銀行借記卡被盜刷后發卡行責任分析

黃 英

（山東法官培訓學院，山東 濟南 250014）

一、借記卡盜刷糾紛司法裁判現狀

（一）借記卡盜刷糾紛案件呈增長趨勢

移動通信技術和互聯網金融的快速發展變革了傳統金融支付方式。銀行卡作為一種便捷的信用支付工具得到廣泛使用。截至2021年末，全國共開立銀行卡92.47 億張，其中，借記卡84.47 億張，占比91.35%；銀行卡交易穩步增長，2021年全國共發生銀行卡交易74290.22 億筆，交易金額達1002.10 萬億元。與此同時，借記卡盜刷糾紛案件數量增長趨勢明顯（見圖1）。自2011年4月1日最高人民法院修訂《民事案件案由規定》至2022年5月19日，中國裁判文書網共公開“借記卡糾紛”民事裁判文書7521份。文書數量從2012年的16 份增長到2017年的1790份，案件增加趨勢明顯；隨著銀行業出臺相關管理規范，持卡人金融保護意識增強，此類糾紛從2017年起呈現下降趨勢。

圖1：借記卡糾紛案件數量變化趨勢圖

（二）借記卡盜刷糾紛案件特征

銀行借記卡盜刷糾紛案件具有以下特征：第一，涉案金額較小。鑒于各大銀行均設置單日取款上限，盜刷金額較小。第二，刑事破案率較低。由于借記卡盜刷多為異地甚至異國犯罪，盜刷人采取較為隱秘的方式刷卡，常規手段難以偵破，刑事打擊率較低，起不到震懾作用。刑偵成本較高，破案難度大、周期長，持卡人不能及時向犯罪嫌疑人索賠，通常會向法院起訴要求銀行賠償。第三，持卡人信息保護意識不強，維權方式不健全。第四，借記卡盜刷糾紛審理難度較大，雙方矛盾難以調和。

各級人民法院非常重視借記卡盜刷糾紛案件的新情況新問題。最高人民法院于2011年在《民事案件案由規定》中設置了借記卡糾紛和信用卡糾紛案由，各地法院先后出臺了相關規定和意見，如濟南中院于2017年6月制定《關于審理偽卡交易糾紛案件的意見》，從案由確定、受理與審理、舉證責任、偽卡交易情形的責任認定等方面做出了詳細的規定，為提高審判質效、統一裁判規則提供了依據。2021年5月25日，《最高人民法院關于審理銀行卡民事糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱《審理銀行卡糾紛規定》）正式施行，對持卡人與發卡行之間產生的民事法律關系進行規范，系統提煉了裁判規則以解決審判中的熱點難點問題。

（三）借記卡盜刷糾紛司法裁判特點

1.案件裁判標準不統一。借記卡盜刷糾紛審判實務中存在法律適用和裁判標準不統一的問題，裁判思路差異較大、裁判尺度不一、類案不同判的現象凸顯。作者在中國裁判文書網按照“偽卡交易糾紛”“盜刷”關鍵詞進行搜索，選取2018年1月—2022年5月登載文書進行樣本剖析研究，發現337 份文書中就出現了13 種裁判結果，包括判決駁回訴訟請求、裁定駁回起訴、判決銀行承擔賠償責任等，其中，銀行承擔責任的比例從100%到20%不等。

該類案件裁判呈現較強的地域性特點。其中，北京法院系統司法統一性較強，38 份文書中，25 份判決銀行承擔100%責任，11 份判決駁回訴訟請求；甘肅法院的3 份文書則全部判決駁回訴訟請求。但有的省份裁判統一性較弱，廣東法院的58 份文書中就出現了8種銀行責任比例，河南法院的34份文書也出現了6 種結果。微觀聚焦之下，“同案不同判”導致銀行業面臨無所適從的局面。

2.銀行承擔責任的案件比例高。相對于自然人，銀行的風險承擔能力和舉證能力優勢已成為一種普遍認識，銀行負擔著越來越重的訴訟程序義務和實體責任。借記卡盜刷糾紛中，銀行責任分為全部責任、主要責任、平均責任、次要責任、不承擔責任等類型（見表1）。337 份樣本文書中，76.3%的文書判決發卡行承擔責任，責任比例從100%到20%分為9種，其中170 份文書判決發卡行承擔全部責任，占全部樣本文書的50.4%，意味著過半數的司法者主張銀行承擔全部責任，比重之大令人不可小覷。即使有的司法者基于銀行卡良性發展的考量來權衡持卡人和銀行的權益進行裁判，判決發卡行承擔50%及以上責任的文書仍有247 份，占比達73.3%，這是一個必須引起重視的數字和現象。

表1：337份裁判文書的裁判結果匯總表

相對于發卡行責任認定嚴格，人民法院對持卡人責任的認定則相對嚴謹，即使持卡人存在過錯，也只是承擔較小比例的責任（10%～30%）。只有在銀行舉證證明持卡人存在明顯過錯且為賬戶資金被盜主要原因時，才裁判持卡人承擔主要責任。應注意的是，即使持卡人承擔責任的案件，法院也將舉證責任分配給了銀行方，如果舉證不能或達不到一定證明標準，銀行仍承擔不利后果。

二、借記卡盜刷糾紛案件裁判思路和裁判理由

（一）借記卡盜刷糾紛案件裁判思路

司法實務中，借記卡盜刷糾紛案件的裁判思路分三步：

1.借記卡盜刷交易事實的認定。借記卡盜刷糾紛案件審理的焦點問題主要是盜刷交易事實的認定和盜刷責任承擔的認定。其中，持卡人主張的盜刷是否成立是法庭調查的主要內容。通常，在借記卡盜刷發生之后，持卡人迅速掛失報警，一般可排除本人或授權交易的可能，持卡人只需向法庭提交涉案銀行卡交易時其持有的真卡、交易時及前后借記卡賬戶交易明細、報警記錄、掛失記錄等相關證據，即可初步證明涉案交易期間內持卡人與真卡均不在交易現場。此后，舉證責任移轉至發卡行，由發卡行提交相關證據用于認定涉案交易為本人或授權交易。

人民法院根據高度蓋然性證明標準和優勢證據規則，全面審查當事人雙方提交的證據，一般從以下幾點綜合判斷是否存在借記卡盜刷事實：（1）交易發生時是否卡不離身；（2）案發錄像顯示交易的借記卡與涉案銀行卡是否明顯不一致；（3）交易發生地與持卡人所在地的距離遠近；（4）交易時間和報案時間是否接近；（5）借記卡被盜刷后是否及時進行掛失等。

2.舉證責任的分配。當案件事實調查不清時，舉證責任分配成為法官所依賴的法律技術。不同的舉證責任會導致裁判結果的差異。大部分法官秉承主張者舉證兼顧持卡人弱勢地位的理念將舉證責任分配給銀行一方，讓發卡行證明已履行了提供安全用卡環境、防范盜刷的義務，并對持卡人未妥善保管、使用借記卡和密碼導致信息泄露情形承擔舉證責任。舉證不能則承擔不利后果，即對持卡人被盜刷資金損失承擔賠償責任。

3.借記卡盜刷責任的認定。雙方當事人根據過錯大小承擔相應的法律責任。隨著銀行舉證責任的加重，賠償責任比例也隨之增大。如表1 所示，七成案件判決銀行承擔一半及以上的損失賠償責任。

（二）借記卡盜刷糾紛案件裁判理由

裁判發卡行承擔責任的理由概括為以下方面：

1.裁判銀行承擔全部責任的理由。司法者認為銀行負有識別偽卡、保障交易環境安全、提醒通知等安全保障義務，主要理由有：“他人能夠利用偽卡進行交易，表明發放的銀行卡不具有唯一的可識別性和不可復制性，被復制的銀行卡不能被交易系統排除，存在一定的安全隱患，由此認定存在未盡到安全保障義務的違約行為”。甚至有判決認為，“退一步來說，即使持卡人無意間泄露密碼或他人通過違法手段獲取密碼，僅就偽造的銀行卡盜刷存款，亦不能免除發卡行保證銀行卡具備唯一識別性的義務。”

2.裁判銀行承擔主要責任的理由。司法者認為銀行和持卡人對銀行卡被盜刷均有過錯?；诜ü俚淖杂刹昧繖啵鶕€案具體情形裁判銀行承擔60%～90%不等的責任。

3.裁判銀行與持卡人平均分擔損失的理由。司法者認為，持卡人有義務妥善保管銀行卡、密碼；銀行有義務在技術上加強防范措施，以保障用卡人卡內資金、信息的安全。借記卡被盜刷，持卡人與銀行過錯相當，故而裁判銀行與持卡人各承擔50%的責任。

4.裁判銀行承擔次要責任的理由。訴訟中，銀行方提供證據證明持卡人存在收到消費短信提示兩天后才到銀行修改密碼并報警、使用社會人員推銷的POS機捆綁銀行卡等情形時，司法者認為持卡人存在較大的過錯，應減輕銀行承擔責任比例。

三、借記卡發卡行責任承擔的法理基礎

（一）發卡行法律義務的界定

民事主體的義務來源于法律規定或合同約定。銀行對持卡人的義務包括通知義務、先行賠付責任、合理審查義務、安全保障義務等。發卡行作為銀行卡業務的推出方、提供者和所有權人，有義務提供安全的用卡環境。根據《審理銀行卡糾紛規定》，即使相關格式條款并未加重金融消費者的責任，只要商業銀行未履行提示說明義務，相關條款就不成為合同組成部分。同時，作為相關技術、設備和操作平臺的提供者，銀行應當提供完善的技術設備，包括難以復制的銀行卡和能夠識別復制卡的交易終端，應確保儲戶卡內的數據信息不被非法竊取并加以使用，確保借記卡內資金的安全。

（二）發卡行承擔責任的歸責原則

歸責原則體現了法律的價值取向，決定著舉證責任的內容，歸責原則不同，舉證責任分配也不一致（魏振瀛，2009）。借記卡盜刷糾紛首先應當按照違約責任的歸責原則來處理。根據《民法典》第五百七十七條，《審理銀行卡糾紛規定》規定適用無過錯歸責原則?！渡虡I銀行法》第六條規定：“商業銀行應當保障存款人的合法權益不受任何單位和個人的侵犯?！狈ㄔ阂浴鞍l卡行未能保障卡片有足夠高的安全性能，發生偽卡交易時，也未能有效識別”為由判決銀行承擔責任即是這一歸責原則的體現?！秾徖磴y行卡糾紛規定》第七條確立了分層式責任分配規則，即發卡行先行償付為主，持卡人與發卡行分擔責任，通過當事人間的追償權實現風險分散。

從效率視角看，援引經濟學理論“獲得利益者負擔損失”（馮巴爾，2001），銀行取得銀行卡使用帶來的經濟收益，也應負有防范控制潛在風險的義務，符合收益與風險對等的原則；從社會利益角度衡量，在銀行卡業務發展過程中，銀行掌握更多的技術資源、社會資源，主動權較大，相較于持卡人具有更強大的風險預防、控制和承受能力，因此，承擔社會責任也應更多；從長遠考慮，規定無過錯歸責原則有利于鼓勵發卡行提供安全性更高的產品和服務，通過升級系統、改進防偽技術等提高安全保障水平，從源頭上降低風險發生概率，促進銀行卡業務安全穩定發展，進而為金融消費者提供更安全、高效的服務，達到雙贏局面。

（三）發卡行對借記卡盜刷的舉證責任

盜刷事實的認定是借記卡糾紛案件審理的重點和難點，是否存在盜刷事實將直接影響后續的責任承擔?！睹袷略V訟法》第六十七條規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據?！薄秾徖磴y行卡糾紛規定》第四條規定，“持卡人主張爭議交易為偽卡盜刷交易或者網絡盜刷交易的，可以提供生效法律文書、銀行卡交易時真卡所在地、交易行為地、賬戶交易明細、交易通知、報警記錄、掛失記錄等證據材料進行證明。發卡行、非銀行支付機構主張爭議交易為持卡人本人交易或者其授權交易的，應當承擔舉證責任。發卡行、非銀行支付機構可以提供交易單據、對賬單、監控錄像、交易身份識別信息、交易驗證信息等證據材料進行證明?！笨梢钥闯?，持卡人以銀行未盡到安全保障義務為由主張存在偽卡交易事實時負有初步舉證責任。由于借記卡交易中有關支付授權的記錄、數據和錄像均掌握在發卡行手中，依據“誰占有證據誰舉證”的舉證責任分配原則，占有證據的發卡行如果否認借記卡盜刷事實，則應承擔舉證責任（王麗麗和孫航，2021）。

關于借記卡信息泄露的舉證責任。借記卡交易需要“兩把鑰匙”，即借記卡和密碼。在借記卡盜刷民事訴訟中，發卡行抗辯持卡人泄漏密碼是造成盜刷的重要原因，持卡人則會辯稱已盡到了妥善保管密碼的義務。根據“誰主張，誰舉證”基本原則，發卡行主張持卡人泄漏了密碼，就應當提供證據證明。由于借記卡密碼由持有人自行設置保管并可隨時修改，發卡行很難證明密碼是如何泄露的，因此，在將密碼泄漏舉證責任分配給發卡行的案件中，發卡行均因不能完成證明責任而承擔了不利后果。實踐中，借記卡密碼的泄露既可能是持卡人本人原因導致，如密碼設置過于簡單而被他人猜中或保管不善而被他人知悉，也可能是被他人非法獲得，如犯罪分子在取款機上加裝攝像頭或讀卡器。對比銀行和持卡人的風險控制能力等，由銀行承擔密碼泄露舉證責任雖然似乎有些嚴苛，但無疑更顯公平。

（四）發卡行責任減免情形及考量因素

借記卡盜刷主要是由借記卡信息泄露造成，銀行對信息泄露存在一定過錯的可能性，持卡人同樣也存在過錯的可能性，甚至可能惡意串通他人盜刷借記卡以謀取不當利益。銀行在柜面、ATM 機等不同交易方式中的注意義務不同，MASTER通道消費無須密碼即可完成交易，這也是60%以上的盜刷發生在境外的主要原因。在此情形下，要求銀行承擔嚴格責任不利于其健康發展。因此，在一定情形下可酌情減輕或免除銀行責任。

《民法典》規定：“當事人都違反合同的，應當各自承擔相應的責任?！备鶕y行卡領用合約、借記卡章程等規定，持卡人負有妥善保管、使用借記卡信息及密碼的義務，持卡人過錯可成為銀行抗辯事由從而減免銀行責任。

審判實踐中減輕發卡行責任的情形包括：第一，刑事偵查或判決結果證實持卡人未妥善使用、保管借記卡信息和密碼。第二，發卡行提交的監控錄像、短信記錄等證據證明持卡人存在不規范用卡的行為。某案件中銀行提交了自助柜員機監控錄像視頻，以證實持卡人存在將借記卡交給第三人使用的行為，最終法院判定持卡人自行承擔30%的責任。第三，表見代理行為。若發卡行有證據證實第三人實施的行為構成表見代理，則第三人與發卡行之間的交易行為有效，發卡行對于持卡人賬戶減少的資金不負有賠償義務。

四、銀行業的應對之舉

維護金融消費者合法權益與促進銀行卡產業健康發展雙贏局面的打造和維護，主動權在銀行。針對借記卡盜刷事件，銀行應積極應對，采取措施做好防范工作。

（一）創新高科技手段，加大交易風險防控力度

針對盜刷侵權人在ATM 機、POS 機旁安裝側錄設備竊取借記卡信息、密碼是發生盜刷案件的主要原因之一的情況，通過不斷更新技術、升級軟件等措施來保障交易安全，降低交易風險。及時在系統中增加預警功能，加強交易風險監測，切實完善交易監測規則，提高監測系統模型和參數設計的科學性，豐富監測預警手段，穩妥處理可疑交易。同時，建立更加高效、準確、穩定、嚴密、安全的電腦網絡系統，在保障用戶資金安全的前提下支持用戶體驗高效便捷的電子支付方式。銀行應通過運用先進的防火墻、安全檢測防御設備、身份證識別與認證、數據加密、第三方認證等技術手段，對金融消費者信息和業務進行保護，及時消除安全隱患。

（二）建立應急反應機制，積極應對用戶投訴盜刷事件

銀行應成立應急反應機構，建立健全應急反應機制。在發生盜刷事件后，及時與持卡人溝通，第一時間留存和固定相關證據，特別是監控錄像和客戶簽購單等重要證據，為處理盜刷事件提供充分的證據，同時也為訴訟中降低賠付比例甚至免除賠償責任提供基礎資料。應搭建分層次、跨地域聯動的投訴處理平臺，確保投訴得以及時有效處理。為避免在曠日持久的訴訟中為聲譽風險所困，建議銀行使用和解方式快速解決糾紛，避免產生被訴及聲譽風險。達成和解后，盡快縮短內部審批流程，及時支付相關墊款，避免因支付不及時、處理周期長引發持卡人二次投訴。

（三）增強證據意識，及時有效保全證據

對于借記卡盜刷，銀行被賦予了較重的舉證責任，若舉證不能則承擔不利后果。因此，對于借記卡使用過程中產生的交易單據、對賬單、監控錄像、交易身份識別信息、交易驗證信息等基礎材料，銀行應及時完整全面地留存以備查閱。此外，銀行還需留存履行通知義務的相關證據。一旦銀行交易系統顯示異常交易情況，銀行應迅速啟動通知程序，不能以持卡人未購買有償手機短信通知服務為由而拒絕發放通知。通知發送后，應在系統中留存一定時期，作為履行義務的證據。

①數據來源：中國人民銀行《2021年支付體系運行總體情況》。

②數據說明：《最高人民法院關于人民法院在互聯網公布裁判文書的規定》于2016年10月1日正式實施，因2016年10月之前各地人民法院執行標準不統一，公開的裁判文書數量與審判實際有一定的差異性。

③《商業銀行法》第十二條第五項規定和《消費者權益保護法》第十八條規定。

④《民法典》第一百七十二條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效?！?/p>