證券虛假陳述案件中介機構民事責任與行政責任銜接分析

| 包一明

在證券虛假陳述案件中，法院愈來愈傾向于對中介機構即證券服務機構責任作出實質判斷。2022年1月22日頒布的《最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》（下稱《2022新司法解釋》）廢除了虛假陳述違法行為“重大性”認定的前置程序，司法判斷中介機構責任從形式審查走入實質審查新階段。誠然，隨著法院審理證券虛假陳述民事賠償案件經驗的積累以及前置程序的取消，有利于降低投資者維權成本，充分釋放證券訴訟對證券市場的凈化功能。但是，這不意味著法院和證監會、財政部等行政部門之間的機制絕緣，值得關注的是，在判斷是否構成虛假陳述行為、虛假陳述造成的危害等關鍵問題上，司法權和行政權的行使如果出現巨大鴻溝，無疑會從一個極端走向另一個極端，個中的蹺蹺板現象也將損害證券公共政策和法律的權威性。

一、公共政策決定司法機關和行政機關在證券虛假陳述案件中的功能

習近平總書記指出，發展資本市場是中國的改革方向，要建設一個規范、透明、開放、有活力、有韌性的資本市場，完善資本市場基礎性制度。在資本市場中，證券行政監管與證券司法審判是保障證券市場健康發展、維護投資者合法權益的兩大主要力量。根據公共政策多元執行結構理論，一項政策系統工程需要不同的組織系統分工協助，建立在計劃理性之上，組成公共政策執行結構，而政策執行的有效性有賴于各系統的功能發揮。

（一）從形式到實質的轉變：法院進入證券虛假陳述案件的邊界由公共政策塑造

1.審慎介入：法院在早期一般暫不受理證券虛假陳述案件。1992年，在中央決定建立我國證券市場后不久，證券違法和民事侵權問題開始顯現，從政策發展階段看，當時該類問題還處在政策消化和“試水”階段，行政監管的必要性和緊迫性要優先于民事賠償。1993年國務院頒布了新中國第一部全國性股票法規《股票發行與交易管理暫行條例》，證券民事賠償糾紛作為公共政策屬性極強的案件，考慮國家經濟轉型時期社會矛盾繁雜，個案處理不慎會引發危及社會穩定的重大事件等特點，當時對有些敏感性很強的案件的立案受理十分慎重，與行政監管相比，司法審判一般列后處理。最高人民法院1995年《關于審理期貨糾紛案件座談會紀要》就指出：“有關期貨交易方面的法律、法規不健全”，“對這類案件的受理和審理均應持慎重態度，有些糾紛可先通過行政或其他有關部門解決，確實解決不了必須通過法院依訴訟程序解決的，要依法受理。”2001年9月21日，最高法院發布《關于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》確立了完全排除證券訴訟的政策，“（目前）尚不具備受理及審理這類案件（如內幕交易、欺詐，操縱市場等行為）的條件。經研究，對上述行為引起的民事賠償案件，暫不予受理。”

2.形式審查：以行政處罰作為違法行為“重大性”認定的前置條件。證券虛假陳述行為須具有重大性才承擔民事賠償責任，是市場欺詐以及信賴推定理論建立的前提。否則，無法推定投資人是基于對該虛假陳述行為的信賴進行的投資，遑論該虛假陳述行為會影響證券價格。2002年1月最高人民法院發布《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》，該通知首次規定投資人對虛假陳述行為提起民事賠償訴訟，應當以中國證監會或其派出機構、財政部等行政機關作出的行政處罰決定書或者人民法院作出的生效刑事判決書為前置條件。并從程序上解決了人民法院受理虛假陳述民事賠償案件的管轄、訴訟時效、訴訟方式等問題，而對案件審理和判決的諸多實體問題沒有涉及。其后，《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（下稱《2003司法解釋》）、《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號 ,下稱《九民紀要》)都作出了類似制度安排。如《2003司法解釋》第11條規定對“前置程序不確定狀態時，法院按裁定中止審理處理。有關行政處罰被撤銷的，應當裁定終結訴訟。”法院錨定行政處罰認定民事賠償，是一種典型的制度性政策安排，將本該實體認定的“重大性”作為形式審查，司法介入證券虛假陳述案件受到公共政策影響程度可見一斑。

3.實質判斷：《2022新司法解釋》的醞釀出臺也是基于公共政策邏輯。根據最高法院民二庭負責人答記者問，《2022新司法解釋》的出臺，是貫徹落實中央關于對資本市場財務造假“零容忍”公共政策的要求，體現了法院政策執行功能的具體體現。從《2022新司法解釋》的動因來看，2021年7月6日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》，要求修改因虛假陳述引發民事賠償有關司法解釋。從制定的過程來看，體現出我國典型的公共政策決策體制。最高法院會同中國證監會等有關監管部門，詳細梳理了原司法解釋實施以來的市場發展、立法演變和審判工作中面臨的疑難問題，形成了司法解釋的修訂稿。修訂稿完成后，通過走訪發行人、中介機構進行實地調查研究、召開座談會、書面征求意見等方式，廣泛征求并充分吸收了全國人大常委會法工委、中國人民銀行、中國證監會、中國銀保監會、司法部、發改委、財政部等國家部委、相關行業協會、專家學者以及地方法院的意見建議。從政策效果來看，民事責任制度的充實和完善，進一步強化了資本市場制度供給，暢通了投資者的權利救濟渠道，夯實了市場參與各方歸位盡責的規則基礎，健全了中國特色證券司法體制，為資本市場的規范發展提供了更加有力的司法保障。

（二）司法機關執行證券公共政策的功能優勢

1.司法權的受理優勢。黨的十八屆四中全會指出，“改革法院案件受理制度，變立案審查制為立案登記制”，隨后，最高法院推出《關于人民法院推行立案登記制改革的意見》、《關于人民法院登記立案若干問題的規定》，法院應該依法受理一審民事起訴、行政起訴和刑事自訴。實行立案登記制，在一定程度上與虛假陳述行政處罰“重大性”的前置程序發生了剛性矛盾，特別是《2022新司法解釋》出臺后，與行政機關相比，司法機關已從證券公共政策列后執行者的地位前移。進一步講，這種前移使得法院處在與輿情互動的最前端，有利于盡早發現公共利益的問題信號，甚至有利于提出新的公共政策（如通過司法建議途徑及請示報告途徑）。

2.司法權的證據優勢。以審判為中心的改革加強了證據審查的力度。根據十八屆四中全會審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，“要推進以審判為中心的訴訟制度改革，保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用。”證券虛假陳述訴訟中介機構實行的是過錯原則和舉證責任倒置，有證據證明無過錯的，應予免責。對于疑難事實的證明，司法權的證據優勢比較明顯。比如，在大多數證券虛假陳述民事賠償訴訟案件中，系統風險問題都是案件的爭議焦點之一，有證據證明證券市場系統風險因素所導致的投資損失與虛假陳述之間不存在因果關系，不應由虛假陳述行為人賠償或應酌情減輕責任。因此，關于系統風險因果關系的證據審查和雙方辯駁質證就顯得非常重要，一般會圍繞案涉期間系統風險存在的證據材料，包括但不限于大盤、行業板塊在案涉期間大幅下跌的數據比對，全球以及國內證券市場的整體利空性的事件，等等。司法證據裁判相對于行政監管具有很強證據優勢，體現在訴訟證據出示在法庭、案件事實查明在法庭、控辯意見發表在法庭、裁判結果形成在法庭。

3.司法權的公開優勢。司法權的公開優勢保障證券公共政策的社會效果。司法公開是憲法制度的重要內容，《憲法》規定，“人民法院審理案件，除法律規定的特別情況外，一律公開進行。”《行政處罰法》第75條第2款規定：“行政主體實施行政處罰應當接受社會監督。”相較之下，證券虛假陳述的司法公開遠比行政公開更受關注。特別是民事賠償案件，在2019年新《證券法》創設的特別代表人訴訟之后，投資者作為直接的利害當事人，這種公開構成了訴訟程序的一部分。隨之而來的，必然是對證券公共政策的高曝光度和高輿論度，對資本市場造假者和虛假陳述人顯示了強大的懲戒、威懾和警示作用。

4.司法權的監督優勢。司法權的監督優勢保障了證券公共政策執行的審慎。在證券虛假訴陳述民事訴訟中，法院處在中立地位，而證券虛假陳述行政處罰，發生在行政機關和行政相對人之間，與后者相比，前者責任認定時的歸責張力較為平衡。同時，審判權作為最終的判斷權和裁決權，對于行政處罰仍然可通過行政訴訟的方式予以監督。從援引依據來看，證券虛假陳述民事訴訟的裁判依據主要是法律、行政法規、司法解釋等位階較高的規范性文件；根據《行政處罰法》，證券虛假陳述行政處罰也可依部門規章作出處罰決定。訴訟程序也比處罰程序更為復雜，行政行為的上級監督限于行政復議，訴訟則需要經過一審、二審甚至再審等程序。

二、認定中介機構責任時民行銜接的法理基礎

（一）“司法-行政”應當保持政策效果的一致性

從實證主義的視角看，正如凱爾森指出“事實上司法職能完全是同平常用行政一詞所描繪的職能同樣意義的執行職能”。在當前證券資本市場的公共政策邏輯中，司法機關和行政機關都承擔著懲戒虛假陳述行為的政策義務。雖然在執行證券公共政策時，司法權和行政權并不具有法定程序的銜接，法院在進行證券虛假訴訟民事侵權案件和行政機關進行證券虛假訴訟行政處罰是彼此獨立進行，作出的決定具有獨立的法律強制力，但應當大體保持政策實體效果的一致。

1.公共效果的一致性。在證券虛假陳述案件中，雖然行政執法代表的是公共利益，行業關注度較高，但是社會關注度相對有限，這就導致了公共政策效果的有效性不足，或者說公法性不足。民事賠償雖然是私法領域，但是由于個案涉及的投資者眾多，特別代表人訴訟引入后，根據最高法院《關于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規定》，公共屬性較強的“依照法律、行政法規或者國務院證券監督管理機構的規定設立的投資者保護機構” 將作為特別代表人訴訟的唯一代表人，代表投資者參加訴訟全過程。這類案件的社會關注度大、典型性強，使得民事賠償案件的公法性成色更足一些。即在追求公共效果上，司法-行政具有較強的一致性。

2.法律規范的一致性。政策效果的一致性，實質上是面對同一違法行為關涉的法律規范的解釋和適用應當是一致的，權利義務的分配和法律評價不因立法、執法、司法和守法而有所不同。在成文法國家，這種一致性是法律活動的重要目的之一，正如卡爾·恩吉施指出，“作為應然性的法律規范，它表示出法律共同體及國家及立法者的意志。”證券市場中介機構的虛假陳述是行政處罰和民事賠償共同的原因行為，都指向了證券市場投資人以中介機構違反勤勉義務和法律規定進行虛假陳述并致使其遭受損失的行為，此時法律上的違法主體、違法行為具有一致性，而對于過錯程度、因果關系、損失計算等都具有很強的關聯性。

（二）中介機構歸責的實體規范應當一致

根據最高法院《關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》，證券虛假陳述中介機構的法律責任，法院在法律適用時按“法律-司法解釋-行政規章、行業準則”的歸責體系，這有利于司法權與行政權的行使結果落入政策效果一致性的范疇內。

1.法律為中介機構能否歸責提供依據。證券虛假陳述民事賠償訴訟屬于民事侵權訴訟，涉及的法律關系主要包括虛假陳述行為人、虛假陳述行為、投資人、投資人損失、投資人損失與虛假陳述行為之間的因果關系、虛假陳述行為人的歸責、賠償范圍和損失計算等諸多內容。《民法典》侵權責任有關條款、《證券法》第56條、第85條、第160-163條、《注冊會計師法》第13條、第21條等法律將為中介機構能否歸責提供基本依據。

2.司法解釋為歸責的定性提供依據。第一，過錯類型。過錯與懲罰相適宜，意味著中介機構的歸責以行為過錯為前提。《2022新司法解釋》第13條將《證券法》第85條、第163條所稱的過錯界定為故意和過失兩種情形。2007年最高法院《關于審理涉及會計師事務所在審計業務活動中民事侵權賠償案件的若干規定》（以下簡稱“審計侵權司法解釋”）區分了審計機構責任的故意和過失，而過失又區分為重大過失、普通過失和輕微過失三種情形。由此，形成了過錯類型的體系。第二，過錯認定原則。歸責原則決定著舉證責任分配，《2022新司法解釋》并未規定歸責原則，但第13條是建立在《證券法》第85條、第163條基礎上的過錯類型劃分，根據體系解釋，應得出適用過錯推定原則的結論，這與《2003司法解釋》 第4條規定的過錯推定責任保持一致。第三，免責事由。《2022新司法解釋》第19條完善了“審計侵權司法解釋”第7條規定的免責事由，特別是均規定了“按照執業準則、規則確定的工作程序和核查手段并保持必要的職業謹慎”的免責事由，保證了司法行使在實體規范上與行政權保持趨同。

3.行政規章、行業準則可以為歸責的定量提供指引。《證券法》163條僅規定中介機構應當與委托人承擔連帶賠償責任。鑒于證券虛假陳述民事侵權訴訟中已經出現過多例關于中介機構被判承擔賠償責任的爭議案件。實踐中可能判賠完全連帶責任、比例連帶責任、補充連帶責任等，而《2022新司法解釋》沒有納入責任比例的條文。

在《2022新司法解釋》公布當天，最高法院、證監會發布《關于適用<最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定>有關問題的通知》（下稱“適用新虛假陳述司法解釋的通知”），規定“案件審理過程中，人民法院可以就訴爭虛假陳述行為違反信息披露義務規定情況、對證券交易價格的影響、損失計算等專業問題征求中國證監會或者相關派出機構、證券交易場所、證券業自律管理組織、投資者保護機構等單位的意見”，同時根據最高法院《關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》，對于行政規章，根據審理案件的需要，可以作為裁判說理的依據。由此，行業執業準則規范、行政規章為中介機構責任比例的定量化指引了方向。

三、司法權與行政權政策性配合的初探

政策性配合，是相對于法定性配合而言，主要是司法機關和行政機關基于公共政策執行之必要，而必須建立協調銜接的工作機制。在證券虛假陳述民事賠償制度設立之初，前置程序確有其存在的必要。一方面，由行政機關對虛假陳述行為進行審查和認定，可以充分發揮專業機構的優勢，使認定結果更具專業性和權威性，從而大大減輕法官的認定難度，并免除了投資人過重的舉證責任。另一方面，通過前置程序的有效過濾，可以有效避免濫訴行為的發生。實際上，雖然《2022新司法解釋》取消前置程序，但是發揮行政機關的專業性優勢和避免濫訴的必要性還在，取消了前置程序意味著法定性配合的終止，但卻為更為靈活的政策性配合提供了空間。

1.關于建立案件通報機制。最高法院、證監會“適用新虛假陳述司法解釋的通知”提出建立案件通報機制。“法院可以依法向中國證監會有關部門或者派出機構調查收集有關證據，中國證監會有關部門或者派出機構依法依規予以協助配合。”從目前看，這種通報還是單向的，其中以證據調查為主要內容。筆者建議建立雙向通報機制，也包括線索移送、司法建議等通報內容。針對中介機構責任，條件成熟時，應當引進最高院、證監會和中介機構行業主管部門三方案件通報機制，比如對于注冊會計師違反勤勉義務參與證券虛假陳述行為的，可建立最高法院、證監會、財政部多方通報機制。

2.關于建立專家咨詢機制。最高法院、證監會“適用新虛假陳述司法解釋的通知”鼓勵各地法院積極開展專家咨詢的探索，“中國證監會派出機構和有關部門做好相關專家的推薦等配合工作。”專家咨詢機制在司法中并不鮮見，比如最高人民法院國際商事審判法庭也設立了國際商事專家委員會的類似專家咨詢機構。實際上，在證券虛假陳述案件中，會計師事務所因為面臨幾乎“每案必被訴”的現實窘境，專家咨詢對于證明中介機構“按照執業準則、規則確定的工作程序和核查手段并保持必要的職業謹慎”的免責事由具有積極意義。為避免專家咨詢機制的虛化，筆者建議在司法公開時應當允許一并公開咨詢專家提供的專業意見。

3.關于“司法-行政”聯合推出虛假陳述典型案例。最高人民法院發布公共政策典型案例是我國的一項特色制度。司法典型案例是政策工具，其獨有的示范性、典型性等特點，可有效提高公共政策的執行效果。2018年最高人民法院和中國證監會曾共同舉行新聞發布會，發布“證券期貨糾紛多元化解十大典型案例”和最高法院、證監會聯合印發的《關于全面推進證券期貨糾紛多元化解機制建設的意見》（法[2018]305號），這為“司法-行政”聯合推出虛假陳述典型案例提供了先例基礎。筆者建議，條件成熟時最高法院和證監會可以推出證券虛假陳述典型案例，將中介機構承擔責任典型案件的疑難問題和爭議問題標準化規范化，保證證券虛假陳述案件中介機構責任民行銜接時在政策實施效果上的一致性。