網絡遠程勘驗的法律定位、實現路徑和程序規制

□李 媛

（北京大學 法學院，北京 100871）

前言：犯罪現場勘查向網絡遠程勘驗的邁進

互聯網時代影響和改變著人們生活的同時也改變了犯罪行為的方式，傳統犯罪從物理世界轉移到了網絡空間，網絡詐騙、網絡賭博、網絡傳銷等網絡犯罪高發，電子證據成為攻破虛擬世界犯罪的主要證據形式。隨著互聯網技術的發展，刑事偵查中的犯罪現場勘查對象從工業社會的實物類證據向信息社會的數據類證據轉變，為了進一步獲取遠程網絡數據，犯罪現場勘查也向網絡遠程勘驗邁進。2020年北京市公安局首次宣布北京市非接觸類犯罪數量已經超過了接觸類傳統犯罪，成為當前犯罪偵查的主要方向。在應對非接觸類網絡犯罪過程中，偵查技術不斷發展，以隱私權為干預對象的非物理接觸性偵查措施逐漸出現，遠程在線提取電子數據、網絡遠程勘驗、網絡技術偵查成為刑事偵查中不可或缺的偵查手段。網絡遠程勘驗最早出自2005年公安部頒布的《計算機犯罪現場勘驗與電子數據檢查規則》（以下簡稱“《勘驗與檢查規則》”）之中，主要是指偵查人員通過網絡對遠程目標系統實施勘驗，以提取、固定遠程目標系統的狀態和留存的電子數據。目前學界在討論電子數據取證相關問題時存在網絡遠程 勘 驗、網 絡 在 線 提 取、電 子 數 據 取證、電 子 數 據 調 取、網 絡 遠 程 勘 驗 措施、遠 程 在 線 提 取 電 子 數 據、網 絡 搜查、電 子 數 據 搜 查 扣 押、遠 程 搜 查 措施、電子數據收集等多種稱謂，概念界定和實踐行為之間相對混亂。筆者根據我國電子數據取證相關法律規范和司法解釋，對電子數據取證規則體系中的相關概念進行界定和劃分，將電子數據取證劃分為收集提取電子數據、檢查實驗電子數據、檢驗鑒定電子數據三個階段。收集提取電子數據形成現場取證和在線取證兩種模式。在線取證模式中根據在線提取電子證據的技術水平以及侵入強度不同，將在線取證分為三種不同的方式，即網絡在線提取，網絡遠程勘驗以及網絡技術偵查。網絡遠程勘驗屬于電子數據取證在線取證的一種模式。網絡遠程勘驗改變了傳統犯罪現場勘查過程中接觸式、直接式、親歷式的取證模式，對既有取證規則有一定的沖擊和挑戰。需要結合偵查實踐，首先對電子數據取證行為進行功能劃分，明確網絡遠程勘驗在電子數據取證行為中的功能，從而通過勘驗論、搜查論視角解析網絡遠程勘驗行為，確定其強制或任意的偵查法律屬性，才能制定出一套程序規制規范網絡遠程勘驗行為。

一、網絡遠程勘驗的法律定位

從網絡遠程勘驗在電子數據取證中的功能可以看出，網絡遠程勘驗只是刑事案件電子數據取證的眾多方式之一，如何通過網絡遠程勘驗的功能確定其法律定位以及法律性質是網絡遠程勘驗面臨的首要問題。目前學界在網絡遠程勘驗的法律定位問題上存在多種觀點，主要有勘驗論、搜查論、獨立論三種代表學說。絕大部分學者在網絡遠程勘驗法律定位問題上主張搜查論，試圖將電子數據取證行為納入搜查措施，適用搜查的強制性法律規范；部分學者主張勘驗論，認為網絡遠程勘驗從犯罪現場勘查發展而來，雖有一定網絡犯罪的獨有特點，但基本可以適用現場勘驗規范。從司法實踐來看，公安機關將網絡遠程勘驗主體主要設置在刑事技術部門，由現場勘查人員負責網絡遠程勘驗工作，從目前實踐的做法來看，網絡遠程勘驗更符合勘驗論。網絡遠程勘驗法律定位的第三種主張是獨立論，有學者指出網絡遠程勘驗是一種獨立的偵查措施，應當脫離傳統偵查搜查或勘驗的規制模式，建立網絡遠程勘驗以及電子數據取證專門法律規制。但不論是勘驗論、搜查論還是獨立論，網絡遠程勘驗都應當對其強制偵查手段和任意偵查手段的法律性質進行定位，從而實現相應的程序規制。

（一）勘驗論

傳統犯罪現場主要有犯罪現場保留著犯罪證據（痕跡物證），犯罪現場提供犯罪和犯罪行為人的信息以及犯罪現場容易發生變化或遭到破壞的特點，而就網絡現場的特點來說，網絡現場證據表現為信息流、大數據，犯罪證據主要是電子證據，電子證據有易丟失、保存時間短、現場難恢復等特點。傳統犯罪現場勘查包括現場保護、現場勘驗、現場訪問、現場分析四個主要板塊內容，網絡遠程勘驗同樣包括網絡犯罪現場保護、網絡遠程勘驗、網絡在線訪問以及網絡現場分析四個方面的內容。網絡遠程勘驗通過還原和提取犯罪嫌疑人刪除的網絡痕跡，從數百萬條電子數據中找到破綻，回溯犯罪過程，通過縝密的偵查思維解碼電子證據，讓電子數據“說話”。網絡遠程勘驗過程就是對電子數據進行保護存儲、收集提取、數據恢復、取證分析，并將其轉化為具有證據能力和證明力的證據進入起訴和審判階段的過程。從這個意義上說，網絡遠程勘驗是犯罪現場勘查的延伸。

從公安實踐來看，網絡遠程勘驗包含在犯罪現場勘查工作中，一般交由現場勘查人員對案件涉網部分進行進一步網絡遠程勘驗。網絡遠程勘驗根據《公安機關犯罪現場勘驗規則》和《電子數據取證規則》加以規范，勘驗人員從現場勘查提取痕跡物證到現場勘查提取電子數據再到網絡遠程勘驗，公安機關勘驗主體都是刑事技術部門，其定位更傾向于“犯罪現場勘查”功能的網絡延伸，也就是網絡遠程勘驗司法實踐更傾向于“勘驗說”。當前公安機關在現場勘查工作中全面推開網絡遠程勘驗，刑事技術人員實現犯罪現場勘驗和網絡遠程勘驗兩項主要工作，實現了公安電子數據取證工作從網安部門的專業化向全警種適用的發展趨勢。網絡遠程勘驗針對專門的網絡犯罪和傳統犯罪網絡化的部分，對接傳統犯罪現場勘查，成為當前犯罪偵查的主要偵查措施。從實踐上來說，勘驗論更符合我國當代犯罪與偵查實踐。網絡遠程勘驗不以發現、占有某種信息、數據為目的，而是在于認識、分析獲取信息，以信息獲取為行為目的、以五官感知為行為方式，屬于勘驗的范疇。犯罪現場勘查向網絡遠程勘驗邁進，標志著網絡遠程勘驗的法律定位是現場勘查的進一步延伸。

（二）搜查論

電子數據取證的手段有多種方式，從2016年《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（簡稱“《電子數據規定》”）和2019年《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》（簡稱“《電子數據取證規則》”）以及其他電子數據取證法律規范和司法解釋中得出，電子數據取證手段主要有收集、提取、獲取、調取、勘驗、檢查、技術偵查等多種方式。學界多數學者在電子數據取證手段性質上提出電子數據搜查扣押的觀點。從《電子數據搜查、扣押的法律規制》一文開始，搜查扣押電子數據的相關法律規制逐步受到關注。電子數據最早是與手機等通信設備同時收集的，也就是搜查手機等有體物的同時對電子數據進行了提取，那么從這個概念出發，可以提煉出對電子數據的搜查扣押。梁坤在《論遠程搜查措施在偵查程序規范中的定位》一文中指出遠程搜查不同于網絡遠程勘驗，與網絡技術偵查手段有一定交織，當前法律規范和司法解釋沒有對網絡搜查進行規制。《刑事偵查中遠程在線提取電子數據的規制》一文中提出遠程在線提取電子數據的法律屬性屬于廣義搜查，從行為方式和目的、侵入性、隱私期待等多個角度考量，屬于搜查的屬性。遠程在線提取電子數據往往具有侵入性，具有強制偵查的特征，屬于廣義的搜查范圍。謝登科在《電子數據網絡遠程勘驗規則反思與重構》中指出，在電子數據收集中存在“借遠程勘驗之名，行搜查之實”的現象。學者們對于電子數據取證偵查行為提出搜查論的視角，網絡遠程勘驗歸于搜查論屬性。部分學者指出，在《電子數據規定》和《電子數據取證規則》以及多年來的電子數據取證法律規范和司法解釋中并未提到任何電子數據搜查扣押的用詞和規制，有試圖跳出搜查論視角，對網絡遠程勘驗實行緩沖的審批程序之嫌。

近年來，學者們所提出的網絡遠程勘驗搜查論視角，主要是針對網絡遠程勘驗行為的兩個方面特征進行分析，一是勘驗行為是否得到同意，二是勘驗行為的侵入性強弱。網絡遠程勘驗的前提一般是經事主同意進入網絡空間進行勘驗，網絡遠程勘驗重點勘查的是涉及犯罪的網絡現場，包括窩點、網絡流等網絡現場，基本都跟犯罪信息有關，侵犯公民個人信息能力弱。網絡技術偵查則主要是未經事主同意，“翻墻”或采取黑客手段進入事主私人系統進行網絡勘驗，網絡技術偵查具有與搜查同比的強制性，侵入性強，對公民個人隱私權利的侵入性大，需要進行有效規制。以德國的線上搜索為例，線上搜索是指秘密侵入他人網絡資訊系統進行搜索。從這個定義來看，線上搜索跟普通的網絡遠程勘驗性質不同，線上搜索類似網絡技術偵查。從傳統偵查措施角度來看，線上搜索類似秘密搜查偵查措施。應當區分網絡遠程勘驗和網絡技術偵查之間的區別，在網絡信息技術全面介入犯罪偵防過程中，傳統的刑事訴訟規則在評價具體偵查行為與偵查對象之間相關時是存在理論和實踐困境，搜查規制套用在電子數據取證行為中有其一定的控制失靈的態勢。

（三）獨立論

獨立論認為網絡遠程勘驗是一項獨立的偵查措施，其不同于其他電子數據取證手段，同時也脫離了傳統的勘驗方法和技術，是一種獨立的偵查措施。隨著網絡犯罪的高發態勢，網絡遠程勘驗成為刑事案件中的一項常規必要偵查措施，需要建立一整套規制體系適用在偵查過程中。

（四）網絡遠程勘驗的定位厘定：勘驗論還是搜查論

伴隨網絡犯罪的高發態勢，電子數據取證成為刑事訴訟中不可或缺的技術手段。電子數據取證目前定性為取證手段（證據方法）或偵查行為（偵查措施），關系到偵查大數據效率和隱私權法益。電子數據取證手段的不斷發展就是在平衡隱私權法益和偵查效率二者關系中進行的。借鑒傳統犯罪現場勘查和偵查措施的分類，網絡犯罪偵查也可以分為取證手段和偵查措施兩種類型。網絡現場勘查包含兩個部分，一方面是犯罪現場的實物提取，另一方面是犯罪現場的電子數據提取。網絡現場除包括犯罪現場的電子數據還包括遠程網絡系統中的電子數據等內容，所以網絡現場勘查還包括對遠程系統的勘查，也就是網絡遠程勘驗。網絡現場也可開展凍結電子數據、電子數據檢查等偵查措施。技術偵查同時適用于傳統現場和網絡現場。在2019年《電子數據取證規則》中，電子數據凍結、調取電子數據、電子數據檢查、電子數據偵查實驗、電子數據鑒定被認為是電子數據的偵查措施，但網絡遠程勘驗不具備偵查措施的性質，只是一種線上取證手段。

網絡遠程勘驗的屬性判斷主要取決于是否干預公民基本權利。根據對搜查這項偵查措施的基本法律規定來看，搜查扣押的適用對象是有體物，基本理念根植于物理場域的犯罪治理模式，搜查規則限制的是偵查人員接觸人的身體、物品、住所和其他有關的地方，現有法律對于搜查的規定主要介于對搜查行為的物理場域中，而技術偵查等以非物質課題為偵查對象的措施往往被視為特殊措施而適用特別規定。電子數據搜查在電子數據取證初期曾經起到一定的規制作用，公安機關在現場勘查取證過程中，對現場與犯罪有關的電子設備必要時進行搜查、查封、扣押，同時搜查、查封、扣押現場設備中的電子數據。但隨著電子數據取證范圍的擴大與廣泛適用，將電子數據取證中的各種技術措施一味套用搜查措施形成規制略顯尷尬。在電子數據取證初期，電子數據主要來自犯罪現場提取的電子數據，適用搜查措施將搜查犯罪現場實物證據和電子證據放在一起規制是比較好的規制方法。但是，當前大量犯罪案件通過網絡遠程勘驗、網絡技術偵查的方法對案件進行證據調取，已經不再有犯罪實物現場可供搜查扣押和現場勘驗，繼續適用搜查規制電子數據取證顯得很牽強。而學者們適用搜查來規制電子數據的主要目的是利用搜查作為強制性偵查措施的強制性特點，使其需要獲得令狀主義的審批，并受到司法審查。但即使不參考搜查措施來規制電子數據取證，電子數據取證中網絡遠程勘驗、網絡技術偵查具有強制性偵查的法律屬性，同樣需要對其進行令狀主義的審批和司法審查，甚至將一些侵占性強的電子數據取證方式定性為技術偵查更有利于對其進行規制和整合。

從一定角度來看，采取技術偵查的遠程勘驗不應劃歸在網絡遠程勘驗的范圍之內，網絡遠程勘驗借鑒傳統現場勘查的勘驗規則和電子數據取證規則，更偏向于勘驗性質，而需要技術偵查的遠程勘驗應當定義為網絡技術偵查手段，升級到下一個層次，成為技術偵查措施，屬強制偵查措施。在我國刑訴法中，現場勘驗和技術偵查是兩種不同法律屬性的偵查方法，二者分別屬于任意偵查措施和強制偵查措施，在適用網絡技術偵查時，需經過審批程序、適用主體、適用原則、非必要不使用、比例原則等多種規則嚴格規范網絡技術偵查，不能將網絡技術偵查混同在網絡遠程勘驗中。學者們在電子數據取證手段上討論更多的其實是網絡技術偵查，網絡技術偵查本身就屬于技術偵查的一種，應當嚴格按照當前技術偵查的程序規范進行約束，不應劃歸到搜查論中通過搜查規制其程序規范。而網絡遠程勘驗由于其侵入性還未達到技術偵查程度，不應以搜查論視角進行約束。

總而言之，搜查論來源于電子設備搜查中同步搜查電子數據，適用搜查論，主要基于物理場域的規則設計；而當前適用較多的是遠程網絡，非接觸式的網絡犯罪現場適用網絡遠程勘驗，繼續適用搜查論，未免牽強。搜查旨在發現隱匿于封閉場所的犯罪信息并予以扣押，從這個角度來講，網絡遠程勘驗中對封閉隱藏的網絡環境進行勘驗探索，獲取相關犯罪信息以及通過類似黑客方式進入對方網絡環境中獲得信息屬于網絡技術偵查，適用技術偵查程序規范。不論是否劃歸搜查，都應當建立層級審批嚴格的網絡遠程勘驗規則體系，區分強制偵查和任意偵查。

（五）網絡遠程勘驗的法律性質：強制偵查還是任意偵查

我國相關司法解釋目前對網絡遠程勘驗的法律性質定位不明確。《電子數據規定》和《電子數據取證規則》作為兩部重要的現行電子數據法律規范，對于網絡遠程勘驗以及電子數據取證的強制偵查和任意偵查屬性規定不明，也沒有進行科學劃分。學界對其法律性質的界定聚焦在強制偵查說和任意偵查說兩個方面。在傳統偵查中，強制偵查是指使用會對被偵查人的重要權益進行強制性侵犯的偵查手段，包括逮捕、羈押、扣押等行為；任意偵查則是指不會對被偵查人的重要權益造成強制性侵犯的偵查手段，如現場勘查、詢問知情人、詢問非在押的嫌疑人等。劃分強制偵查和任意偵查手段的標準主要有強制性、侵害性、知悉性、公開性等多個條件，可以根據網絡遠程勘驗的現實功能出發，以勘驗論定位為中心，解構網絡遠程勘驗，從而確定其強制偵查或任意偵查的法律性質。

在網絡遠程勘驗的定位厘定中，筆者支持勘驗論定位。勘驗論和搜查論爭論的焦點其實在于對網絡遠程勘驗這一偵查方法的強制性的判定。支持搜查論學者的主要觀點是將網絡遠程勘驗認定為強制偵查，其適用正當性需要約束性規范的制約。從網絡遠程勘驗的內部原理和工作模式來看，網絡遠程勘驗更應該偏向勘驗論，是現場勘查的進一步延伸。但這并不意味著網絡遠程勘驗就不具有強制性，不是強制偵查措施。從在線取證的內部行為來看，對于遠程目標系統中的電子數據取證主要包括三種方式：網絡在線提取、網絡遠程勘驗、網絡技術偵查。對在線取證三種方式進行定性：網絡在線提取定性為偵查技術，類似公安部規定的五大偵查技術：DNA、技偵、網偵、視頻和資金查控，網絡在線提取近似于網偵技術，是一種偵查技術而不能定性為偵查措施；網絡遠程勘驗應當取“犯罪現場勘查”的延伸發展，是一種現場勘查方法，不能認定為搜查扣押；網絡技術偵查則屬于技術偵查手段，屬于強制偵查措施，主要根據電子數據是否承載相應權益及其承載權益的重要程度而將其分為強制性偵查或任意性偵查，二者之間存在轉化關系。對《電子數據規定》和《電子數據取證規則》中的相關規范條文進行類型化分析，可以分析出網絡在線提取、網絡遠程勘驗、網絡技術偵查三者不同的法律屬性：網絡在線提取屬于一般的靜態網絡數據提取，屬于任意偵查手段；網絡遠程勘驗受到自愿性和強制性特點的限制，具有任意偵查和強制偵查的共同特點；網絡技術偵查則屬于強制偵查手段，電子數據搜查說也可以劃歸到網絡技術偵查手段中，實現強制偵查法定主義。

在線取證隨著網絡技術和偵查技術的不斷發展，從簡單的在線提取相關數據（靜態電子數據），發展到對網絡遠程數據（動態電子數據）進行勘驗、分析獲取，最后發展到網絡技術偵查（動態電子數據），強制性逐級增強。根據《電子數據規定》《電子數據取證規則》，對于遠程計算機系統的電子數據通過網絡在線提取，可見網絡在線提取是在線取證的第一步，法律性質屬于任意偵查。當需要進一步查明相關情況時，包括分析判斷電子數據范圍、展示描述電子數據內容或狀態、在遠程系統中安裝新的應用程序、生成新電子數據、對遠程計算機系統狀態或文本目錄收集的情況下，進行網絡遠程勘驗。可見，網絡遠程勘驗是網絡在線取證的第二步發展，兼具任意偵查和強制偵查性質。隨著網絡技術和偵查工作的不斷發展，公安機關在電子數據取證過程中，出現了三個層級的發展，并且電子數據取證的強制性功能逐漸增強，技術性也逐漸增強，網絡技術偵查已經是比較認可的“強制偵查”。

二、網絡遠程勘驗的實現路徑

傳統犯罪現場取證主要包括對犯罪現場中的實物痕跡和電子數據的提取，電子數據提取主要針對的是犯罪現場的電子數據。近年來，隨著以電信詐騙為主的非接觸類犯罪成為主流犯罪，通過網絡投資平臺詐騙、刷單返利詐騙、裸聊敲詐勒索以及貸款代辦信用卡詐騙等成為高發的案件類型，針對此類犯罪往往沒有接觸式的犯罪現場可供提取電子數據。電子數據取證方式向著遠程網絡的方向推進，主要通過網絡在線提取、網絡遠程勘驗以及網絡技術偵查的方式進行網絡遠程取證。網絡遠程勘驗是指通過網絡對遠程目標系統進行勘驗檢查，以提取、固定遠程目標系統的狀態和留存的電子數據，為案件情況和案件發生過程的分析判斷提供依據，確定案件偵破方向和調查范圍，為破案和刑事訴訟提供重要支撐。以北京市公安局刑事技術“四勘合一”模式為例，在應對非接觸類犯罪過程中，根據《非接觸網絡犯罪案件現場勘查取證工作規范》要求，將網絡現場劃分為終端—網絡流—窩點—服務器四個方面，開展涉網案件分級分類勘查工作，構建現場勘查人員初期勘查查找線索，偵查查控確定嫌疑目標，勘查偵查聯動窩點取證、電子物證遠端勘查的偵辦模式。

（一）終端勘驗

報案人的終端設備是非接觸網絡犯罪的主要現場，是偵查辦案的起點，包括涉案的微信、QQ、手機號、銀行賬號等均能成為非接觸類犯罪的網絡現場。報案人終端設備的現場勘驗可以獲取第一手涉案信息。通過規范固定數據結構，快速準確采集終端數據關系到案件偵辦的方向。根據2021年1 月至4 月北京市公安局對非接觸類犯罪相關統計調查，從嫌疑人與被害人首次接觸方式來看，350 名被害人中適用QQ、微信接觸的231 人，占比66%；適用其他網絡工具接觸的60 人，占比17.14%；適用電話接觸的42 人，占比12%。公安機關通過全警采集涉案終端電子數據的方式，應用對接采集模塊做到100%采集。當前公安機關逐步在終端勘驗上形成全警實施的方式，全面推進聲紋采集和APK采集確保電信詐騙等非接觸類犯罪線索精準全面。

（二）網絡流勘驗

非接觸網絡犯罪中，犯罪嫌疑人在搭建、發布、維護APP和網站的過程中，容易在網絡和第三方服務商系統中遺留電子數據信息。在終端勘驗后，對具備條件的案件進行網絡流勘驗，挖掘發現各類痕跡信息，結合向第三方調證查詢，落地嫌疑人使用的設備或人員身份，形成靶向線索，開辟打擊非接觸犯罪新方向。偵查人員尤其是偵查技術人員負責對涉案電子數據網絡流進行勘查，對被害人電子數據的涉案網址、二維碼、應用程序等開展網絡電子數據的固定和提取，形成APP 靜態和動態分析。在網絡遠程勘驗中，涉案APP 可以當成傳統犯罪中的涉案工具（刀槍棍棒），APP是非接觸類犯罪中的主要作案工具。網絡遠程勘驗中最常見的是對APP 進行溯源分析，通過提取被害人涉案APP，從APP 的封裝和分發環節入手，快速批量發現涉案APP，實現人案關聯。依托警企合作機制，搭建技術分析研判平臺，針對網絡流勘查信息進行案件串并。

（三）窩點勘驗

非接觸類網絡犯罪實施地現場是指直接實施犯罪的話務窩點、轉賬水房等，以及與之有關聯的軟件制作、網絡維護等幫助犯罪實施的場所。對犯罪實施地勘查取證，一般在反詐部門組織下，由現場勘查人員會同電子物證專業人員共同開展，全面收集固定書證、物證、電子物證等證據，證明犯罪行為、深挖偵查線索、提供訴訟證據。窩點勘查是發現、收集、提取、固定、保全涉案電子物證的重要工作。根據網絡流勘查和相關偵查研判，在窩點對犯罪嫌疑人實施抓捕并開展窩點勘查工作，一是按照電子物證取證規則進行勘查，滿足司法訴訟需求；二是根據嫌疑人使用的開發服務記錄和涉案數據，分析其作案細節，提高偵查的速度和精度；三是通過聊天、交易等信息，縱向發掘嫌疑人上下線交易人員，橫向發現相似犯罪人員，為全鏈條、規模化打擊提供線索。

（四）遠程服務器勘驗

大量實施網絡犯罪的服務器架設在境外，勘查難、取證難成為當前電信網絡犯罪治理中的痛點。偵查人員運用數據庫相關技術，按照《遠程主機數據獲取規范》，獲取遠程服務器中受害人相關信息、嫌疑人維護操作記錄等數據，有效證明嫌疑人主觀明知的犯罪故意，完成證據鏈閉環，成為定罪量刑的重要一環。公安機關對網絡犯罪中的涉罪企業開展遠程勘驗，一方面要注重保護國家注冊的規范的大數據網絡公司信息，另一方面要對企業涉罪行為開展遠程勘驗。從性質上說，遠程服務器勘驗并未獲得勘驗對象的知悉和自愿，更傾向于網絡技術偵查。

三、網絡遠程勘驗的程序規制

表1：網絡遠程勘驗規則的發展脈絡

從2005年公安部《計算機犯罪現場勘驗與電子數據檢查規則》開始到2020年《北京市公安局非接觸類犯罪案件現場勘查規范》，我國已經初步建立了網絡遠程勘驗的程序規制，形成了層次分明的規范體系，為下一步《刑事訴訟法》修改提供了參考。追溯電子證據勘驗規則應從2005年《計算機犯罪現場勘驗與電子數據檢查規則》開始，這是我國第一部計算機犯罪現場勘驗和電子數據取證相關規則。2012年《刑事訴訟法》修改，電子數據正式成為法定證據種類之一，由此《公安機關辦理刑事案件程序規定》對電子證據相關提取規則做出了相應規定。兩高一部在2014年制定的《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》中進一步對收集提取電子數據相關內容進行規定。2016年《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》和2019年《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》是當前比較全面的電子數據取證法律規范。2018年公安部根據中華人民共和國公共安全行業標準制定了《法庭科學遠程主機數據獲取技術規范》。2020年北京市公安局根據非接觸類犯罪的發展態勢，制定了《非接觸類犯罪案件現場勘查規范》。以我國現有的法律規定為基礎，梳理網絡遠程勘驗規則的發展脈絡（如表1）。目前電子數據取證操作性規范多，約束性規范較少，原則性強，具有一定模糊性。需要對網絡遠程勘驗進行規制，包括外部的令狀主義和司法審查以及內部審批，從而實現對網絡遠程勘驗行為的規制以保護公民個人隱私權。

在現行法律規范下，網絡遠程勘驗提取電子數據規范主要包括兩種類型，一種是從偵查行為的角度進行規范，例如《公安機關刑事案件現場勘驗檢查規則》，一種是從證據方法的角度進行規范，例如《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》。證據方法和偵查行為是一個問題的兩個維度的表達，證據方法側重于從證據法學的角度研究如何提取證據，偵查行為是從訴訟程序的角度研究如何開展偵查勘驗，而開展偵查勘驗也是為了提取證據。另外，網絡遠程勘驗既適用傳統實物現場勘驗規則，又適用電子數據取證勘驗規則，受到接觸類和非接觸類犯罪雙重現場勘驗規則的限制。

（一）從偵查行為和證據方法的角度進行規范

1.偵查行為規范

從偵查行為角度出發，網絡遠程勘驗規范體系主要包括2005年《計算機犯罪現場勘驗與電子數據檢查規則》、2012年《公安機關辦理刑事案件程序規定》、2014年《網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序》以及2020年《非接觸類犯罪案件現場勘查規范》。

我國第一部《計算機犯罪現場勘驗和電子數據檢查規則》對遠程勘驗進行了界定，即通過網絡對遠程目標系統實施勘驗，以提取、固定遠程目標系統的狀態和存留的電子數據。從偵查主體來看，2005年勘驗和檢查規則規定由具有專業知識和組織指揮能力的人民警察擔任勘驗檢查指揮員；2020年我國現行勘驗檢查規則中規定，勘驗檢查偵查主體已經擴展到了公安機關的技術部門和網安部門的警察，偵查主體向全警化逐步擴大。2005年我國已經提出遠程勘驗的概念，但受到技術和法律的制約，遠程勘驗在2019年開始成為偵查方法并在刑事司法活動中開展起來，尤其是公安機關將遠程勘驗主體下放至整個偵查技術部門，而不限于原來的具有專業技術能力的網安部門，網絡遠程勘驗開展大范圍的應用。2012年我國《刑事訴訟法》新增電子數據為證據種類之一，但對電子數據相關取證規則并未規定。2012年《公安機關辦理刑事案件程序規定》首次將電子郵件納入搜查扣押的范圍。兩高一部在2014年制定《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》，其中對收集提取電子數據相關內容進行了規定，沒有提出網絡遠程勘驗的內容。《北京市公安局非接觸類犯罪案件現場勘查規范》《北京市公安機關非接觸類犯罪案件現場勘查取證工作規范（試行）》《北京市公安機關派出所非接觸網絡犯罪涉案電子數據的提取固定方法》等文件，對非接觸式犯罪偵查中信息采集固定、勘查操作方法等做出具體指引。非接觸類網絡犯罪案件根據其犯罪特點，在案件受理、初查、立案、偵查、抓捕等不同階段的現場，采取相應的現場勘查和偵查措施。網絡遠程勘驗包含在犯罪現場勘查工作中，包括被害人涉案電子數據的固定提取、被害人涉網電子數據的網絡流勘查及查證、犯罪實施地的現場勘查取證、網絡空間涉案電子數據固定提取四個方面。

2.證據方法規范

2016年《電子數據規定》和2019年《電子數據取證規則》是兩個主要的網絡遠程勘驗證據方法規范。《電子數據規定》在電子數據的收集和提取中，對于原始存儲介質位于境外或遠程計算機信息系統上的電子數據，可以網絡在線提取，為了進一步查明情況可以進行網絡遠程勘驗，網絡遠程勘驗依法經過嚴格批準手續的可以進行網絡技術偵查。這是首次對電子數據收集提取提出了三種方式：網絡在線提取、網絡遠程勘驗、網絡技術偵查，三種方式的強制性逐漸增強，批準和程序逐漸增強。根據2019年《電子數據取證規則》，對于電子數據取證明確進行了三階段劃分：收集提取電子數據、電子數據檢查和偵查實驗以及電子數據檢驗與鑒定。收集提取電子數據不同于調取電子數據，調取電子數據類比偵查措施，不同于電子數據收集提取的證據收集方法。《電子數據取證規則》提出了網絡遠程勘驗的適用方法，但沒有對具體程序、勘驗方法、勘驗主體等進行規定。

（二）從傳統實物現場勘驗規則和電子數據取證規則的角度規范

1.傳統實物現場勘驗規則

2005年《計算機犯罪現場勘驗與電子數據檢查規則》和2020年《非接觸類犯罪案件現場勘查規范》是從犯罪現場勘查角度對電子數據進行程序規制的兩個規范。2005年《勘驗與檢查規則》將勘驗劃分為現場勘驗和遠程勘驗兩個部分，并提出了電子證據檢查的概念，對現場勘驗筆錄、遠程勘驗筆錄、電子證據檢查筆錄的內容進行了相關規定。2020年《非接觸類犯罪案件現場勘查規范》將網絡遠程勘驗包含在犯罪現場勘查工作中，以現場勘驗規則作為網絡遠程勘驗的上位法則，對終端勘驗、網絡流勘驗、窩點勘驗以及遠程服務器勘驗進行了規定。

2.電子數據取證規則

2016年《電子數據規定》和2019年《電子數據取證規則》是電子數據取證規則中的兩個比較詳細的規范。2016年《電子數據規定》對收集提取電子數據進行了規范，2019年《電子數據取證規則》進一步規范了收集提取電子數據的后續行為，即檢查實驗電子數據和檢驗鑒定電子數據兩個階段。2019年《電子數據取證規則》對網絡遠程勘驗的適用必要性、適用主體、組織指揮、見證人、《遠程勘驗筆錄》、同步錄音錄像等問題進行了規定，基本形成了網絡遠程勘驗的取證規則體系。2018年《法庭科學遠程主機數據獲取技術規范》規定了以遠程訪問的方式獲取遠程主機數據的方法，該標準適用于法庭科學領域電子物證檢驗中對遠程主機數據的獲取檢驗。

（三）網絡遠程勘驗程序規則體系的構建

對網絡空間中的電子數據進行取證，從單一提取發展到遠程勘驗再到技術偵查，從單一的取證方法發展出了多元化、多性質、多功能的電子數據取證體系，從而針對不同的網絡取證手段制定階層不同的適用規則加以規范。有必要對在線取證三種方式的法律性質進行厘定，通過對偵查技術、現場勘查、偵查措施的不同定義，形成從任意偵查措施向強制偵查措施的轉化，并以此為基礎建立科學的在線取證規則體系，構建網絡遠程勘驗程序規則體系。

1.網絡遠程勘驗適用現場勘驗規則和電子數據取證規則雙重規則加以規范

當前我國網絡遠程勘驗立法中主要通過電子數據取證規則進行規范，公安機關在司法實踐中主要適用現場勘驗規則進行規范，應當從偵查行為和證據方法兩個維度出發，在勘驗論的視角下通過傳統實物現場勘驗規則和電子數據取證勘驗規則的雙重規則加以規范，打通雙重規則之間的一致性。

2.網絡遠程勘驗適用比例原則獲得正當性

網絡遠程勘驗的正當適用從積極層面而言，意味著權力需要具備正當性基礎，從而明確規定必要的強制手段；從消極層面來看，則意味著如何對其進行有效的束縛以應對國家刑罰權不當擴張的高度警惕。將這兩個層面進行聯結的一個思路就是適用比例原則，通過比例原則中的正當性原則、適合性原則、必要性原則和狹義比例原則四項子原則使得數據偵查行為中的網絡遠程勘驗獲得正當性和合比例性的立法思路。

3.網絡技術偵查的強制偵查性質決定了其嚴格的啟動程序

在《電子數據規定》和《電子數據取證規則》以及部分學者的研究分析中，網絡遠程勘驗被視為搜查性質從而確定其強制偵查屬性，但同時也承認一部分網絡遠程勘驗行為并不具有強制性。筆者認為，解決這一問題的方法是將在線取證方式進行解析和體系重構，將普通的網絡在線提取行為，提取現場主要是公開網絡的行為認定為網絡在線提取，制作《網絡在線提取筆錄》。《網絡在線提取筆錄》只有收集提取電子數據的功能，主要是說明電子數據的來源，不能單獨作為證據使用，此級別的在線取證方式不具有強制性，偵查人員可以依據刑事案件偵查需要提取并制作《網絡在線提取筆錄》；網絡遠程勘驗兼具收集提取電子數據和進一步收集相關信息，查明有關情況的功能，側重于偵查人員分析、判斷、發現虛擬現場，解析電子數據蘊含的犯罪線索等，類似傳統現場的犯罪現場勘查。網絡遠程勘驗的法律屬性可借鑒犯罪現場勘查，以勘驗論為視角其兼具強制偵查和任意偵查的雙重屬性。而對于具有強制偵查屬性的網絡遠程勘驗，升級成為網絡技術偵查，嚴格按照強制偵查的原則實行，實行嚴格的啟動程序。對于網絡技術偵查的啟動需要構建客觀的啟動證明標準，并貫徹最后手段原則。

4.勘驗論視角下電子數據取證分層規則的構建

在傳統犯罪偵查中，電子數據取證已成為常規的偵查方法。隨著非接觸式犯罪的高發態勢，非接觸式犯罪已經超過傳統犯罪成為主要犯罪形式，電子數據取證方式在非接觸式犯罪偵查中起著至關重要的作用。需要對電子數據取證建構一整套規范體系，適應電子數據取證發展的需要。通過將電子取證劃分為三個階段，將收集提取電子數據階段劃分為現場取證和線上取證，再將線上取證劃分為網絡在線提取、網絡遠程勘驗、網絡技術偵查，從而使得電子數據取證規范體系形成閉環，根據電子數據取證方法的特點構建一整套電子取證規范，不再適用搜查措施的相關強制性規范來約束電子數據取證。整合當前對電子數據取證的各種稱謂，統一在法律規范中劃分體系和種類。規范收集、提取、調取等不同取證手段和審批等級，分層構建網絡遠程勘驗程序的規則體系。在傳統物理場域下用于規制偵查行為的制度規則面臨適用困境，數據偵查行為的正當性和合比例性要求對電子數據取證行為進行技術結構，在各個層級分別建立不同的規則體系規范其行為。

結語：實踐中的困惑

隨著信息革命的不斷發展，刑事司法領域從物理場域向數字場域轉化。電信網絡詐騙犯罪改變了整個犯罪治理模式，使得其偵查行為也由接觸式的取證采痕，轉化為非接觸式的網絡偵查模式，網絡遠程勘驗、網絡技術偵查等興起，原來在物理場域下適用的偵查規制模式逐漸受到挑戰而需要對數字場域下的犯罪治理模式構建一套新的電子數據取證模式。隨著網絡時代的到來，網絡遠程勘驗對于非接觸類犯罪的網絡強關聯性成為偵查機關的必要手段并在司法實踐中被廣泛應用。網絡遠程勘驗作為偵查必要手段，在實踐中的適用范圍和程度遠遠超過了理論界、立法界、司法界對于電子數據取證屬性及規制的討論。但由于立法和理論的缺失，偵查人員在網絡遠程勘驗中遇到了相當多的困惑。當前，公安機關在網絡遠程勘驗中存在的最大問題是網絡遠程勘驗技術無法達到效果，“以專打專”局面尚未形成，網絡遠程勘驗往往是公安機關交給相關數據或網絡公司進行勘驗，這就導致網勘偵查權的流失或是偵查主體的異位，缺乏監督的網勘權容易滋生各種問題。公安機關在勘查取證中可以指派或聘請具有專門知識的單位和人員參加，但同時應當加強公安機關自身內部技術人員網絡遠程勘驗的水平和技能，通過構建網絡遠程勘驗的體制和機制建設應對電子數據取證時代的全面到來。