐中，買家獲得的數(shù)字藏品的權(quán)益根據(jù)智能合約約定內(nèi)容來確定。”

此外，數(shù)字藏品的發(fā)行也有特殊的行業(yè)資質(zhì)要求?！皞€人直接發(fā)售或與沒有發(fā)行資質(zhì)的第三方合作都是不合規(guī)的。”錢衛(wèi)清強調(diào)。

凝聚共識，合規(guī)先行

2022年4月13日，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會、中國銀行業(yè)協(xié)會和中國證券業(yè)協(xié)會發(fā)布《關(guān)于防范NFT相關(guān)金融風險的倡議》，為遏制“NFT金融化證券化傾向”提出六條規(guī)范，包括金融產(chǎn)品不可以NFT化、不可以削弱非同質(zhì)化特征、不為NFT交易提供集中交易、設(shè)立交易場所、不使用虛擬貨幣、實名認證、不直接或間接投資NFT。

對此，錢衛(wèi)清認為，如今，整個數(shù)字藏品市場限制二次交易、去金融化的導(dǎo)向非常明確。不過，金融化不是洪水猛獸，缺乏監(jiān)管、爆雷的金融化才是洪水猛獸。金融化是數(shù)字藏品的必然趨勢，只是當下我國還不具備金融化的條件。加強平臺信息公開可查詢，明確監(jiān)管部門與職責，是數(shù)字藏品行業(yè)的當務(wù)之急。監(jiān)管跟上，意味著行業(yè)越來越規(guī)范，發(fā)展的道路越走越寬。

對于普通受眾而言，尤為重要的是，選擇數(shù)字藏品平臺要認清其背后的資質(zhì)。平臺要制定對“上鏈”資產(chǎn)權(quán)屬及來源審查的相關(guān)制度，包括權(quán)屬審查的資料要求、審查標準、知識產(chǎn)權(quán)糾紛的投訴處理規(guī)則及投訴處理流程、知識產(chǎn)權(quán)保護的日常監(jiān)測及處理機制等。至于許多平臺所謂的發(fā)生版權(quán)糾紛之后的免責聲明，錢衛(wèi)清直言，“如果這樣的聲明是面向公眾的話，肯定是不合法的。作為平臺，它有義務(wù)與責任做好‘上鏈’前的審查?！?/p>

另外，法律總是滯后的，在運用現(xiàn)有法律體系解決數(shù)字藏品領(lǐng)域問題的同時，還有一些未能明確之處。以文物數(shù)據(jù)相關(guān)法律制度為例，國家文物局規(guī)定：文博單位不應(yīng)直接將文物原始數(shù)據(jù)作為限量商品發(fā)售。但對于文物數(shù)據(jù)并沒有明確的司法解釋?！稒n案法》和《數(shù)據(jù)安全法》都對文物數(shù)據(jù)做了說明，文物數(shù)據(jù)是“檔案”還是“數(shù)據(jù)”？定性不同，法律效果截然不同。據(jù)錢衛(wèi)清分析：“如果國有文物數(shù)據(jù)按照‘檔案’定性，根據(jù)《刑法》第329條規(guī)定，國有文物數(shù)據(jù)檔案‘授權(quán)不當’或‘監(jiān)管不當’就可能構(gòu)成擅自轉(zhuǎn)讓國有檔案罪?！?/p>

窺一斑而知全豹，盡管當前法律體系適用于數(shù)字藏品，但難以盡善盡美。對于數(shù)字藏品市場混亂以及部分法律不清晰，錢衛(wèi)清認為，國家已經(jīng)確定數(shù)字發(fā)展的大方向，但法律與監(jiān)管的滯后性，使得整個行業(yè)還沒有得到規(guī)范，數(shù)字藏品法律治理體系更應(yīng)當結(jié)合國內(nèi)市場、國內(nèi)相關(guān)法律制度，真正構(gòu)建既符合國內(nèi)監(jiān)管要求又能促進市場繁榮的相關(guān)法律制度體系。

對此，他建議，首先，數(shù)字藏品行業(yè)必須強調(diào)文化主權(quán)原則。數(shù)字藏品無論是否與文物關(guān)聯(lián)，都關(guān)乎國家對文化建設(shè)的主權(quán)部分，必須在堅持文化主權(quán)原則、保護數(shù)字藏品相關(guān)數(shù)據(jù)安全的基礎(chǔ)上，開拓市場，實施經(jīng)營，甚至開拓海外市場。其次，數(shù)字藏品必須貼近實體，降低交易頻率，防范金融風險。實物藏品曾經(jīng)實施份額化交易模式的探索，教訓深刻。“事實表明，在通過制度限制風險的情況下，任何高價值藏品的高頻交易，其風險遠大于市場發(fā)展所帶來的紅利，一旦泡沫破滅，將引發(fā)一系列社會問題，得不償失。因此，數(shù)字藏品行業(yè)規(guī)范就是要把數(shù)字藏品的炒作性高頻交易變成以資產(chǎn)配置為主要目的的低頻交易。”

具體而言，錢衛(wèi)清認為，在鼓勵數(shù)字藏品發(fā)展的基礎(chǔ)上，首要目標是加快立法修法，以《民法典》為法律依據(jù)，推進《文物保護法》修改，推進制定促進數(shù)字藏品產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)。“《民法典》的原則就是理清文物法律關(guān)系的根基，是研究文物法律關(guān)系的基礎(chǔ)。而《文物保護法》對于文物限制多于保護，其雖然是針對文物管理的特殊法律，但是施行仍然要與《民法典》相互配合相互補充。在放開數(shù)字藏品的方向上，應(yīng)在即將出臺的《文化產(chǎn)業(yè)促進法》和正在修訂的《文物保護法》中重點解決文物所有權(quán)權(quán)屬和知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬的合法性問題。”

法律的修正與修訂需要時間，期待行政監(jiān)管部門在短期內(nèi)拿出規(guī)范意見并不現(xiàn)實?！跋韧ㄟ^行業(yè)協(xié)會制定一整套行業(yè)標準，是個相對可行的辦法。”據(jù)錢衛(wèi)清透露，其團隊目前正在與全國開源內(nèi)核領(lǐng)先的區(qū)塊鏈底層技術(shù)公司—杭州溪塔科技有限公司（Rivtower Techonology Co.,Ltd.）在“科技+法律”賦能數(shù)字藏品行業(yè)發(fā)展進行廣泛合作，共同推進數(shù)字藏品行業(yè)合規(guī)管理。同時，正在積極參與中關(guān)村區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟組織牽頭的數(shù)字藏品行業(yè)發(fā)展相關(guān)政策、法律、標準等規(guī)范文件制定。