第三方合規評估對合規出罪正當性的證成

| 姜磊 楊艷楠

一、問題的提出

法律意義上的“合規”一詞源于民商事領域，即企業的各項經營管理活動都必須符合法律法規以及行業規范的要求，也即在傳統上，企業合規的主要依據是民商事法律規范，而現在“合規”一詞的外延逐漸具有了復雜性和廣泛性。一方面，經濟的全球化意味著企業所需遵循的規則的全球化。企業不僅僅要遵循國內法與商業規則，還需要考量公司業務所觸及到的其他國家或國際組織的法律或規則。對此，全球主要國家和地區紛紛通過立法方式對企業合規問題作出規范。另一方面，隨著合規理論的發展和企業刑事犯罪的增多，合規的外延有了一定的擴展，包括公司經營治理、行政監督激勵機制、國際組織制裁激勵以及刑法激勵機制等多方面。

所謂企業的刑事合規問題，即以刑事法律的標準預防、識別、評估和控制企業在經營管理中的法律風險。企業的刑事合規制度并非自成話題，其目標與傳統企業合規問題同向，通過在企業合規管理體系中運用刑事法律規范，并與傳統合規治理體系中的民商事法律規范、行政法律規范有效銜接與安排，即將公私共治作為犯罪治理的替代性措施，最大限度發揮企業刑事合規制度的價值。我國對于這一問題的關注不可謂不早，在中興通訊事件、華為事件的影響下，國內學術界較早就關注到企業刑事合規問題，隨著2018年底國務院國資委發布了《中央企業合規管理指引》，旨在推動中央企業全面加強合規管理，緊隨其后國家發改委等六部委共同發出了《關于印發<企業境外經營合規管理指引>的通知》，旨在規范企業境外經營業務，企業刑事合規問題受到各界關注。

當企業沒有做好刑事合規的風險防范工作時，就會因涉嫌刑事違法而被檢察機關審查起訴，檢察機關可以依據第三方報送的合規考察報告對企業適用合規不起訴決定。所謂合規不起訴，是指人民檢察院在對涉案企業審查起訴的過程中通過對其設定考察期，考察企業在此期間進行的相應合規整改或合規體系建設程度而決定是否對企業提起公訴的制度。2020年最高人民檢察院正式引入合規不起訴制度，并在深圳市寶安區人民檢察院等六家基層檢察院部署實施企業合規不起訴制度改革試點工作。2021年4月，第二輪改革試點范圍擴展到北京、遼寧等多個省、直轄市，檢察機關運用合規不起訴制度改革試點在保護民營企業、參與社會治理中取得了階段性成效，目前仍處在最高人民檢察院的第二輪改革試點當中。

這一改革從理論引入到現實法律制度（或者說實踐探索）的構建過程中還存在著一些重大爭議問題，面臨陷入重大理論困境的危機，其中對于合規出罪之正當性的爭議尤為激烈，很多專家學者和司法實踐人員對通過這一制度實現出罪結果的正當性持懷疑態度。一些學者認為合規只能作為從寬量刑情節來對企業合規整改發揮激勵作用；還有一些學者認為在分離單位與關聯人員的刑事責任之后，便可以對單位作出合規出罪的處理結果。誠然，公私共治作為犯罪治理中的一種新理念，其進入刑事法律規范的前提便是解決其正當性問題。

二、合規出罪之正當性根據

改革開放初期，我國對企業整體的監管體系不完備，而市場經濟又帶動了各種高科技新興產業的發展，行政機關對于這些企業的違法經營管理基本采用漠視的處理態度，導致這些企業出現了結構性的違法甚至犯罪問題。近年來我國的刑事立法政策較為活躍，關注到了這一問題，單位犯罪的罪名數量也隨之上升到了164個，同時還不斷拓寬著刑事調整的領域，這在一定程度上也反映了我國刑事法益觀的轉變，以往以發生實際侵害的“結果導向”觀相對弱化，以防范犯罪的抽象危險為導向的風險刑法的地位日趨重要。在此背景下，我國民營企業面臨的刑事追訴風險日趨增加，企業作為單位犯罪主體涉及的刑事案件數量逐年上升，但實踐中企業一旦被追究刑事責任，則有很大的可能面臨被責令支付高額罰金、凍結企業生產經營中的重要資產、限制或剝奪市場準入資格、勞動者無法及時取得報酬、主要負責人員無法參與企業后續經營管理等后果，產生刑罰的“水波效應”，對企業正常經營發展產生重大打擊，產生所謂“起訴一個企業等于宣告其死刑”的結果。

作為刑事合規制度的發源地，美國司法體系中的對抗制文化傳統與嚴苛的公司歸責模式導致對于涉案企業的激勵不足，進而發展出了通過刑事起訴激勵方式推動企業合規的暫緩起訴制度（Deferred Prosecution Agreement, DPA）和不起訴協議制度（Non-Prosecution Agreement, NPA），其制度設計的目的在于激勵企業合規經營，即刑事訴訟法學視角下的刑事合規不起訴制度，其實是為了建構推動組織體自我管理的外部程序性激勵機制，從國家的角度來看，合規被理解為確保企業遵紀守法的制度性工具，對于檢察機關而言，其實是站在一種外部視角，即站在國家的角度推動企業內部合規問題的解決，因此這不僅是一個企業的合規治理問題，現階段更是檢察機關的一個重大創新實踐問題。換句話說，合規不起訴制度是作為一種政策工具而與刑法產生關聯的，因此也被稱為“打擊經濟犯罪的替代模式”。具言之包括以下幾點爭議：

（一）合規出罪于我國刑事法律原則、政策的聯結點

當前，國內外經營環境錯綜復雜，我國民營企業近年來在國際社會上遭受了越來越多的詰難，例如中興通訊因合規問題于2018年與美國達成暫緩起訴協議，以支付巨額罰款且更換管理團隊、聘請美方認可的合規官等代價換取生存空間，除此之外還有抖音海外版TikTok由于合規問題遭到美國政府的禁令等。中央不斷號召對于民營企業的平等保護并為經濟社會的高質量發展營造法治化的營商環境。而與此同時，我國的民營企業面臨的刑事追訴風險卻日趨增加，正常打擊企業主體單位犯罪與平等保護民營企業抵御復雜國內外營商環境之間的矛盾，實際上仍然是公平與效率兩種根本價值在這一問題上的具象化體現，看似合規不起訴制度背后體現的國家對于企業的特殊保護政策與刑法中的罪刑法定原則產生了沖突，實則不然，合規不起訴制度的出現是為了緩解而非激化這一矛盾。

我國一直實行“寬嚴相濟”的基本刑事司法政策，即司法機關在公訴案件不同訴訟階段做到當寬則寬，該嚴則嚴，而檢察機關在審查起訴階段對于符合特定條件的企業，通過要求其制定并嚴格執行合規整改計劃進而作出不起訴的決定，正是寬嚴相濟的刑事政策在審查起訴階段的體現。其實最高人民檢察院在2006年出臺的《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》（以下簡稱《意見》）也體現了這樣的理念，在企業涉嫌刑事犯罪的情景下，如果企業能夠主動認罪、配合調查、及時有效地采取補救措施建立起完備的合規經營體系，不僅可以提高司法效率、節省司法資源，還能夠避免無辜的第三方市場主體被牽扯進來進而導致國家利益和社會公共利益受損、經濟動蕩等。有學者在總結了世界主要國家對于企業犯罪的暫緩起訴協議制度的實踐經驗之后，認為企業犯罪已經超越了刑事實體法立法數量增加、司法打擊力度增大的時期，進入了“司法輕緩化”階段。對此，2021年中央全面依法治國委員會也將“少捕慎訴慎押”列入了其年度工作要點，這一刑事司法理念自此上升為我國的刑事司法政策之一，合規不起訴制度的試點推行，同樣也是順應刑事司法輕緩化之時代趨勢的產物。

（二）檢察機關對第三方合規評估的審查

在合規不起訴案件中，檢察機關不僅需要在作出不起訴決定之前審查合規整改計劃的制定完備程度，還要在考察期監督合規整改計劃的執行，甚至還需要在事后“回頭看”評估合規整改計劃的實際效用，這一過程中檢察機關職責重大，對于其作出合規出罪處理的裁量權限制與監督，即“誰來監督監督者”成為一個重要議題。涉企經濟犯罪往往涉及社會治理中的系統性、深層次問題，單靠刑事司法機關難以取得良好的社會治理效果，建立和落實第三方合規評估與監督機制勢在必行。

2022年4月19日，最高人民檢察院、財政部等九部委聯合印發了《涉案企業合規建設、評估和審查辦法（實行）》（以下簡稱《辦法》），為合規不起訴制度中第三方監督評估機制工作的有序開展提供了規范，《辦法》設置了涉案企業合規評估、涉案企業合規審查兩種制度。前者是指由第三方監督評估組織對涉案企業專項合規整改計劃和相關合規管理體系有效性進行了解、評價、監督和考察的活動；后者是指負責辦理案件的人民檢察院對第三方的評估過程和結論進行審核的過程，并在此之后參考第三方報送的合規考察書面報告作出不批準逮捕、變更強制措施、不起訴等重要決定，提出從寬處罰的量刑建議或者檢察意見等重大意見。

如上，第三方監督評估機制確為檢察機關后續的合規出罪決定提供了專業水準的背書，其出具的合規評估結論在一定程度上實現了對于檢察機關合規出罪之裁量權的監督與制約。《辦法》中明確規定了受委托的注冊會計師、稅務師、律師、企業合規師等第三方主體的具體評估內容和標準。但在下一個環節，檢察機關對合規評估結論的審查程序中，目前則沒有相關文件釋明其具體審查標準。《辦法》第二條僅規定“符合有效性標準的，人民檢察院應可以……”，雖指出檢察機關應審查第三方合規考察報告的“有效性”，卻沒有對“有效性”的具體審查標準作出規定，這就產生了如下三個問題： 1.冤枉無辜者。雖然第三方提供了專業的合規評估結論，但合規出罪的決定權最終仍掌握在檢察機關手里，檢察機關在對第三方機構提交的合規考察報告的審查中具有很大的自由裁量空間，而其行使的又是使犯罪嫌疑主體出罪的重大權力，《辦法》中使用的用語也是“可以參考”，也就是說假使第三方提供了符合有效性標準的評估結論，檢察機關仍有可能作出相反的決定，如不加以明確規制則可能出現權力濫用問題，無法使《辦法》設立的第三方監督評估機制發揮實際效用。

2.放過有罪者。正是由于合規考察評估是一項專業性較強的業務，九部委通過《辦法》授權由專業的第三方開展，具體審查標準付之闕如，使得檢察機關無法及時判斷出受委托進行評估的第三方評估是否存在虛假陳述，可能會出現第三方為本不符合評估標準的涉案企業出具其合規體系與計劃具有有效性的評估結論，致使檢察機關產生錯誤認識而予以不起訴，這樣一方面無法追究第三方失準評估結論的責任，比如參照《注冊會計師法》第三十九條就會計師事務所出具不實報告、虛假報告規定的暫停執行業務或吊銷注冊會計師證書等法律責任；另一方面則可能會影響法律秩序的穩定性。

3.權利無救濟。在前述法律政策背景下，符合條件涉案企業可以說享有經過第三方對于其合規計劃進行考察評估進而出具合規評估結論的“經評估”的權利，法諺有云——有權利必有救濟，第三方提供的專業性合規評估結論，出于其性質與效力，應當適用刑事訴訟中專門機構出具的鑒定意見的救濟邏輯，參照《刑事訴訟法》第一百九十七條的規定，即當涉案企業對于第三方提供的評估結論有不滿時，應當允許其向檢察機關提出申訴或者提出其他專家人士的意見，由檢察機關依據《辦法》第十六條第二款規定的“對于審查中發現的疑點和重點問題，人民檢察院可以要求第三方組織或其組成人員說明情況，也可以直接進行調查核實”來作出定奪。

當前正處于最高人民檢察院開展的合規不起訴第二輪全國改革試點過程中，通過第三方的監督評估機制探索檢察機關合規出罪裁量權之規制，為檢察機關合規出罪的正當性提供第三方背書已然有文件加以確定，此時檢察機關探索對于第三方審查結論之救濟確有必要。

三、合規出罪之正當性考察

雖然合規出罪之正當性證成需要從立法論角度探尋理論支撐和法律根據，但立法論的探尋尚需時日，在合規不起訴制度在全國范圍內處于向縱深推進的關鍵時期，檢察機關既作為刑事案件司法程序中的主管機關之一，又有發揮檢察職能引入刑事合規機制參與社會治理探索的需要，當下最合適的方法或許是通過檢察機關的刑事司法活動，運用起訴便宜原則推動合規不起訴之正當性探索和制度構建。

（一）依法適用法定不起訴制度

雖然我國的刑事訴訟法暫未將企業合規不起訴制度納入進來，但合規激勵確有現實需要。現有的不起訴制度在必要時也可以起到合規激勵的作用，其中法定不起訴制度和酌定不起訴制度都包含了“情節顯著輕微”的規定，輔之以對于企業合規整改的檢察建議，也能夠為合規不起訴制度的正當性探索貢獻實踐經驗。例如最高人民檢察院發布的《關于充分履行檢察職能加強產權司法保護的意見》中第8條規定中的用語——“內部監督”和“內部監控”即為此意。強調對于法定不起訴制度的大膽運用，在于實踐中的行刑交叉案件中以刑代罰的情況大量存在，加上司法考評機制的影響，使得大量本不應作為犯罪的案件進入刑事審判程序，難以回轉。依法運用法定不起訴制度，輔之以對于企業合規整改的檢察建議，既能實現合規激勵的實際作用，也能為合規不起訴改革的正當性貢獻檢察機關的實踐經驗。

（二）明確合規不起訴的性質

我國刑事訴訟法尚未通過立法方式賦予合規不起訴的適用根據，檢察機關使用存在一定的疑難，參與試點的各地區人民檢察院通過多種嘗試探索合規不起訴與現有不起訴制度的兼容共通。具言之主要出現了以下幾種探索路徑：一是深圳市寶安區人民檢察院、寧波市人民檢察院在實踐探索中將其視為一種附條件不起訴制度，檢察機關在審查起訴階段通過提出合規整改的條件，在監督企業依法依規制定和實現合規整改計劃之后，即視為條件成就，作出不起訴的決定。然而根據我國《刑事訴訟法》的規定，附條件不起訴制度僅適用于實施特定種類犯罪的未成年犯罪嫌疑人，且在適用程序上也有諸多限制，是否能將合規不起訴考驗期性質等同于未成年犯罪嫌疑人附條件不起訴案件的考驗期尚待商榷，目前還沒有理論支撐。二是其他大多數人民檢察院探索出的路徑，即通過相對不起訴制度，輔之以檢察建議的方式，在認罪認罰的涉案企業制定完善合規整改計劃后，人民檢察院行使相對不起訴的裁量權作出不起訴決定，同時依據《人民檢察院檢察建議工作規定》，向涉案企業發出檢察建議，督促涉案企業建立健全合規治理體系，目前來看這樣的方式較為穩妥，各方面可接受度較高，但也存在濫用的風險。

（三）明確合規出罪裁量權的適用邊界

一些檢察實務工作人員曾經提出這樣的困惑：如果企業犯罪情節輕微，原本就符合檢察機關作出酌定不起訴的條件，何故還要增加對于企業合規不起訴的運用。檢察機關的職權定位天然契合作為保障民營經濟健康發展的穩定器，主動實踐勢在必行。

檢察機關作為刑事案件司法程序中的核心機關，對于刑事案件提起公訴的裁量權是其職權范圍的重中之重，明確行使裁量權作出合規出罪處理的適用邊界確有必要。刑事和解程序、認罪認罰從寬處理程序都被規定為寬緩量刑的情節，只有在符合犯罪情節輕微的條件下才可能因檢察機關行使了裁量權而作出不起訴決定，在刑事立法尚未將合規不起訴制度納入其中的當下，更應當“舉輕以明重”，檢察機關行使裁量權決定涉案企業是否使用合規不起訴制度也應當遵循犯罪情節較為輕微的底線，堅守因犯罪情節輕微而不需要起訴追究刑事責任的標準，一旦涉案企業具備完全的犯罪構成要件，造成了嚴重甚至特別嚴重的法益侵害后果、具備完整的刑事違法性之后，檢察機關則不應再行使任何指向不起訴處理的裁量權，此時的不起訴決定是對罪刑法定原則的僭越和破壞。

（四）第三方反向規制檢察機關合規出罪權力的濫用

就世界范圍來看，目前主要有兩種對于檢察機關作出合規不起訴決定之裁量權力的規制模式，一種是美國的“自由裁量”模式，一種是英國的“司法審查”模式。就前者而言，對于合規不起訴之裁量權的規制主要依靠檢察機關的內部控制，這種自我約束的力度和范圍總體較小。即使法官會在后面的訴訟程序中對檢察官先前達成的暫緩起訴協議進行審查，卻也行使的相對消極，沒有達到實際制約效果，檢察官（包括部分州的大陪審團）仍擁有絕對的權力選擇是否起訴某一案件，一旦認識到法官可能會作出相反的處理結果，檢察官可以選擇適用不起訴協議而非暫緩起訴協議，使得案件不會進入司法程序呈現到法官面前供其進行實質審查，2016 年，Fokker 案 ( United States v. Fokker Services B. V. ) 的二審判決進一步削弱了法官對暫緩起訴協議進行司法審查的權力。另一方面，檢察官與企業協商達成的暫緩起訴協議幾乎不向公眾公開，即使有法官的參與卻也浮于表面，檢察官在暫緩起訴協議中的裁量權可以說幾乎不受限制，陷入了“監督者無人監督”的困惑。

英國在此基礎上發展出了“司法審查”的模式，通過法官的司法審查來對檢察官作出的合規不起訴決定進行事后監督，法官在此過程中強勢介入，對于檢察官合規不起訴的裁量權起到了相當的制約作用，但是就英國的司法實踐而言，這一制度導致暫緩起訴制度在企業犯罪治理中的使用率較低，最終沒有發揮出其制度設計之初的價值。

目前我國的合規不起訴制度尚處在檢察機關的實踐探索階段，對于合規不起訴審查的啟動程序、合規不起訴本身的適用情形、條件、對象、證據審查標準、企業在考驗期進行合規整改過程中應當選擇何種監督方式以及最后的驗收標準等關鍵事項的決定權力邊界尚沒有立法予以明確。在這樣的背景下，一方面需要防范檢察機關本不該作出不起訴決定卻以合規為由作出不起訴決定，為了應對這種情形，需要加強檢察機關內部部門進行改革實踐探索的合規意識，同時發揮檢察機關紀檢監察部門的作用，對于檢企協商過程、后續合規整改中的回訪監管工作以及最終不起訴決定的作出進行監督；另一方面則需要防范檢察機關本應當作出合規不起訴決定卻因為司法考核需要或其他因素而作出了起訴決定，這樣不合時宜的起訴既違背了人民檢察院作為法律監督機關的職權性質，也會傷害企業利益和后續發展，不利于國家改善營商環境的政策需要，也需要引起檢察機關的重視。同時，要重視會計師事務所等第三方的專業權威性，將第三方機構的專業報告應作為主要參考，檢察機關除非有確鑿證據外，即應當對第三方報送的合規考察報告予以認定，以實現會計師事務所等第三方對檢察機關自由裁量權的反向制約。

（五）檢察機關對第三方評估報告的審查路徑

針對檢察機關對第三方報送的合規考察報告缺乏審查標準等問題，也可以從現有的其他立法中尋求借鑒。在這一過程中，檢察機關主要需關注兩個問題：第三方報送的合規考察報告應采用何種標準審查其“有效性”以及作為第三方機構出現串通舞弊、虛假陳述等過錯時的責任及其報告效力的認定。就前者而言，在實踐中需要探索考量可能會造成標準差異的因素，具言之包括：

1.涉案企業的不同特征。美國的《聯邦量刑指南》第8A1.2條、法國的《薩賓第二法案》中均規定具有一定組織規模的企業即應當建立專門的合規制度（部門）。而企業內部需要建立的這一合規制度（部門）也會因企業的公司結構、經營規模、業務和產品線的運營管理模式以及政府監管和所在行業面臨的合規風險等因素而具有不同的架構標準。除此之外，檢察機關在審查第三方報送的合規考察報告時也可以參考《辦法》第15條關于第三方考察評估中的標準。

2.不同的辦案階段。紙面的合規計劃適用于涉案前對于企業合規的要求，一旦進入刑事訴訟中判定作出寬大處理時，對于企業合規的整改要求需要上升到更加嚴格、全面、隨著其業務和行業而動態變化的程度。對于檢察機關而言，需要審查經第三方評估背書后的合規整改計劃是否大致等同于企業涉案前制定的那份沒有發揮合規作用的計劃，是否能夠使企業的自主合規管理水平產生有效變化等。

3.企業的經營定位。有學者認為，對于在境內經營的企業，應當適當較低合規標準（而其中中央企業擔負著經濟發展的重任，合規建設的任務最重，合規標準也應當最高），否則按照國際標準來要求國內企業，很少有企業可以達到國際標準，在刑事訴訟中引入這一審查標準沒有太大意義。而在境外經營的企業進行合規的目的主要在于走出去參與國際競爭，因此不僅需要遵循國內的合規標準，還應當遵循國際標準和經營對象國的標準，不僅要遵循全面合規的標準，也要遵循誠信合規和專項合規的標準。

對于后者而言，則可以參考《證券法》中關于會計師事務所作虛假陳述之法律責任的認定，對第三方在對涉案企業開展合規考察中對重大事件作出違反事實真相的虛假記載、誤導性陳述，或者出現披露信息過錯、串通舞弊等行為，檢察機關又基于對合規考察報告的效力的信賴利益而作出合規不起訴的出罪決定或起訴決定時，認定第三方對因檢察機關有關起訴與否的決定而造成經濟損失的利害關系人承擔侵權責任（涉案企業出具不實財務報告則應承擔連帶責任），對委托其開展合規考察的涉案企業承擔合同違約責任，甚至在過錯推定原則下，受委托第三方無法舉證其盡到“職業審慎業務”時，由該第三方為其造成的國家刑事司法秩序和權威的損害承擔相應的刑事實體責任。

四、結語

市場經濟就是法治經濟，市場主體越多元，對于企業合規的要求就越高。推進企業合規工作，是落實習近平新時代中國特色社會主義思想和習近平法治思想的重要舉措，也是在新時代新發展階段保持經濟社會高質量發展的重要手段。第三方監督評估機制是推進合規不起訴改革試點工作順利進行的制度保障，第三方機構就涉案企業出具的合規考察評估將是這一制度中規制檢察機關權力濫用的重要一環，更是檢察機關合規出罪之正當性的重要背書。