淺析收購光伏電站的法律風險及應(yīng)對措施

文/劉娟

光伏項目屬于國家扶植的新能源產(chǎn)業(yè)，因補貼力度高、進入門檻低、民營企業(yè)決策靈活性強等原因，前期大量民營企業(yè)進入光伏發(fā)電領(lǐng)域。但由于民營企業(yè)資金實力薄弱而融資成本高昂、新能源補貼遲遲不到位、光伏發(fā)電未完全消納等原因，導(dǎo)致眾多民營光伏企業(yè)現(xiàn)金流運轉(zhuǎn)不暢，長期持有重資產(chǎn)高負債的電站將使企業(yè)陷入財務(wù)危機[1]。為回籠資金渡過難關(guān)，自2017年以來，眾多民營光伏業(yè)主紛紛將光伏電站轉(zhuǎn)讓給國有企業(yè)或大型上市公司，形成了光伏電站轉(zhuǎn)讓高潮。在雙碳目標的指導(dǎo)下，雖然大型國企可以選擇借助資本優(yōu)勢，收購已建光伏項目擴大新能源的資產(chǎn)包，以此補充新增項目開發(fā)日益艱難、市場規(guī)模增長慢的不足，但在擬收購光伏企業(yè)股權(quán)的過程中必須將風險的識別和防范擺在首位，不可為了搶占市場、獲取資源而盲目收購。

本文梳理了2019-2022年筆者參與咨詢評審的40個光伏企業(yè)股權(quán)收購項目的可行性研究報告和法律盡職調(diào)查報告（以下統(tǒng)計分析均基于此40項收購案例），統(tǒng)計分析了項目主要涉及的光伏電站建設(shè)主體買賣路條、注冊資本未繳納、股權(quán)質(zhì)押、用地手續(xù)不合規(guī)、裝機容量超標等7類法律風險，并根據(jù)國家相關(guān)政策及法律依據(jù)，提出針對性的應(yīng)對措施，探討收購過程中收購方應(yīng)關(guān)注的重點事項，以期為項目成功并購提供參考。

一、光伏電站公司主體涉及的風險及應(yīng)對措施

（一）涉嫌“買賣路條”

由于國家補貼等利好政策，光伏電站項目迎來投資熱潮，但倒賣“路條”現(xiàn)象也隨之產(chǎn)生[2]。為禁止光伏電站投資中的投機行為，國家能源局2016年《新建電源項目投資開發(fā)秩序監(jiān)管報告》對倒賣項目路條或核準文件的違規(guī)行為提出“采取責令限期整改、將出讓方投資主體納入不良信用記錄、取消可再生能源電價補貼”的監(jiān)管意見。統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)部分目標公司在備案后投產(chǎn)前變更股東，涉嫌倒賣“路條”，存在受到主管機關(guān)處理處罰，以及被移出國家可再生能源補貼目錄的風險。

針對上述風險評估提出如下建議，股權(quán)收購方應(yīng)要求轉(zhuǎn)讓方向項目審批、備案機關(guān)辦結(jié)控股股東變更審批或備案手續(xù)，取得名實相符的項目立項備案文件，并要求轉(zhuǎn)讓方在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中保證后續(xù)不會因為投資主體的變更而導(dǎo)致被取消補貼資格。若因轉(zhuǎn)讓方承諾或保證不實給目標公司或收購方造成任何損失，轉(zhuǎn)讓方及其實際控制人應(yīng)予全額賠償。

（二）注冊資本未實繳或項目資本金比例不足

由于新公司法實行注冊資本認繳制，取消了首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十以及剩余注冊資本必需在2年期限內(nèi)實繳到位的要求，社會上出現(xiàn)了大量注冊資本巨大但實繳能力不足的公司[3]。股東實際投入公司的資本數(shù)額與公司經(jīng)營所隱含的風險相比明顯不匹配，實質(zhì)是股東利用較少資本從事力所不及的經(jīng)營范圍，利用公司獨立人格和股東有限責任把投資風險轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)部分目標公司未完成注冊資本金實繳或投資建設(shè)電站項目資本金與項目總投資的比例不滿足《國務(wù)院關(guān)于加強固定資產(chǎn)投資項目資本金管理的通知》（國發(fā)〔2019〕26號）中關(guān)于最低資本金比例的相關(guān)要求。在具體的債務(wù)糾紛案件中存在被裁判否定公司人格，以及對有關(guān)責任者處以行政處分或經(jīng)濟處罰的風險。

針對上述風險評估提出如下建議，①應(yīng)在收購前要求轉(zhuǎn)讓方增加注冊資本至不少于項目總投資的20%且與其經(jīng)營所隱含的風險相匹配，并實繳到位。②在收購的交易文件中，轉(zhuǎn)讓方及其實際控制人應(yīng)當承諾并保證，如因目標公司資本明顯不足造成收購方或目標公司任何損失的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)直接向收購方進行全額賠償。

（三）股權(quán)或收費權(quán)質(zhì)押

光伏產(chǎn)業(yè)屬于資金密集型行業(yè)，項目的投資成本主要源自于初始電站的建設(shè)投入資金，初始資金占據(jù)項目總成本的90%。因大部分民營光伏企業(yè)無法從銀行獲取低利率長期貸款，受融資難的困擾，大多采用股權(quán)質(zhì)押或收費權(quán)質(zhì)押方式融資。根據(jù)《物權(quán)法》第二百二十六條“股權(quán)出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外”規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為需要質(zhì)權(quán)人同意，出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓股權(quán)所得的價款，應(yīng)當向質(zhì)權(quán)人提前清償債務(wù)。統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)過半目標公司股東股權(quán)或收費權(quán)被質(zhì)押造成無法支配其現(xiàn)金流，存在流動性風險和信用風險。

針對上述風險評估提出如下建議，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中將目標公司取得解除抵押/質(zhì)押協(xié)議、允許其自行轉(zhuǎn)讓股權(quán)的同意意見等作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效條件。同時，轉(zhuǎn)讓方及目標公司實際控制人應(yīng)承諾并保證，如因相關(guān)質(zhì)押未還款或其他違約行為致使收購方或目標公司造成任何損失的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)直接向收購方進行全額賠償。

（四）合同招標采購和簽約管理的法律風險

由于光伏項目工期要求緊，前期資金投入大，參與主體眾多。為獲取較高收益回報，投資方往往更加關(guān)注工期進度，卻可能在項目招標、采購、建設(shè)中疏于管理或未按基本建設(shè)程序辦理各項手續(xù)，如未依法進行招標、存在關(guān)聯(lián)方交易、合同違約、工程款糾紛等。根據(jù)國家發(fā)展改革委發(fā)布并經(jīng)國務(wù)院批準的《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號）規(guī)定，“達到法定規(guī)模標準的新能源基礎(chǔ)設(shè)施項目，屬于法定必須招標項目”。建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，所簽訂的工程施工合同無效，且存在受到招標投標監(jiān)督管理部門處罰的風險。統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)近半目標公司總承包施工、設(shè)計、重要設(shè)備的采購等未履行招投標手續(xù)，其中部分目標公司將EPC總承包、電站運維等工程直接委托給關(guān)聯(lián)方企業(yè)，或?qū)⒉糠止こ谭职o不具備相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)，存在項目質(zhì)量不合格及利益輸送等問題。統(tǒng)計還發(fā)現(xiàn)部分目標公司存在重大合同違約事項，如江蘇某目標公司高額運維費用逾期未支付，河北目標公司存在未及時支付承包商墊資款而被判罰支付逾期利息及留購款的訴訟事項。

針對上述風險評估提出如下建議，①在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定，如因項目合同招投標問題使目標公司造成損失的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當承擔由此引起的一切法律責任和費用，并無條件配合收購方采取相應(yīng)補救措施。②將目標公司清理、規(guī)范與關(guān)聯(lián)公司之間的債權(quán)債務(wù)作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書生效的前置條款。充分識別關(guān)聯(lián)交易，對于目標公司與其關(guān)聯(lián)方簽訂的合同，建議收購方估價時重點核實項目整體工程造價的合理性。③收購前，要求目標公司充分履行目前已簽署的合同，依約支付到期合同款；在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，要求轉(zhuǎn)讓方及其實際控制人承諾并保證，對收購前目標公司簽署合同所產(chǎn)生的對外負債和罰款承擔全部責任。

二、光伏電站項目的合規(guī)性風險及應(yīng)對措施

（一）前期手續(xù)缺失風險

我國現(xiàn)行光伏發(fā)電項目已明確為備案制，大部分省份已將備案權(quán)限下放至地（市）或縣（區(qū)）級。光伏電站項目并網(wǎng)發(fā)電前需完成核準/備案、建設(shè)工程施工許可、竣工驗收、電力業(yè)務(wù)許可等各項審批手續(xù)[2]。手續(xù)完整性存在瑕疵，在一定程度上會影響項目的合法性。

由于光伏項目政策性強，備案手續(xù)存在時效性，而投資方為趕進度搶補貼外加民營企業(yè)管理不規(guī)范等原因，使光伏電站在建設(shè)中產(chǎn)生了各種建設(shè)手續(xù)不齊全的現(xiàn)象。統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)多家目標公司所持有的光伏電站前期建設(shè)手續(xù)存在缺失，其中建設(shè)工程施工許可證缺失率最高，從而導(dǎo)致未批先建現(xiàn)象嚴重，部分公司已因此被主管部門處罰。其次為光伏電站未完成竣工決算或未將竣工驗收報告報送至有關(guān)部門備案，工程質(zhì)量存在隱患。且前期手續(xù)的不完善存在被移除國家可再生能源發(fā)展基金補貼目錄的風險。

針對上述風險評估提出如下建議，在股權(quán)交易文件中將缺失手續(xù)列入手續(xù)缺失列表，作為階段性付款條件；同時約定如若行政主管部門因項目前期審批手續(xù)缺失對目標公司進行后續(xù)處罰，或?qū)κ召彿胶湍繕斯驹斐善渌麚p失的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當承擔由此引起的一切法律責任和費用，并應(yīng)無條件配合收購方采取相應(yīng)補救措施。

（二）備案容量與實際并網(wǎng)容量不符風險

目前國內(nèi)已建成光伏電站普遍存在“報小裝大”的現(xiàn)象，因電站指標較難獲得，利用國家補貼回收期采用全周期定量發(fā)電利用小時數(shù)的政策，部分投資商為提前獲取國家補貼收益而超裝建設(shè)。根據(jù)《關(guān)于〈關(guān)于促進非水可再生能源發(fā)電健康發(fā)展的若干意見〉有關(guān)事項的補充通知》（財建〔2020〕426號），國家發(fā)展改革委、國家能源局、財政部將組織對補貼項目有關(guān)情況進行核查，如在核查中發(fā)現(xiàn)申報容量與實際容量不符的，將按不符容量的2倍核減補貼資金。統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)部分目標公司所持有的光伏項目存在備案容量與實際并網(wǎng)容量不符的現(xiàn)象，實際建設(shè)機組容量最高超備案容量20%，超裝容量面臨被拆除并被核減補貼資金的風險。

針對上述風險評估提出如下建議，①按照備案裝機容量測算電站收益；②在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中要求轉(zhuǎn)讓方承諾，若收購方因備案容量與實際并網(wǎng)容量不符被核減補貼資金、移出補貼目錄清單或給目標公司及收購方造成任何損失的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當承擔由此引起的一切法律責任和費用，并無條件配合收購方采取相應(yīng)補救措施。

（三）電站用地的合規(guī)性風險

光伏電站用地主要包括升壓站、辦公區(qū)用地及光伏陣列用地等。用地的合規(guī)性是調(diào)查及審核的重點。統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)多家目標公司電站用地程序存在以下瑕疵：

1.升壓站、辦公區(qū)等用地不合規(guī)風險

升壓站等設(shè)施用地為永久性用地，需要辦理建設(shè)用地審批手續(xù)后才可以占地建設(shè)。統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)大量目標公司存在永久用地不合規(guī)的現(xiàn)象，包括未辦理建設(shè)用地手續(xù)，涉及生態(tài)紅線、基本農(nóng)田等禁入?yún)^(qū)域，“以租代征”等問題。如安徽某光伏電站項目升壓站占用基本農(nóng)田，被土地行政部門處以罰款和拆除建筑物、恢復(fù)土地原狀的行政處罰；貴州某光伏電站項目，項目并網(wǎng)發(fā)電三年后仍未完成土地出讓手續(xù)，造成升壓站及辦公用房無法辦理房產(chǎn)證，同樣面臨被土地行政主管部門要求限期拆除和罰款的風險。

2.光伏陣列用地不合規(guī)的風險

根據(jù)國土資源部、國務(wù)院扶貧辦、國家能源局聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于支持光伏扶貧和規(guī)范光伏發(fā)電產(chǎn)業(yè)用地的意見》(國土資規(guī)〔2017〕8號)規(guī)定，可以通過租賃或承包權(quán)流轉(zhuǎn)方式取得光伏陣列用地。實踐中多采取租賃方式取得光伏陣列用地土地使用權(quán)。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第五十二條規(guī)定，“發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包，應(yīng)當事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準。且租期不得超過二十年”。審核重點關(guān)注締約主體、權(quán)屬證明的辦理情況、審批備案手續(xù)、民主決策程序、用地期限、不同用地類型的使用審核等問題。統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)少量目標公司租用土地權(quán)屬不對應(yīng)，直接影響土地租賃合同的效力。如云南某目標公司項目用地涉及兩個村莊，但提供用地資料僅涉其一，后續(xù)發(fā)生權(quán)屬糾紛的風險較大；而江蘇某目標公司租賃面積超出選址初步意見所載用地面積（超占土地），面臨行政主管機關(guān)行政處罰的風險。統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)部分目標公司存在所簽署的土地租賃合同為25年、簽字村民數(shù)量不滿足要求、無鄉(xiāng)政府批準的文件或簽約主體為目標公司的股東的現(xiàn)象。存在締約主體不合格、違法用地和超出的租賃期限部分無效的風險。

針對上述風險評估提出如下建議，①各省土地政策存在差異，在收購前與項目所在地政府部門充分溝通，務(wù)必查明項目用地的產(chǎn)權(quán)主體是否清晰，是否存在權(quán)屬糾紛等。②審慎起見，應(yīng)將轉(zhuǎn)讓方及其實際控制人辦結(jié)目標公司相應(yīng)建設(shè)用地審批手續(xù)作為支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的階段性條件。③由目標公司直接與享有土地使用權(quán)的村民或村集體另行簽訂合法合規(guī)的《土地租賃合同》。④應(yīng)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定，如政府行政主管部門因項目用地手續(xù)瑕疵對目標公司進行后續(xù)處罰或行政措施或給其造成其他損失的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當承擔由此引起的一切法律責任和費用，并無條件配合收購方采取相應(yīng)補救措施。

三、結(jié)束語

為確保實現(xiàn)雙碳目標，國企采取收并購方式做大新能源產(chǎn)業(yè)是大勢所趨，但在擬收購相關(guān)企業(yè)股權(quán)前必須充分開展法律、技術(shù)、財務(wù)等各項盡職調(diào)查，在梳理各種內(nèi)外部因素的基礎(chǔ)上，對項目面臨的各類風險進行具體量化分析和揭示，根據(jù)項目實際運行情況，對項目可能存在的風險因素逐一進行分析，并提出相應(yīng)的預(yù)防措施及應(yīng)急預(yù)案。充分考慮股權(quán)轉(zhuǎn)讓方的履約能力，主要風險盡量在股轉(zhuǎn)協(xié)議簽訂前解決。審慎簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，加強收購后的監(jiān)督檢查工作，確保相關(guān)約定條款按時完成。