智能船舶交通肇事所涉不法行為的刑法規制

姚 瑤

(1.華東政法大學 法律學院，上海 201620；2.浙江財經大學 法學院，浙江 杭州 310018)

數字化技術的不斷突破不僅帶來生活方式的巨大轉變與社會治理范式的根本性變革，也給包括制造業在內的各個行業帶來轉型升級的契機與挑戰。在不斷深化的數字化革命的背景下，包括中國在內的世界各國掀起了智能船舶的研發熱潮，智能船舶設計、研發與應用亦成為推動水上交通運輸事業發展的新引擎。智能船舶參與水上交通運輸不僅可以通過減少人力成本提高運輸效率，也可以防范由人為因素造成的水上交通事故，從而提升航運安全系數。然而，智能船舶也給水上交通秩序造成了沖擊，智能船舶發生碰撞后的侵權責任、救助責任乃至刑事責任歸責問題給學界帶來了全新的法律議題。[1]在刑法視域下，智能船舶交通肇事不僅會給水上人身與財產安全造成嚴重損害，亦可能嚴重危害水域生態環境，當智能船舶交通肇事造成嚴重法益侵害結果或具有造成嚴重法益侵害結果的危險的情境出現時，利用刑事法律手段對智能船舶交通肇事所涉不法行為進行研判具有現實可能。基于此，筆者首先對智能船舶的發展趨勢進行梳理闡釋，在此基礎上識別智能船舶參與水上交通運輸的人為風險來源，并以刑法學研究視角進一步探究智能船舶交通肇事所涉過失不法行為，進而在智能船舶交通肇事的語境下對相關刑事立法進行驗證，利用刑法教義學理論對智能船舶交通肇事所涉過失不法行為的刑法歸責路徑進行探索。

一、智能船舶交通運輸風險類型：以智能船舶發展趨勢為據

事物發展的兩面性決定了智能船舶技術的發展在為水上交通運輸事業助力的同時，也會給水上交通運輸安全帶來威脅。智能船舶的安全風險與智能船舶的發展密切相關，要對智能船舶所具有的安全風險進行識別，需要首先對智能船舶的發展趨勢進行梳理。

(一)智能船舶發展層級概述

國際海事組織使用“海上自主水面船舶”(maritime autonomous surface ship)的用語，并公布了船舶自主化發展的四個層級。智能船舶發展的第一層級為船端人船協同模式，船舶航行主要依靠船端船員的操控，智能化技術僅起到輔助與增強駕駛的作用。第二層級智能船舶的航行功能主要是由岸基操控人員通過對船舶進行遠程遙控實現的，但當智能船舶在狹窄水道內航行、或遭遇能見度不良等復雜情況，岸基操控工員實現智能船舶航行安全存在困難時，可由船端船員接管船舶。當智能船舶發展到第三層級時，岸上操控人員通過無線電、衛星通信等技術手段，利用計算機和操控杠桿控制移動的船舶，船舶在航行中遇到的問題都可由岸基操控人員解決，可以實現無船員在船。第四層級的智能船舶開啟自主駕駛模式，智能船舶發展為真正的無人船，既無需船員在船也無需岸基操控人員遠程遙控。在預先規劃好航行路徑的前提下，智能船舶能夠獨立地根據實際航行狀況對航線進行矯正，與其他障礙物進行避碰，直至安全到達目的地，整個過程無須人工干預。

智能船舶從智慧船到遙控船再到無人船的發展進階給法學帶來巨大的解釋需求，不僅需要通過界定智能船舶的法律地位與權利義務來為智能船舶的發展提供制度保證，同時也應當運用法學理論分析智能船舶所引發的新的社會問題，防范智能船舶參與水上交通運輸所產生的妨害水上交通秩序、危害水上人身財產安全以及破壞水域生態環境的現實危險。

(二)智能船舶交通運輸風險的類型化區分

在主張“風險具體是指社會共同體成員的生活利益受到侵害的風險”的前提下，德國著名社會學家烏爾里希·貝克(Ulrich Beck)指出，當下我們已經進入了風險社會的社會形態，而風險社會中的風險乃是由科技理性失靈引起的技術風險。[2]總體而言，智能船舶參與水上交通運輸的風險主要包括智能船舶自身設備和系統運行風險、岸基操控人員操控不當造成的風險以及在船船員應急處置操控不當引發的風險。

1.智能船舶的智能系統運行風險

智能船舶在通過感知與決策系統實現了自主航行的同時，也帶來了危害水上交通運輸安全的現實風險。一方面，智能感知系統障礙可引發水上交通事故。在傳統船舶中，值班船員通過瞭望、監測雷達反射信號、查看海圖等行為獲取氣象、水文、流速等環境信息，作為調整船舶航向、設定航速的參考依據。但在智能船舶中，值班船員瞭望等工作職責由智能船舶的感知系統完成，之后智能船舶決策系統需要處理由雷達、電子海圖系統等采集的航行環境信息，或直接將所采集的信息傳輸給岸基操控人員。如果智能船舶的感知系統出現故障，導致采集的數據信息不準確，那么，以采集的數據為據所作出的航行決策就是錯誤的，在此情形下極易引發水上交通事故。另一方面，智能決策系統障礙也可引發水上交通事故。智能決策系統通過算法對感知系統收集的數據信息進行處理，進而決定船舶的航向與航速。例如，智能船舶的避碰系統應當遵守避碰規則，并滿足航行經驗的要求，且能同時適用于開闊水域和受限水域，[3]只有這樣，他船與智能船舶水上會遇時，他船才能在期待智能船舶作出合乎法則與經驗的避碰行為的基礎上妥當安排自身的行為，從而避免智能船舶給參與水上交通運輸的其他船舶帶來不利影響。所以，在智能船舶與他船水上會遇時，智能船舶的決策系統一旦運行錯誤，會導致智能船舶作出不符合期待可能性的錯誤行動，進而引起緊迫局面甚至發生船舶碰撞事故。

除了與船舶外部環境交互作用的智能感知系統與智能決策系統外，智能船舶的穩定運行還需要維持自身船體正常工作的對內支持系統。例如，智能機艙系統可以實現對船舶自身動力系統的維護保養、監測、故障診斷以及健康評估等；智能管理系統可以實現貨物的自動配載，并進一步實現監測報警功能。智能船舶的對內支持系統的正常運行對實現船舶航行安全具有重要意義，一旦系統停止運行或運行紊亂，將會使智能船舶處于不適航狀態中，對航行安全產生嚴重威脅。

2.岸基操控人員的不當行為造成的風險

要實現智能船舶從智能輔助駕駛階段到全自動導航無人船發展階段的質變，中間需要在智能船舶發展階段內經歷較長時間的智能化技術的積累與突破。詳言之，按照船舶智能化程度由弱到強的發展進程，可將智能船舶的發展層級區分為有船員在船與無船員在船兩個階段。在有船員在船的階段，可進一步依據船舶智能化程度細分為無岸基操控人員參與操控與有岸基操控人員參與操控兩個階段；在無船員在船的階段，亦可進一步依據船舶智能化程度細分為有岸基操控人員參與操控與無岸基操控人員參與操控兩個階段，具體如表1所示。

表1 智能船舶發展階段表

由此可見，岸基操控人員參與遠程遙控船舶意味著智能船舶從第一層級的智慧船到更高層級的智能船發展的轉變，是船舶智能化發展到較高層級的必然體現，真正體現了發展智能船舶技術的根本要義。在船舶未實現完全自主化之前，對智能船舶進行遠程遙控的岸基操控人員在智能船舶交通運輸中具有重要的角色地位，如若岸基操控人員未能遵守操控規程，未能夠有效準確地對船舶進行遠程控制，會給水上交通運輸帶來安全隱患。

3.船端船員應急處置不當造成的風險

在智能船舶技術發展的初級階段(第一層級與第二層級)，受智能技術發展程度所限，智能船舶在航行過程中遇到的復雜問題無法完全依靠智能系統解決，船端船員對船舶的應急處置必不可少。質言之，在智能船舶技術發展的第一層級階段，當智能船舶遭遇緊急或復雜局面，船舶自身的自動化處理和決策支持功能不足以應對時；亦或在智能船舶技術發展的第二層級階段，當岸基遠程操控人員對智能船舶遭遇的局面無能為力時，船端應急處置人員就需要及時接管船舶，下達船舶航行指令。如果由于船端應急處置人員接管船舶不及時或者應急處置不當，而導致發生水上交通事故，船端應急處置人員具有不可推卸的責任。

二、刑法視域下智能船舶交通肇事所涉不法行為與規制困惑

如果風險社會中的一部分風險是由技術進步而帶來的不可避免的副產品，那么這部分風險則是可以允許的風險。但是，如果技術風險的背后蘊藏著人為因素，本質上是由于技術領域的相關主體實施了不符合法秩序期待的行為，那么這種風險就是法所不允許的風險，需要運用包括刑法在內的法律手段對創造風險的不法行為進行規制，以保護技術革新背景下民眾的安全感，避免民眾無辜地承受法益侵害。智能船舶技術固然具有減少運行成本、提高運行效率的重要價值，但在技術發展過程中亦不能忽視對人身安全等重要法益的保護。當智能船舶在參與交通運輸的過程中造成了水上人身傷亡等嚴重法益侵害結果，或者具有引發嚴重法益侵害結果的危險時，需要考慮追究相關主體的刑事責任。然而，若要運用刑法手段對智能船舶交通運輸領域中的不法行為進行規制，就需要在對智能船舶交通運輸中存在的風險進行識別的基礎上，進一步提煉刑法視域下的不法行為。

(一)智能船舶交通肇事所涉刑事不法行為的界定

筆者所探討的刑法視域下的智能船舶交通肇事所涉的不法行為是指相關主體違反注意義務，并造成了嚴重法益侵害結果的過失行為。一方面，智能船舶領域相關主體需實施了違反注意義務的過失行為。在智能船舶領域相關主體故意實施了不法行為的語境下，不會產生刑法規制障礙，只要滿足了構成要件該當性的要求，就可以進行入罪的判斷。例如，如果智能船舶的遠程操控者故意實施了不法行為，致使智能船舶與其他船舶相撞，造成財產損失的，則涉嫌構成故意毀壞財物罪。而過失犯罪與故意犯罪成立的機理不同，過失犯罪的刑法規制罪名都具有開放性構成要件，不僅需要結合非刑法規范層面的客觀注意義務進行判斷，同時還涉及結果預見可能性、結果回避可能性等理論爭議問題，由此給刑法規制帶來特殊障礙，需要利用刑法教義學理論具體分析過失不法行為的規制路徑。

另一方面，智能船舶領域相關主體實施的過失行為是指造成了嚴重法益侵害結果的過失行為。古典刑法立場強調刑法保護法益的謙抑性與最后手段性，從人權保障的角度將刑法的懲治范圍限定在造成嚴重法益侵害結果的危害行為中。但在風險社會背景下，主張風險刑法理論的學者旨在通過刑法介入前置化對法益侵害危險進行防范，將刑法的規制對象聚焦于引起法益侵害危險的行為，違法性處罰的根據從強調結果不法的結果無價值理論向強調行為不法的行為無價值理論傾斜。結合社會轉型的時代背景，功能主義視角下風險刑法理論具有一定的內在理性，但為了防止國家公權力借由風險防范的主張而過度擴張，需要對風險刑法理論的適用范圍進行慎重考察。只有將法益保護前置化與抽象化的刑法規制范圍限定在嚴重危害國家安全法益與生物安全法益的行為中，才能突顯風險刑法理論的價值理性。而對于危害公共安全法益的行為，則應當繼續立足于人權保障、防范國家公權力擴張的古典刑法的基本立場。由此，在智能技術領域，應堅持刑法保護法益的最后手段性，主要通過依靠產品質量法、民法等非刑事法律手段對風險進行防范，只有違反注意義務的行為造成了嚴重的法益侵害結果時，才可運用刑事法律手段對不法行為進行規制，由此亦可避免使刑法成為束縛數字化技術發展的桎梏。在通過行為與結果兩個因素對智能船舶交通肇事所涉過失不法行為進行界定的基礎上，結合智能船舶領域中的相關主體，進一步對刑法視域下的智能船舶交通肇事所涉過失不法行為進行具體的類型化分析。

其一，在船船員應急處置不當引發嚴重法益侵害結果。在智能船舶發展的第一層級與第二層級中，需要船端船員參與船舶航行。其中，在第一層級中，船端船員仍具有航行的主體地位，當船端智能系統不足以應對復雜航行狀況時，需要船端船員接管船舶，如果船員應急處置不當，過失地引發嚴重法益侵害結果，則應當承擔相應的刑事責任；在第二層級中，岸基操控人員與船端船員同時具有航行職責，船端船員應當在岸基操控人員難以通過對船舶進行遠程操控實現航行安全的情況下，及時取得船舶的航行控制權，如果船端船員接管不及時或者應急處置不當，過失地造成刑法構成要件危害結果時，應當通過刑法規制手段實現刑法的法益保障機能。

其二，岸基操控人員操控不當引發嚴重法益侵害結果。在岸基操控人員通過遠程操控與船端船員協作共同實現智能船舶航行的場景中，船端船員觀察與識別危險進而作出航行決策的義務轉交于岸基操控人員，船端船員只有在特殊情形下接管船舶的義務。因此，如果具有智能船舶主要控制權的岸基操控人員未能履行相應的注意義務與結果回避義務，造成嚴重法益侵害結果，應當將該行為視為刑事不法行為。除此之外，當智能船舶進入遙控無人船階段，船舶航行完全依賴于岸基操控人員通過船體上的智能設備遠程遙控來實現時，如果岸基操控人員過失地實施了違反操控章程的行為，造成嚴重船舶交通事故的，可以對岸基操控人員的不法行為進行刑事追責。

其三，智能船舶設備與系統的設計、生產以及維護人員的違規行為引發嚴重法益侵害結果。智能船舶運輸安全的實現依賴于智能船舶硬件設備與軟件設備的可靠性與穩定性，如果船舶的傳感器、機械和控制系統的功能出現了障礙，就易引發水上交通事故。基于此，若智能船舶設備與系統的設計者與生產者未履行或者未充分履行相應的結果回避義務，進而引發了嚴重的水上交通事故時，相關設計者或生產者的不法行為就需要被置于刑法視野下進行考量。在船舶使用期間發生智能設備與系統故障時，除了智能設備與系統的出廠設置原因外，還可能存在導致法益侵害結果發生的管理過失行為。這是因為，智能船舶交付給船東或者承運人后，承擔保養維護工作的人員也需要定期對系統和設備進行保養維護，如若對智能船舶設備與系統承擔保養維護職責的工作人員疏于履行保證人義務，因保養維護不到位引發了嚴重的法益侵害結果，設備與系統的保養維護人員也需要承擔相應的管理過失責任。另外，如果系統開發者未及時更新修補系統漏洞且該漏洞與事故之間存在因果聯系，則開發者也需要承擔管理過失責任。

(二)智能船舶交通肇事所涉過失不法行為刑法規制困惑

1.岸基操控人員與交通肇事罪的主體要求存在偏差

刑法理論通說與司法實踐皆認為，《中華人民共和國刑法》(簡稱《刑法》)第133條規定的交通肇事罪(1)《刑法》第133條規定：“違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。”同時適用于陸上汽車交通肇事與水上船舶交通肇事的情形。因此，普通船舶交通肇事后以交通肇事罪追究肇事船員的刑事責任并不存在障礙。但是，在岸基操控人員通過遠程遙控船舶參與水上交通運輸的情形下，傳統船員的適航等基本義務由智能船舶岸基操控人員代為履行，岸基操控人員成為智能船舶的遠程操控主體，以船長和船員為規制對象的規則體系面臨重構。[4]82一方面，《中華人民共和國海上交通安全法》并沒有明確船員的定義，因此，岸基操控人員完全具備成為法律意義上船員的可能性。有學者亦指出，在船上或陸地對船只進行遠程操控、實時控制船舶狀態的工作人員，無論其身在船上還是陸地，均應認定為船員。[5]另一方面，《中華人民共和國海商法》第31條規定：“船員，是指包括船長在內的船上一切任職人員。”岸基操控人員與傳統船員在空間位置上存在差異，因此不滿足現有法律制度關于船員的界定標準，基于智能船舶的遠程操控在陸地進行的工作特點，岸基操控人員的法律地位更接近于普通岸基勞動者。另外，未來可能會由第三方智能船舶技術服務公司對智能船舶進行托管，岸基操控人員是服務于第三方技術服務公司的工作人員，在這種情況下，將岸基操縱人員違反操控義務的行為視為重大責任事故罪(2)《刑法》第134條第1款規定：“在生產、作業中違反有關安全管理的規定，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。”的不法行為更具有契合性。基于此，如若岸基操控人員實施了不當操控行為引發了船舶交通肇事，應當以交通肇事罪定罪量刑，還是應當在重大責任事故罪的視野內進行考量，需要刑法教義學給出妥當解釋。

2.單純的財產損失不宜作為智能船舶船員交通肇事的入罪條件

智能船舶的船端船員違反水上航行規則導致嚴重法益侵害結果發生的，以交通肇事罪定罪處罰，雖不存在理論與實踐上的爭議，但船舶自身與承載的貨物具有高價值性，將“無能力賠償數額30萬元以上”作為包含智能船舶的船端船員在內的船員的交通肇事入罪標準過低，導致其時刻承擔著觸碰刑事法律高壓線的風險。無論從船員權益維護亦或船員群體發展角度進行衡量，追究船員的刑事責任都應當慎重，不宜將犯罪圈范圍設置過大。這是因為，船上的工作環境與陸地工作環境不同，在船上工作的船員長時間無法進行正常的社會生活。除此之外，在船船員不僅要面對水域自然環境帶來的自然安全風險，在危險水域中還可能面臨海盜帶來的人為安全威脅。智能船舶技術的發展在相當長一段時間內不能缺少對船員群體的依賴，而過低的刑事責任追訴門檻不利于船員群體的整體發展。實際上，將單純的財產損失作為交通肇事罪的入罪條件本身就是不合理的，有將交通肇事后無能力賠償損失的“窮人”與有能力賠償損失的“富人”區別對待的嫌疑。例如，在高速公路上，貨車司機甲因疲勞駕駛造成交通事故，致使高速公路設施破壞，貨車司機無能力賠償數額達到30萬元；乙駕駛豪車飆車，碰撞到了停靠在路邊的跑車，造成了財產損失近百萬。在上述兩個案例中，雖然都沒有發生人員傷亡結果，但是，甲因無力賠償損失而構成交通肇事罪，但乙卻因有能力賠償財產損失而免于刑事追責。由此可見，因與“法律面前人人平等”刑法基本原則相悖，以“無能力賠償數額”作為交通肇事罪定罪的必要條件不具有實質理性。

3.智能化算法所涉的預見可能性判定障礙

岸基操控人員或者船端船員的直接業務過失行為、智能船舶設備與系統的固有缺陷、亦或是疏于對智能設備與系統進行維護管理的監管過失都可能是導致水上交通事故發生的重要原因，除此之外，也不排除與智能船舶發生交通碰撞事故的他船的過失因素。根據危害結果產生的原因，可以判定相應的刑事責任承擔主體。正如學者所言，如果智能船舶與其他船舶之間的碰撞是由智能船舶的部件引起的，如船舶的材料、結構、發動機或其他設備等，則智能船舶零部件的制造商和銷售商也將成為責任主體。如果是智能船舶軟件系統的缺陷導致船舶碰撞事故，則智能船舶軟件系統的生產者、銷售者則可視為責任主體。[4]85但是，為了實現過失犯罪刑事歸責的正當性，需要考慮行為人的結果預見可能性，如果相關主體對智能船舶交通肇事造成的法益侵害結果不具有預見可能性，那么對行為人進行刑事歸責就不具有妥當性。刑法規定的“應當預見而沒有預見的疏忽大意的過失”與“已經預見但輕信能夠避免的過于自信的過失”都強調行為人對危害結果的預見義務。除此之外，備受學界矚目的日本刑法理論中的舊過失論、修正的舊過失論、新過失論以及新新過失論都強調行為人對危害結果的預見可能性。其中，舊過失論將結果預見可能性所涉的結果預見義務與預見能力視為過失犯罪成立的核心要素，認為只要對危害結果具有預見可能性，就可以對行為人進行結果歸責。新過失論看到了舊過失論所致的處罰范圍過大的弊端，提出了可以以結果回避義務內容的基礎性、采取結果回避義務的容易性，去緩和結果預見義務的內容；而修正舊過失論則認為，結果預見可能性是采取結果回避措施的前提，只能就行為人所可能認識到的內容和程度去劃定結果回避義務的內容。[6]新新過失論也是強調結果預見可能性的，甚至認為只要行為人對危害結果的發生產生了畏懼感，就產生了結果回避義務。可見，對結果預見可能性的判斷成為了過失犯刑事歸責時無法回避的問題。

在智能船舶開啟自動航行模式時，智能船舶依據接收的環境數據作出避碰等航行決策，然而，智能船舶基于算法技術作出的行動并不具有可解釋性。有學者亦指出，自動駕駛技術領域“算法黑箱”的存在，使得作為自然人的駕駛員、受害人無法得知以及難以理解自動駕駛技術的內部運營邏輯或原理。[7]而“算法黑箱”反映到刑法教義學層面，則體現為從過失的實行行為到法益侵害結果的發生存在一個未知的發展流程。[8]154基于此，當強調軟件系統的算法存在缺陷而追究軟件系統的設計者、生產者亦或系統維護者的刑事責任時，相關主體可能會主張因欠缺結果預見可能性而不具備歸責正當性。在此背景下，刑法理論如何應對算法技術給以結果預見可能性為必要條件的過失犯歸責理論帶來的挑戰，需要教義學研究者給出妥當的解決方案。

4.結果回避可能性與刑事歸責關系的爭論

新過失論引進了“結果避免義務”這一概念，將基準行為的脫離視為過失所特有的不法要素。[9]新新過失論也要求行為人在具有畏懼感的基礎上履行結果避免義務。除此之外，結果回避可能性不僅對較為空洞的相當因果關系理論進行了填充，同時也是客觀歸責理論中“實現法不允許的風險”的判斷中需要衡量的內容。由此可見，在過失犯歸責過程中，結果回避可能性問題具有重要地位。結果回避可能性理論認為，如果行為人即便遵守注意義務還是一樣會侵害法益，從法益保護的角度來看，這個注意義務沒有任何效果，當然不應該用過失犯處罰違反注意義務的行為人。[10]由此可知，即使行為人未違反注意義務，而是實施了合法的替代行為，如果損害結果的發生仍然不可避免，那么不可以對行為人進行刑事追責。但是，通過假設實施了合法替代行為的方法來衡量危害結果是否會發生，通常不會得出百分之百確定的結論，而是大致可能會有“幾近確定的可能性會發生法益侵害結果”“極高的可能性會發生法益侵害結果”“一般的可能性會發生法益侵害結果”以及“極小的可能性會發生法益侵害結果”多種結論。針對結果回避可能性大小與刑事歸責的關系，學界提出了嚴格歸責說(3)只要行為明顯增加了法益的危險就應該對行為進行歸責，而不能依據存疑時有利于被告的原則作無罪處理。參見周光權：《結果假定發生與過失犯——履行注意義務損害仍可能發生時的歸責》，發表于《法學研究》，2005年第2期，第65頁。、較為緩和歸責說(4)在假定行為符合注意義務的條件下，若合義務替代行為的結果避免可能性超過50%的程度,即可認定注意義務違反性與法益侵害結果有關聯。參見陳璇：《論過失犯的注意義務違反與結果之間的規范關聯》,發表于《中外法學》，2012年第4期，第698頁。以及歸責完全否定說(5)當結果避免的可能性不能確定時,應視為義務違反關聯性欠缺而排除歸責。參見車浩：《假定因果關系、結果避免可能性與客觀歸責》，發表于《法學研究》，2009年第5期，第145頁。等學說。由此可見，學界對何種程度的結果回避可能性可以滿足刑事歸責的需求這一問題是存在爭議的。

在智能船舶設備與系統的設計者與生產者、智能設備與系統的維護者、船端的應急船員、遠程操控人員實施了不當行為的刑事歸責的語境下，結果回避可能性理論本身所具有的爭議體現為：上述相關主體若實施了合法替代行為，何種程度的結果回避可能性才可以滿足或排除刑事歸責的要求？另外，間接的因果關系會對回避可能性與刑事歸責關系的判斷產生更加復雜的影響，這也直接導致了對監督管理過失行為人進行刑事歸責時容易遭受正當性的質疑。例如，當智能設備或系統運行紊亂而導致智能船舶交通事故發生，若經過事后調查發現智能設備或系統的研發設計具有缺陷，此時需要考量研發設計人員若實施了合法則的替代行為，結果回避可能性的大小與刑事歸責的關系；若經過事后調查查明智能設備或系統本身沒有缺陷，而是由于智能設備或系統的保養維護者未充分履行管理義務，此時需要考慮對智能設備或系統具有保證人地位的主體若充分履行了管理義務，結果回避可能性的大小與刑事歸責的關系。除此之外，若對直接操控船舶的船端船員或者遠程操控人員具有監督職責的相關主體，因疏于履行對直接操作人員的監督職責，致使操作者因業務過失直接引發智能船舶交通事故，此時亦存在因間接因果關系導致的結果回避可能性與刑事歸責關系的判定難題。

三、智能船舶交通肇事所涉不法行為刑事歸責的教義學方案

客觀歸責理論與階層犯罪論體系作為具有廣泛影響力的兩大過失犯歸責方案，有望承擔起解決智能船舶交通肇事所涉過失犯刑事歸責問題的重任。雖然客觀歸責理論在解決過失犯歸責問題方面具有突出優勢，但其主客觀相混淆的判斷思路并不利于司法實踐操作。相較而言，明確區分違法與有責，強調入罪與出罪遞進式判斷的階層犯罪論體系是更為合理的選擇方案。

(一)客觀歸責理論無法解決智能船舶交通肇事所涉過失犯歸責問題

羅克辛(Roxin)教授提出的客觀歸責理論是通過創設法不允許的危險、實現法所不允許的危險以及構成要件的效力范圍來實現層層推進的歸責判斷。在創設法不允許的危險的判斷中，通過排除降低危險、非制造危險以及假設的因果流程而實現對創設法不允許的危險的篩選。在實現法所不允許的危險的判斷中，涉及到對注意規范的保護目的與結果回避可能性的判斷。其中，羅克辛教授進一步提出了危險升高理論對結果回避可能性與結果歸責之間的關系進行闡述，認為只要在事實層面可以確定危害行為提升了危害結果發生的危險，就可以將危害結果視為行為人的“作品”而對行為人進行刑事歸責。在滿足了行為創設法不允許的危險與實現法所不允許的危險的條件之后，還要對構成要件的效力范圍進行判定，必須論證危害行為屬于刑法所規定的構成要件的范圍之內，否則也應否定歸責。例如，在德國，參與他人故意的自傷、第三人責任范圍、二度受害、后遺癥等被認為不屬于構成要件的管轄范圍，所以不能對行為人進行客觀歸責。[11]在探討智能船舶交通肇事過失犯的歸責路徑時，不涉及對構成要件效力范圍所涉內容的討論，只需要探討能否運用創設法所不允許的危險與實現法所不允許的危險兩個步驟完成對相關主體的歸責判斷這一問題。

而在司法實踐中，創設法所不允許的危險的判斷關注的是行為人是否實施了不被法秩序所期待的行為，即行為人是否違反了法規范所要求的安全標準。在實現了法所不允許的危險的判斷中通過假定的合法則的替代行為對結果回避可能性進行認定：在合法則行為可能避免結果時，意味著違法行為增加了結果發生的危險，所以，行為人應當對結果負責，即強化“促令受規范者遵守注意義務”的刑事政策上的預防效果。創設了法所不允許的危險中對偏離了安全基準的行為的關注，以及實現了法所不允許的危險中對危險升高理論的應用，契合了風險社會的歸責理念——只要查明了風險在行為人的管轄范圍內，并且行為人偏離基準的不當行為增加了危害結果發生的危險，行為人就應當對結果負責，而不需要將危害行為與危害結果之間具有直接的引起與被引起關系作為必要條件。實際上，客觀歸責理論所體現出的這種風險管轄的理念，對解決智能船舶交通肇事所涉過失犯歸責問題具有借鑒意義。但是，客觀歸責理論是主客觀相混合的理論，在認定行為是否創設危險和實現危險時，都要考慮行為人的特別認知。例如，平野龍一博士曾指出，過失行為有沒有“實質的不被允許的風險”，最終還是歸結為預見可能性的有無。町野朔教授也認為，在行為當時這個危險對行為人來說是不是可以認識得到的，這才是決定有無“實質的不被容許的危險”的關鍵。[6]所以，對于法所不允許的危險的判斷，理論上雖然強調通過排除法進行篩選，但是實踐中還是認為預見可能性會影響注意義務的履行，遵循的仍是先主觀再客觀的思路，與修正的舊過失論所堅持的客觀行為受到主觀因素的決定性影響的觀點契合。然而，預見可能性理論本身就存在涉及預見對象和預見程度的爭議：預見對象的爭議涉及對行為的預見、結果的預見、基本因果關系流程的預見；預見程度的爭議涉及具體的預見可能性、抽象的預見可能性，甚至畏懼感。基于此，以預見可能性為判斷起點，將先主觀后客觀的判斷思路應用到司法實務中，則易造成處罰的恣意化，對司法公平正義造成沖擊。除此之外，雖然客觀歸責理論在實現法所不允許的危險的判斷層面也論及了結果回避可能性，并給出了適用危險升高理論的解決方案，但是在智能船舶交通肇事所涉的過失犯歸責領域，若認為存在危險升高的情形就可以進行刑事歸責，則會造成處罰范圍過大，不利于智能船舶技術的發展。

(二)階層體系解決智能船舶交通肇事所涉過失犯歸責問題的具體路徑

明確區分客觀構成要件與主觀構成要件，并遵循“違法是客觀的，責任是主觀”的階層犯罪論體系，通過客觀入罪與主觀出罪雙層次遞進式的判斷模式，給出了過失犯刑事歸責的具體路徑。在考量智能船舶交通肇事所涉過失犯刑事歸責方案時可據此作為理論分析工具，從而有助于防止法外恣意處罰、主觀歸罪與客觀歸罪這三大危險。[12]

1.違法層面：構成要件符合性與違法本質

如前所述，若智能船舶的船端船員違反水上交通運輸法律法規，導致嚴重的法益侵害結果，以交通肇事罪定罪處罰并無疑問。但是，當岸基操控人員的業務過失行為導致水上交通事故時，則涉及到交通肇事罪與重大責任事故罪的適用爭議。在中國當前理論中，對于交通肇事罪與重大責任事故罪的區分有場所論與業務論(6)場所論認為發生在公共交通內的事故應當以交通肇事罪論處，發生在廠礦企業內的事故應當以重大責任事故罪論處；業務論認為發生在交通線上的事故應當以交通肇事罪論處，發生在特定生產線上的事故應當以重大責任事故罪論處。兩種學說。岸基操控人員違規的行為發生在陸上非交通運輸場所內，但是危害結果發生在公共交通領域內，危害行為與危害結果不在同一空間內發生。從業務論的角度出發，遠程操控過失行為具有構成重大責任事故罪的表征，但是立足于場所論的立場，從船舶交通肇事的危害結果發生場所的角度進行衡量，更符合交通肇事罪的構成要件。由此可見，依場所論與業務論無法解決岸基操控人員的業務過失行為所涉罪名爭議。

筆者認為，應當揭開行為面紗，以業務本質為出發點探討岸基操控人員的法律地位。盡管遙控船舶的人員是在陸地上對水上智能船舶遠程操控，但將其法律地位界定為“交通運輸的參與人員”并無實質障礙。質言之，岸基操控人員遠程遙控船舶的行為，本質上就是一種交通運輸參與行為。船端船員與岸基操控人員同時對同一艘船舶進行操控，只是分工不同，業務屬性是一致的，工作的地點并不能對行為性質產生決定性影響。所以，可將岸基操控人員視為是一種新型或轉型船員，當岸基操控人員的業務過失行為引發嚴重法益侵害結果時，其涉嫌構成交通肇事罪。另外，當對智能船舶具有管理職責的主體，未履行或者未充分履行船舶的管理職責，致使智能船舶在不適航的狀況下投入運營，進而引發水上交通事故時，船東或其他具有保證人地位的主體涉嫌構成交通肇事罪。只有當智能船舶交通肇事是由于智能船舶設計、生產或者維護人員的過失行為所造成的，考慮到相關主體不直接參與無人船的駕駛，才不宜按照《刑法》第133條的規定追究其“交通肇事罪”，[13]而應當以“重大責任事故罪”追究相關人員的刑事責任。

對于違法性的本質，目前有強調結果不法的結果無價值說、強調行為不法的行為無價值說以及強調行為人必須是以各構成要件所禁止的方式和方法追求并實現了符合于構成要件不法結果的二元論。[14]結果無價值是古典刑法主義的立場，認為刑法以懲罰已然犯罪為初衷，強調刑法的最后手段性與謙抑性。行為無價值的違法本質理念與風險社會中的責任分配的思路一致，強調行為本身的危險可以作為刑事歸責的正當性根據，以刑法手段防范社會風險，主張刑法介入的前置化與抽象化。但筆者認為，在智能船舶領域中對過失行為進行違法性判斷時，應以二元論為理論依據。質言之，在相關主體違反了安全標準的場合，必須以結果無價值為根基，只有智能船舶交通肇事造成了嚴重的法益侵害結果時才考慮運用刑事法律手段對法益進行保護。另外，鑒于前文已經提出不宜將單純的財產損失作為智能船舶交通肇事犯罪成立標準的論點，進而筆者認為，應對智能船舶領域中結果無價值的范圍進行進一步限定，只造成財產損失而不具有人員傷亡的過失行為不滿足結果無價值的要求，不具有實質違法性。只有如此，刑法才可以在保護法益的同時，避免成為束縛智能技術發展的枷鎖。

2.責任層面：個人預見可能性與結果回避可能性

在違法層面進行客觀不法的入罪判斷之后，在主觀層面需要對不具有主觀罪責的情形進一步篩選，即在不法階層考慮以客觀預見可能性、客觀結果回避可能性為前提的客觀注意義務違反，而在罪責階層考慮行為人的個人預見可能性、個人回避可能性，這也被稱為過失的雙重作用。[15]

如果行為人對相應的危害結果或危險根本沒有預見，他的主觀心理狀態就是一片空白，自然無法說他存在意思上的選擇自由。欠缺認識使得行為人根本不可能作出適法行為的意思決定與選擇，相應地，他當然也不具有可譴責性。[16]所以，在出罪層面，要將根本不具有預見可能性的情形排除在外。筆者認為若法益侵害結果確實由算法黑箱所致，或者具有信賴原則的適用空間時，應排除個人預見可能性的存在。有學者認為算法黑箱的存在，使數據輸入端與決策輸出端之間存在一個技術真空領域，它的存在成為了事實因果關系判斷上的攔路虎。[8]160本質上，算法黑箱的存在是通過事實因果關系異常的判斷影響到預見可能性的判斷。盡管智能技術的穩定運行以算法的可控性為前提，但是并不能完全排除算法異常運行情況的存在，若智能船舶交通肇事的法益侵害結果是由算法黑箱造成的，則可以通過否定相關主體的預見可能性而排除歸責。

除了算法黑箱外，通過主張信賴關系的存在也可以排除行為人的結果預見可能性，從而可以否定罪責。基于信賴關系的存在而否定罪責的理論被稱為信賴原則理論：“在行為人實施某種行為的時候，如果有足夠的理由相信被害人或者第三人采取適當的行為，即便由于被害人或者第三人的不適當的行為而引起了危害結果，行為人也不承擔責任。”[17]信賴原則理論發軔于交通運輸領域，交通運輸的參與人需要信賴其他參與人會與自己一樣遵守交通運輸規則，如果缺乏了這種信賴，交通運輸的各方參與人就無法妥當安排自身行為，交通運輸就無法正常進行了。因此，在交通運輸參與人信賴他人遵守交通規則的情形下，相對方卻未能實施符合法秩序期待的遵守交通規則的行為，由此導致交通事故發生的，參與人可以信賴原則作為免責事由。

在智能船舶交通肇事的情境中信賴原則的適用體現在如下兩個方面。一方面，當智能船舶發展到第二層級，在由船端船員與岸基操控人員共同控制船舶航行的情形下，船端應急處置人員與岸基操控人員因為存在專業分工可以形成信賴關系。當岸基操控人員有理由信任應當由船端應急處置船員接管智能船舶時，岸基操控人員可以免除自身責任；當船端船員有理由相信智能船舶應置于遠程岸基操控人員的控制之下時，船端船員亦可以免除自身責任。另一方面，智能船舶參與水上運輸，在與其他船舶形成會遇局面時，應當遵守既有水上交通運輸避碰規則，抑或已經形成的特殊避碰規則(屆時可以考慮通過賦予智能船舶較高級別的“被讓路權”來保障智能船舶的發展)。基于智能船舶與他船會遇時特定的避碰規則，智能船舶可以與他船形成信賴關系，而這種信賴關系的存在可以成為發生船舶碰撞事故時減免智能船舶方責任的特定事由。在智能船舶交通運輸領域，除了人與人之間可以形成信賴關系外，人與智能技術也可以形成信賴關系。正如有學者指出，在信賴自動駕駛系統的妥當運轉，但是其卻沒有妥當運轉的情況下，如果能夠信賴汽車廠商設計并制造了妥當運轉的AI時，根據信賴原則，行為人不承擔責任。[18]在智能技術輔助船舶駕駛階段，船端船員與智能設備之間可以相互信賴，如果船端船員有理由相信智能系統應當正常運行，但是這種信任不可靠，由智能船舶系統故障導致水上交通事故發生，船端船員對損害結果不承擔責任。

除了結果預見可能性外，結果回避可能性也可以成為智能船舶領域相關行為人減免責任的特定事由。這是因為，刑法要求人作正確的行為選擇，以及對于人有所處罰，是為了回避可以回避的利益損害(所謂人禍)，對于人所無法回避的利益損害(所謂天災)，并不是刑法所要預防的范圍。[19]質言之，如果危害結果的發生無法回避，則不能讓行為人對結果負責。結果回避可能性的判斷需要結合假定的合義務的替代行為，通說認為即便遵守注意義務的情形下法益損害結果的發生概率仍然具有高度蓋然性，那么這個義務就是無效的義務，不可以對行為人進行歸責。換言之，如果實施合法則的替代行為可以高概率地避免危害結果發生，就說明義務是有效的，就應當對違反客觀注意義務的行為人進行刑事歸責。依據結果回避可能性大小而進行是否歸責的判斷，實際上是一種價值判斷，需要滿足刑法的目的性要求。筆者認為，在智能船舶交通肇事所涉過失犯歸責領域，如果違反客觀注意義務的行為人實施了合法則的替代行為，不發生法益侵害結果的概率明顯高于50%的，則應當對行為人進行歸責；即使不發生法益侵害結果的可能性在50%左右，也應當通過強調入罪的觀念對規范的有效性進行維護，從而避免社會風險制造方集體不負責任的現象發生。但是，如果相關主體即使實施了合法則的替代行為，不發生法益侵害結果的概率仍明顯低于50%，就可以免除相關主體的罪責。應當注意的是，合法則替代行為的假定標準應結合智能技術發展的實際情況設定，倘若由于智能技術的發展局限，而無法達到合法則替代行為的要求，此時的合法則替代行為的假定標準就是不合理的，需要依據科技發展實際情況降低合法則替代行為的假定標準。倘若由于技術發展所限，損害結果根本無法避免，則可以直接否定行為人的刑事歸責。除此之外，假定的因果關系(7)所謂“假定的因果關系”，是指假設行為人的違法行為不存在，結果也會由其他因素引起時的因果過程。參見陳璇：《論過失犯的注意義務違反與結果之間的規范關聯》，發表于《中外法學》，2012年第4期，第689頁。與假定的合法則替代行為不同，假定的因果關系不能對刑事歸責產生影響。在船長未充分履行對智能船舶的管理義務，致使智能船舶在不適航的情形下出航時，若航行過程中發生了船端船員違規操作而引起水上交通事故的情形，船端船員不能以即使自己不違規，不適航的船舶也會發生交通事故為由進行辯解。這是因為，若假定因果關系得到接納，則只要法益本來處于危險，所有不法者都可不受處罰地侵犯它，這是法治社會無法接受的。[20]

四、結語

在智能科技不斷演進的時代背景下，應設立智能技術發展與權益保障之間的防線，避免進入技術至上主義的誤區。這就要求倫理學與法學等領域的研究者通過提出妥當的理論解決方案將人工智能技術的發展放入道德倫理、法律規范制約的框架里，避免普通民眾過度承擔社會精英群體制造的不確定性技術風險。智能船舶參與水上交通運輸，會產生侵害水上人身與財產安全法益的現實風險，除了一部分不可回避的技術風險可以視為法所允許的危險外，對于人為因素導致的法益侵害風險則需要運用法律手段進行防范。而當智能船舶領域的相關主體實施了偏離安全基準的行為，且造成了嚴重法益侵害結果時，就已經具備了利用刑事法律手段進行規制的正當性與必要性。對于智能船舶領域故意犯罪的情形，現有的刑法規范與教義學方案足以回應。只有在過失犯罪的情境中，基于罪名適用、違法本質、結果預見可能性以及結果回避可能性等問題產生了過失犯歸責困境，才具有利用刑法理論對其進行研判的重要價值。筆者將智能船舶交通肇事所涉過失犯歸責過程中所涉的爭議問題置于階層犯罪論體系中進行剖析：在違法層面，辨析交通肇事罪與重大責任事故罪的適用情形，并以二元行為無價值論為根基，將未造成實害的結果排除在智能船舶交通肇事所涉過失犯的結果不法的界定之外；在有責層面，探討以算法黑箱與信賴原則為內容的結果預見可能性，以及以合義務替代行為為內核的結果回避可能性對智能船舶交通肇事所涉過失犯罪成立的阻卻作用，以緩解船舶智能技術發展與法益保護之間的緊張關系。