《民法典》編纂中勞動立法的思考

鄧 旭

四川輕化工大學法學院，四川 成都 643002

一、問題的提出

黨的十八屆四中全會決定將“編纂民法典”列入“重點領域立法”。如今中國步入《民法典》時代，在“做怎么高的評價都可能也不過分”的《民法典》總則編順利通過后，隨即而至的是《民法典》各分編，在立法界與學界的密切關注和集思廣益下編撰完成?！睹穹ǖ洹芬沧罱K于2021年1月1日在全國范圍施行。在《民法典》制定過程中，專家曾為制定一部“返本”的“小而美民法典”或“開新”的“全而美民法典”而思量，即使在《民法典》通過后，反思該法的利弊，進而對立法予以完善，仍然具有重要的意義。

眾所周知，我國勞動立法與民事立法一直遵循分立路線，即使勞動法體系中私法屬性最強的單個勞動關系法《勞動合同法》，也是采取與合同法分立的立法模式。對于這種分立路線及其理論支撐，在“民法通則+單行法”的立法模式下，自不必反思，但要編纂《民法典》，基于《民法典》作為“社會生活的百科全書”、市場經濟的基本法的地位，必然要反思上述分立路線，就民法與勞動法的關系作出成熟與發展的理論總結。

對于《民法典》編纂中是否安排以及如何安排勞動法相關規范的問題，學者之間爭論較大。首先，對于勞動法是否應當納入《民法典》的爭論中，贊成將勞動法相關規范納入的學者有：謝鴻飛（2013）［1］、易繼明（2014）［2］、王全興（2015）［3］、謝增毅［4］和申建平［5］。反對納入的學者有董保華［6］和謝德成［7］。其次，應如何安排新納入的勞動法相關規定，學者間也有不同的觀點。主要有兩種方案：一是讓新納入的勞動法獨立成編即“勞動編”。贊成這種觀點的是謝鴻飛（2013）［1］和易繼明（2014）［2］。二是在《民法典》合同編中增加“民事雇傭合同”章節，將《勞動合同法》相關規范納入其中。贊成這種觀點的有謝增毅（2016）［4］和申建平（2006）［8］。上述學者的觀點對處理《民法典》編纂與勞動法關系提供了重要的意見，雖結論迥然不同，但各自從某一角度對勞動法是否納入及如何納入《民法典》提供了有力的理由與論證，為立法機關的立法編纂提供了衡量標準與對照參考?！秳趧雍贤ā肥欠窦{入《民法典》，既應是一個價值選擇，也應是一個體系優化對比。討論立法中的制度安排，除了要分析二者的價值異同及有無整合的可能，最重要的是明確所構建方式的優勢所在。有必要對以下問題進行分析：勞動法與民法屬性和價值取向如何？若將雇傭勞動合同納入，那么應對其做怎樣的制度安排？

二、勞動法與民法的關系

如今，勞動法與民法分屬于不同的部門法，前者強調實質正義，而后者強調形式正義。由勞動法調整的勞動關系，同民法調整的雇傭關系，為兩種不同的法律關系。雖然兩種法律關系下的勞動，都是馬克思筆下因雇傭而產生“價值”的人勞動，但是這兩種法律關系的調整方式、調整深度、調整假設、保護模式都有所不同。第一，法律對兩種關系采用不同的調整深度。對于勞動關系而言，國家為實現對這類關系中的勞動者的保護，采用了三種方式：首先是整體上的勞動基準法的保護；其次是通過組建工會，通過集體協商的方式，維護勞動者群體的利益；再次是通過對勞動關系簽訂、履行與解除的規制，實現對個體的勞動者的保護。然而，雇傭關系的國家規制方式，只有一種，即通過民事法律對個體當事人的平等調整，實現當事人之間權利義務的明晰。第二，法律對兩種法律關系的調整具有不同的假設前提。對于雇傭關系，法律的假設前提在于當事人之間具有民事主體的平等性。而對于勞動關系，法律的假設前提在于勞動者與用工主體之間的人身從屬性。第三，法律以不同的保護模式對調整對象進行調整。民法以平等主體作為自己的調整對象并實現意思自治，將當事人之間的權利義務關系，在法律條文中基于平等原則予以設置。而勞動法以保護勞動者為己任，在法律條文的設置中基于傾斜性保護的理念對法律條文予以設置。

雖然勞動法與民法調整著雇傭關系和勞動關系兩種不同的法律關系，但不可否認二者之間的親緣關系?！皠趧臃ǜ?、發端于民法”。20世紀之前，勞動物化理念盛行，人的勞動被看作一種財產——一種純粹外在于勞動者的財產。而勞動者則被視為勞動這一財產的所有權人，對其保護只需遵守民法的財產權保護規則，進行一般性保護即可。而用工主體與勞動者之間的關系，也如同民法的一般性交易關系，只需被納入交換合同調整，遵守一般的合同規則即可。例如《法國民法典》就將雇傭（勞動）的內容放置在租賃契約的內容中，雇傭（勞動）被作為租賃契約的一種，將勞動力視為商品交換以及租賃的一種標的或純粹客體。

勞動者基于民法的平等性，在交易過程中，與雇主處于同一平等的地位。然而，形式的平等性卻忽略了真實的不平等性，而勞動者的弱勢地位正是隱藏于這種不平等性之下。這主要表現在：第一，勞動力市場上供大于求的現實局面。勞動力存在剩余，勞動力的供需關系并不平衡。這不僅使得勞動者在簽訂合同中處于劣勢地位，缺乏談判能力，也使得勞動合同的履行中，因失業的危機的存在，讓在職的勞動者在勞動過程中更具從屬性，以免失去賴以生存的工作機會。第二，勞資利益存在沖突，然而這沖突的兩種利益的屬性卻不同。作為用工主體的一方，在這一關系中的利益表現為經營、發展利益，而勞動者在這一關系中所具有的利益為生存利益。這兩種利益中，勞動者的生存利益更為重要，同時也更為脆弱，容易被用工主體的自主經營權所侵害。第三，勞動關系不僅具有財產關系的屬性，更具有人身關系的屬性。勞動力所有者必須接受單位的組織安排，弱勢地位決定，在勞動契約訂立和履行過程中，居于一種單向服從的地位。為保護具有從屬性特點的勞動者，才使得后來的勞動法從民法中發展、變遷，并具有自治與管制相結合的特征。若探究勞動法與民法的關系，勞動法應屬于特別民法中的“政策性特別民法”，以弱者保護為核心，追求“作為公平的平等”，體現“社會共生”思想中當事人之間的利益平衡，反映自由與平等的實質化，體現實質的平等，讓勞動者作為社會角色被整體建構。不能因為勞動法的發展變遷，就忘記勞動法發端于民法的過往歷程。厘清勞動法與民法的親緣關系，厘清勞動者隸屬特別民法的本質特點，利于協調勞動法與民法的關系，也為民法典中勞動合同法的納入與立法安排奠定了基礎。

三、《民法典》勞動立法的選擇與立法進路

為實現勞動合同回歸民法的目的，就立法模式而言，考察其他國家和地區，《法國民法典》將雇傭（勞動）的內容放置在租賃契約之中，將勞動力視為商品交換或租賃的一種標的；《德國民法典》將雇傭合同從租賃合同中獨立出來，與其他合同類型并列。筆者認為，值得探討與借鑒的是《瑞士民法典》和《意大利民法典》。

（一）“勞動契約”取代“雇傭契約”的瑞士模式及“勞動獨立成編”的意大利模式的借鑒

1.《瑞士民法典》自1912年起實施，瑞士債法在1911年規定了雇傭契約。1971年瑞士債法進行了重大修正，將“雇傭契約”改為“勞動契約”，將“勞動契約”規定在《債法典》第二編“各種合同”的第十章。這一修改在“民法社會化”的發展上具有劃時代的意義。瑞士模式，不但在《瑞士民法典》中規定了勞動合同總則，個體勞動合同的訂立、履行、變更、終止和解除等內容，關鍵還將勞動基準法納入其中，設置大量的最低標準以及強制規定，限制自治，優待雇員，追求公平。

對于《瑞士民法典》中勞動合同的規定，應該肯定和借鑒的是將“雇傭契約”改為“勞動契約”，并追求公平、優待雇員。該法典意識到了雇傭關系與勞動關系的區別，將雇傭關系納入勞動關系，更利于保護勞動者。只是《瑞士民法典》中將大量強制性規范的勞動基準法也納入，是否合適，值得商榷。

2.《意大利民法典》將勞動單列一編，在傳統合同法與勞動法雙向吸收且融合的視角下，將勞動規范予以新的體系化。它根據勞務活動是否有從屬性，分為從屬性勞動與自治性勞動，前者由勞動編規范，后者一部分由勞動編規范，另一部分歸債編規范；根據勞動是否與企業運轉相關，完全納入勞動編的從屬性勞動又分為企業中的勞動和與企業運轉無關的從屬勞動；根據勞動給付方是否必須是自然人，決定勞動編與債編在規范自治性勞動上的分工，及不限于自然人的自治性勞動就留在債編；只能是自然人的，則由勞動編規范。具體如下圖1所示：

圖1 《意大利民法典》中的勞動立法

《意大利民法典》勞動編的立法規定，可謂開歷史先河，具有重要的意義，為各國民法和勞動法研究者所關注?！兑獯罄穹ǖ洹穼ξ覈睹穹ǖ洹肪幾氲膯⑹居袃牲c：第一是體例上將勞動獨立成編；第二是它對勞動進行的從屬性與自治性的分類。

（二）《民法典》勞動立法的單列成編及勞動法體例的安排

綜上所述，讓《勞動合同法》回歸民法，將勞動立法單列成編，既是基于勞動法更強調實質理性的特質，又是囿于其不同于民法的自治與管制的雙重性，更是兼具對他國民法立法的借鑒的最終優位選擇。具體而言，設計《民法典》勞動立法時，應做如下安排：

1.不應將《勞動合同法》作為合同編的下屬內容納入《民法典》，而應該將其單列一編。正如謝鴻飛研究員與易繼明研究員所倡導的那樣，應將《勞動合同法》實質性納入《民法典》，置于“合同編”之后。

2.建議“勞動編”包括的內容有勞動合同、雇傭合同和勞務關系三部分①之前有學者曾質疑勞動法獨立成編后，與民法典其他編相比，內容會顯得單薄，其實并非如此，勞動編包括以上三個方面的內容，勞動合同法的內容就不少；勞動編中應有勞動法的一般規定；且民法長期對雇傭合同和勞務關系的忽視，在民法典編纂中，應立足實際，加強立法，進一步充實和豐富勞動編的內容。。其中勞動合同的內容現由《勞動合同法》調整，而雇傭合同和勞務關系當前的立法情況是雖然屬于民法調整的法律關系，但是民法中沒有對雇傭合同的專門規定，僅對雇傭合同按無名合同處理，對勞務關系中的準從屬性勞動的傾斜性保護更是無跡可尋。因此，這一立法空白亟需填補。首先，應拓寬勞動者保護的范圍，不僅包括勞動合同中的勞動者要進行傾斜性保護，對勞務關系中的準從屬性勞動者都要適用。其次，應細化并增多勞動者保護的分類。隨著勞動者保護范圍的不斷擴展，保護對象的多樣化難免，而我國現行勞動法的保護模式是“一刀切式”的保護，應針對非典型勞動關系、準從屬性勞動，創設合適的特殊保護手段。

3.對于勞動法中強制性的規范，例如對于工資和休息休假的最低標準、勞動安全衛生、女職工和未成年勞工特別保護等，具有較強的公法特征，不應納入《民法典》，而應在《民法典》之外單獨制定“勞動基準”相關單行法。