商品房預售制風險司法化解方案

◎ 文 《法人》特約撰稿 王琦

在法律視角下，商品房預售制度一直存在購房人無法取得房屋的可能性，由此引發商品房預售制度的存廢之爭。

8月8日，據《證券日報》報道，近日多地出臺了商品房預售資金監管新規，加強預售資金流向透明度，同時進一步壓實開發商、政府部門和銀行三方的主體責任。IPG中國首席經濟學家柏文喜認為，從各地近期出臺的政策看，預售資金監管正不斷得到優化，這對房地產行業健康發展起到了重要的促進作用。

不可否認的是，商品房預售制使得開發商能夠迅速獲得大量資金開展房地產工程，對于解決我國商品房住宅短缺問題發揮了積極作用。但其弊病隨著社會發展愈加明顯，比如誘發開發商的機會主義行為(如挪用資金、行賄)、催生房地產泡沫，將風險全部轉嫁至購房人導致群體性事件等。

不過，目前來看，在全國范圍內廢止預售改為現房銷售存在較大困難，因為限定于現房銷售，實際上是取消了房地產企業通過預售的融資渠道，其籌集資金壓力迅速增大。目前融資高成本形勢下，很容易導致房地產企業資金鏈斷裂，引發“多米諾骨牌式”的不利后果。

無論如何，在沒有終止商品房預售制度之前，必須采取針對性手段規制商品房預售的結構性風險。其中最為重要的一是司法手段，二是行政手段。前者重在事后化解，后者重在事前預防。

什么情況免除購房人還款責任

司法對商品房預售風險的化解，旨在實現對購房者的保護，主要體現于兩項通過司法解釋發展起來的規則。

第一項規則涉及商品房貸款合同解除后對購房人還款責任的免除。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2003年施行，2020年修正）第二十一條第二款規定，商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的，出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人。

按照上述條款，在商品房擔保貸款合同解除后，向貸款銀行承擔還款責任的不再是購房方，而是房屋出賣方即房地產企業。通過這一司法解釋，其實已經對商品房預售風險作出有利于購房人的規制，即在上述范圍內，將償還貸款的風險從購房者轉移到房地產企業以及購房者的貸款銀行。因為早有司法解釋的明文規定，實踐中采取這一立場的判決非常之多。

有媒體通過梳理裁判文書網發現，多個商品房預售合同糾紛相關判決中均提到了（2019）最高法民再245號判決。該判決明確，爛尾樓風險不應當全由購房者承擔，因為開發商爛尾導致房屋無法交付，致使預售合同、借款合同、抵押合同解除的，應由開發商將收取的購房貸款本金及利息返還擔保權人（貸款銀行）和買受人（購房者），而買受人不負有返還義務。

最高法民再245號民事判決，首先確認了案涉《借款合同》解除后的貸款返還責任主體是房屋出賣人而非購房人，這一點談不上多大新意，只是對上述司法解釋的通常適用。該案判決真正具有新意的部分，是對貸款銀行所使用的有關格式條款效力的否認。

此外，最高法民再245號民事判決中，貸款銀行使用的格式條款有如下內容：貸款人與借款人的借貸關系解除的，借款人應當立即返還其所欠貸款的本金、利息、罰息及實現債權的費用，或委托售房人直接將上述款項歸還貸款人。該格式條款的內容實質是規定“即便借款合同解除，也應當由借款人承擔還款責任”，銀行的目的顯然是將商品房預售的風險重新轉移給購房人。

對此，最高法在該判決中正確地認定，這屬于通過格式條款加重對方責任的情況，按照原《中華人民共和國合同法》第四十條“…… 提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效”之規定，該條款對購房人不具有約束力。由此，最高法強化了對購買人的保護，使得貸款銀行不能借助格式條款回避司法解釋對購買人的保護性規定。

必須指出的是，適用前述《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條第二款的前提是，商品房買賣合同以及借款合同已經由司法程序或者通知解除。在沒有解除前，借款合同依然有效，購房人單方面宣布中止償還貸款，確實構成違約。

按照司法通說觀點，商品房購房合同與按揭貸款合同是兩個獨立的法律關系，商品房買賣法律關系中的情況變化，比如工程爛尾或者進度延遲，并不能影響買房人與其貸款銀行之間的法律關系。因此，從確保獲得司法救濟的角度來說，購房人最合理的選擇是依據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年修正）第二十條規定，因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現，當事人請求解除商品房擔保貸款合同的，應予支持。解除后，向貸款銀行的還款責任一般由房地產企業承擔。

CFP

買受人受償地位優先順序

司法對商品房預售風險的化解，第二項規則涉及預售商品房買受人的優先受償地位。如果經過各方協調，建設工程能夠順利完工，自然皆大歡喜。但不得不考慮最壞的一種可能性，即建設工程徹底爛尾，開發商被其他債權人比如建設工程承包人、抵押權人起訴并申請強制執行。這種情況下，執行法院會對商品房工程進行查封和處置。

這個階段，司法對買受人具有專門保護，即將商品房買受人的法律地位提升到優先于建設工程承包人以及抵押權人的程度。其相關依據為原《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》規定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人；《全國法院民商事審判工作會議紀要》第126條進一步明確，根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一條、第二條規定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權利優先于抵押權人的抵押權，故抵押權人申請執行登記在房地產開發企業名下但已銷售給消費者的商品房，消費者提出執行異議的，人民法院依法予以支持。

但是，如果需要司法手段化解風險，意味著建設工程計劃已經失敗，購房人以及貸款銀行的首要目標全部落空，甚至社會整體利益受到損害。所以，理想的狀態是，防范商品房預售風險的發生，應主要通過監管制度來實現。

商品房預售風險監管預防

我國對商品房預售風險的監管預防制度主要由兩部分組成，第一部分是事先審批，第二部分是事中對預售款的資金監管。

關于事先審批，我國對商品房預售采取許可制度。《城市商品房預售管理辦法》（2004年修正）第六條規定，商品房預售實行許可制度。開發企業進行商品房預售，應當向房地產管理部門申請預售許可，取得《商品房預售許可證》。未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。可以說，事先審批為防范商品房預售風險設置了第一道閘門。

關于事中的商品房預售資金監管，這是實踐中的重難點。我國法律很早確立了商品房預售款的專用以及監管制度：《中華人民共和國城市房地產管理法》第四十五條第三款規定，商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設；《城市商品房預售管理辦法》 （2004年修正)第十一條規定，開發企業預售商品房所得款項應當用于有關的工程建設。商品房預售款監管的具體辦法，由房地產管理部門制定。

預售款監管制度的重點在于，賣房方不能直接收取預售款，必須在符合條件的銀行開設監管賬戶，由該銀行收取和管理款項。購房人在簽訂預售購房協議后，不能直接向房地產企業支付，而必須通過銀行（通常是自己的貸款銀行）將首付款匯入監管賬戶，購房人一方的貸款銀行提供的后續貸款同樣必須匯入監管賬戶。房地產企業如果要使用預售資金，必須向監管方提出申請，只有審批通過，監管銀行才會將申請數額的預售款撥付給房地產企業。

目前，我國并未出臺全國性的商品房預售資金監管辦法。《住房和城鄉建設部關于進一步加強房地產市場監管完善商品住房預售制度有關問題的通知》（建房[2010]53號）允許各地制定本地區的商品房預售款監管方法，并且要求“各地要加快完善商品住房預售資金監管制度。尚未建立監管制度的地方，要加快制定本地區商品住房預售資金監管辦法”。

房地產市場的起起伏伏，令預售制風險加劇 資料圖片

由于各地自行制定，所以不同地區預售款監管流程并不統一，允許提取款項的比例也有差異，而且實踐中掌握的尺度欠缺公開透明。

商品房預售款監管是維護購房人利益，防范房地產市場系統性風險的前沿陣地。筆者認為，要想完善商品房預售制度，應從明確預售款的監管主體、細化規定資金撥付節點和比例、運用大數據技術輔助預售資金監管、激活關于責任后果規定的四個方面著手，著重解決預售款有效監管問題。