金融不良債權處置政策的司法回應

宋桂林

自新中國成立以來，雖然我國法院的工作重心會隨著形勢和任務的不斷變化而調整，但它通過自身獨特的方式響應和貫徹國家政策(1)依《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性文件的規定》(法釋[2009]14號)第四條的規定，民法淵源中的“法律”指法律、法律解釋、司法解釋、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例。故本文使用的“政策”指行政規章以及其他規范性文件。、服務于國家工作大局的工作傳統卻貫穿始終(2)喻中《論中國最高人民法院實際承擔的政治功能——以最高人民法院歷年“工作報告”為素材》，許章潤主編《清華法學》第七輯，清華大學出版社2006年版，第43頁。。1986年，該傳統上升為正式的法律制度，《民法通則》將政策確立為除法律之外的第二大民法淵源，規定“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策”。在這樣的歷史傳統和制度背景下，政策通過各種方式進入了司法裁判，在司法中得到了廣泛適用。在我國社會主義法律體系尚未形成時，政策的適用確實彌補了法律制度的不足，發揮了重要的引導、規范作用，但在政策的適用過程中，同時也存在著適用過度的情形。金融不良債權的處置即是如此，至今依然是金融市場治理法治化進程中的一個棘手問題。為了服務于“金融體制改革”、“國有資產管理體制改革”、“防范金融風險、維護金融安全和保持國民經濟穩定”、“維護企業和社會穩定”等政策目標(3)《最高人民法院關于為維護國家金融安全和經濟全面協調可持續發展提供司法保障和法律服務的若干意見》(法發[2008]38號)指出，金融不良債權轉讓糾紛案件事關全體國民和國家的利益，事關我國金融體制改革乃至國有資產管理體制改革目標能否順利實現；《最高人民法院關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要》指出，金融不良債權轉讓糾紛案件事關金融不良資產處置工作的順利進行，事關國有資產保護，事關職工利益保障和社會穩定。，法院通過各種隱性和顯性方式對金融不良債權處置政策進行回應，而這些回應絕大部分已經超越了現行法律的規定。金融不良債權處置工作自1999年展開至今已20多年，各方面情況都已發生很大變化。當前，我國法律體系日臻完善，全面依法治國的戰略部署也正穩步推進，2017年頒行的《民法總則》就已一改《民法通則》的規定，將政策從法源中剔除，《民法典》亦延續了這一立場，這意味著政策已不能作為裁判案件的依據。在新時代，司法應如何正確對待政策，最終實現讓法律的歸法律、政策的歸政策以及法律與政策之間進行理性交流，順利解決金融不良債權處置的遺留問題，成為了法院必須面對的重大課題。

作為一種新的法社會學理論，盧曼的法律系統理論不僅具有非常牢固的社會學理論基礎，而且與其他法學理論相比有著方法論上的獨特優勢。它“既不同于單純強調法律封閉性的傳統法律實證主義，也不同于單純強調法律開放性的自然法學或法社會學……也不是對‘封閉/開放’二元對立的庸俗折衷，簡單折中，而是創造性地超越了實證主義/自然法學之間的爭論，對現代社會的法律運行極具解釋力”(4)賓凱《盧曼系統論法學：對“法律實證主義/自然法”二分的超越》，《云南大學學報(社會科學版)》2010年第6期，第56頁。。

本文將借助盧曼的法律系統理論，以金融不良債權轉讓政策以及最高人民法院和個別地方人民法院的裁判文書為素材，通過考查法院對政策的適用樣態，從而為法律與政策的理性溝通和司法裁判的改進提供有益借鑒。

一 金融不良債權處置政策的司法回應樣態

由于“大一統”的國家銀行體制、行政性配置資金的信貸管理體制的弊端，伴隨著“撥改貸”的投融資體制、國有企業改革的實施，以及銀行內部管理不足、信用文化嚴重缺失等，在種種宏觀和微觀、歷史和現實因素的作用下，我國國有商業銀行沉淀了大量不良債權。到1996年，四大國有商業銀行的不良貸款率達到了20.4%，當時還未采用嚴格的國際會計準則，所以，實際上的不良貸款率更高(5)陳元、黃益平主編《中國金融四十人看四十年》，中信出版集團2018年版，第8頁。。1997年，亞洲金融危機爆發，加上在1990年代初開始的金融秩序大整頓期間暴露出銀行違法拆借、壞賬堆積、管理混亂、風險不能自擔等一系列問題，為穩定社會經濟、防范金融風險，我國召開了第一次全國金融工作會議，會議決定成立四大資產管理公司，專門處理國有商業銀行的不良債權。2001年，我國正式加入世界貿易組織，但銀行體制改革的滯后引發了各界對于國有商業銀行能否很好地面對未來市場競爭的普遍擔憂。基于此，2002年我國召開了第二次全國金融工作會議，會議決定在“入世”過渡期結束前徹底解決國有銀行的問題，并將國有銀行股改上市、建立現代企業制度、降低不良資產作為三大任務。在這樣的國際國內金融背景下，在防范金融風險、加快推進金融體制改革和國有企業改革的政策號召下，法院也積極響應，通過其獨特方式配合推進各項政策的實施。正如法學家埃爾曼所言：“所有緊急狀態都會增加對司法領域的政治壓力，無論這種緊急狀態是由內部的緊張所引起，還是由外國的威脅或戰爭所引起；也不管是否憲法或立法曾試圖詳細說明這種特殊情況的法律后果，可能總是不再堅持在正常時期曾形成的保護權利和特權的標準。”(6)H.W.埃爾曼《比較法律文化》，賀衛方、高鴻鈞譯，清華大學出版社2002年版，第221頁。

(一)司法回應的隱性方式：制定司法文件

為配合金融不良債權處置政策的實施，解決金融不良債權轉讓過程中國有資產流失的問題，最高人民法院將金融不良債權分為涉政策性的金融不良債權和其他商業性金融不良債權(7)涉政策性的金融不良債權包括兩種：一是政策性金融不良債權，具體是指1999年至2000年四家金融資產管理公司在國家統一安排下，通過再貸款或財政擔保的商業票據形式，從中國銀行、農業銀行、建設銀行、工商銀行以及國家開發銀行收購的不良債權；二是商業性的不良債權，具體是指2004年至2005年四家金融資產管理公司在政府主管部門主導下，從交通銀行、中國銀行、建設銀行以及工商銀行收購的不良債權。。其他商業性金融不良債權轉讓仍然適用一般的民事法律規定，而針對涉政策性的金融不良債權轉讓，最高人民法院則陸續下發了一系列專門的司法文件，除了大量的原則性規定外(8)《最高人民法院關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》(法釋[2001]12號)、《最高人民法院關于人民法院在審理涉及匯達資產托管有限責任公司清收、處置不良資產所形成的案件時適用相關司法解釋規定的通知》(法[2006]298號)、《關于應對國際金融危機做好當前執行工作的若干意見》(法發[2009]34號)、《最高人民法院關于判斷確定的金融不良債權多次轉讓人民法院能否裁定變更執行主體請示的答復》([2009]執他字第1號)、《最高人民法院關于審理金融資產管理公司利用外資處置不良債權案件涉及對外擔保合同效力問題的通知》(法發[2010]25號)、《關于人民法院為防范化解金融風險和推進金融改革發展提供司法保障的指導意見》(法發[2012]3號)。，還對涉金融不良債權轉讓案件的程序和法律適用問題進行了具體規定(9)由于《關于應對國際金融危機做好當前執行工作的若干意見》(法發[2009]34號)、《關于人民法院為防范化解金融風險和推進金融改革發展提供司法保障的指導意見》(法發[2012]3號)兩部司法指導性文件適用于所有相關類型的案件，不僅僅是針對金融不良債權轉讓糾紛，故未統計在內。。如表1所示。

在形式上，最高人民法院對金融不良債權處置政策的回應包含“通知”、“答復”、“補充通知”、“會議紀要”。雖然它們都不屬于司法解釋(10)根據《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規定》(法發[1997]15號)、《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》(法發[2007]12號)，司法解釋指的是“解釋”、“規定”、“批復”和“決定”四種形式的司法文件。，但其實際地位與司法解釋并無二致，全國各級法院在裁判活動中都必須遵照執行。在內容上，最高人民法院回應的政策包括金融體制改革、保護國有資產、維護金融安全、國有銀行和國有企業改革發展等，這些政策是最高人民法院制定司法文件的出發點。在時間上，最高人民法院對金融不良債權處置政策的回應從2001年開始，一直持續到2011年，不斷強化金融不良債權處置的司法保障，這一期間發布的各項司法文件至今依然適用。

表1 回應政策的司法文件

(二)司法回應的顯性方式：作為認定案件事實、說理以及裁判的依據

以表1所示司法文件的名稱為關鍵詞在裁判文書公布平臺進行檢索，到目前為止，最高人民法院、個別地方人民法院在民事裁判中對金融不良債權處置政策的回應共有三種形式。如表2所示。

這些裁判除了表1中第1項和第7項規定純程序性問題的司法文件無法直接適用外，法院對其他司法文件都予以了不同形式的適用，其中適用最多的是《關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要》(下文簡稱《紀要》)。在裁判中，法院對為何要適用金融不良債權處置政策進行了不同程度的說明。如在(2009)民提字第125號裁判中，最高人民法院認為，“金融資產管理公司收購和處置銀行不良金融債權，事關國家金融安全，具有較強的政策性，本案所涉債權轉讓協議，不能完全等同于一般民事主體之間的債權讓與行為，具有高風險、高收益，與等價交換的市場規律有較為明顯區別”；在(2011)民提字第46號裁判中，最高人民法院認為，“案涉合同……需在金融不良債權處置的特殊背景和特殊政策下予以分析認定”，“資產管理公司收購和處置銀行不良金融債權，具有較強的政策性”，“不良資產的處置交易不僅應適用以基本等價有償為原則的合同法規則以及物權法規則，更應適用特殊的政策規定”。

表2 回應政策的司法裁判(11)表中所列案例均為筆者通過無訟案例網、裁判文書網搜錄而來，搜索時間截止到2021年12月17日。

綜上，法院對金融不良債權處置政策的回應既有隱性的也有顯性的，既有概括性的也有具體的。從訴訟過程來看，涉及到案件的受理、管轄、審理(遵循的原則和規范)等環節；從訴訟各方面來看，同時涉及事實問題和規范問題、實體問題和程序問題、歷史性問題和現實問題；大到資產包的處置規則，小到訴訟費用的交納，為金融不良債權處置政策的落實提供了全方位的司法保障。

(三)司法回應的程度：是否在法律規定范圍內

對上述司法回應以是否符合現行法律規定為標準進行劃分，結果顯示，僅有少數回應保持在了法律規定范圍內，絕大部分已經超越了法律規定范圍，表現出明顯的回應過度。如表3、表4所示。

表3 在法律規定范圍內的回應

表4 超出法律規定范圍的回應

二 金融不良債權處置政策司法回應的不足

金融不良債權處置政策的司法回應之所以表現出明顯的過度，一方面與我國歷史上形成的重視政策這一工作方式的習慣有關。當時的主流觀念是:政策是法律的靈魂，對法律起著指導作用，法律是政策的保障，是實現政策的一種手段和工具(12)蔡定劍、劉丹《從政策社會到法治社會——兼論政策對法制建設的消極影響》，《中外法學》1999年第2期，第7頁。。另一方面也是由當時我國法律制度不完善的客觀現實決定的。從新中國成立初期至1986年《民法通則》頒布之前，民事立法的缺失，30多年來我國一直處于沒有民事基本法的狀態，所以在民事活動和司法裁判中需要大量運用政策來指引；從1987年《民法通則》施行到2011年，由于《民法通則》確立了政策的法源地位，所以這一時期我國處于法律和政策的混合規范階段；從2011年我國社會主義法律體系基本建成到《民法總則》頒布，隨著法律制度日益健全和完善，我國才逐步過渡到主要由法律進行調整的階段(13)劉穎《論民法中的國家政策——以〈民法通則〉第6條為中心》，《華東政法大學學報》2014年第6期，第81頁。。不容否認，政策作為一種特殊的社會準則，無論是否被明確規定為裁判依據，在特定情況下都可能對司法活動產生一定的影響，關鍵在于，這種影響是否在合理的限度內，司法對政策的回應是否適當。

(一)司法文件和裁判跨越了法律系統的界限

盧曼的系統/環境區分理論認為，傳統社會是以社會階層的分化為基軸進行分化和演化，而當代社會則是靠功能方面的分化而演進的，從而形成了政治、經濟、科學、法律、教育、宗教、家庭等各個獨立的分功能系統。而且，每一個分功能系統都是自我生成、運作自成一體的，但同時也具有開放性。以法律系統為例，它作為一個獨立的社會系統，與其他社會系統彼此互為環境、互不干擾，它們都不能跨過自身的界限直接進行溝通。但同時，法律系統并不是一個完全閉環的系統，它對環境是開放的，在一定條件下，環境中的某些信息也可以被系統吸收，從而成為系統的一部分。比如，當隸屬于政治系統的政策作為法律適用的參照時可以進入法律系統。然而，在金融不良債權處置政策的司法回應上，政策并非只有在作為法律適用的參照時才進入法律系統，大多數時候是法律系統跨出自身邊界主動將政策納入，從而導致政策的適用過度。

第一，法律系統的自成一體性意味著其所有的運作單位，如系統的構成要素、結構、邊界等都由系統自己生產而來，所以，構成法律系統的司法文件和裁判應天然地具有法律性質，司法文件應該是法律屬性的司法文件，同樣，裁判也應該是法律屬性的裁判。而有關金融不良債權處置的司法文件和大部分裁判卻基本上都是圍繞政策制定和作出的，其關注的重點不是法律系統合法與非法的評判標準，而是是否合乎政策目的，致使這些司法文件和裁判都帶有了明顯的政策屬性。正如表4所示，一方面，在沒有法律規定的情況下，最高人民法院根據政策目的制定司法指導文件，并將文件精神融入裁判。如《紀要》第四條賦予了地方人民政府或者代表本級人民政府履行出資人職責的機構、部門或者持有國有企業債務人國有資本的集團公司可以對不良債權行使優先購買權，而《合同法》以及其他法律中并無債權轉讓優先購買權的規定。表2所示的最高人民法院(2010)民二終字第25號、(2014)民四終字第45號、(2017)民申字第1911號裁判均將該規定作為了說理根據。另一方面，即使在法律有明確規定的情況下，最高人民法院仍然另行制定與法律規定不一致的司法文件，并根據司法文件的規定進行裁判。如根據《民法通則》的規定，訴訟時效的中斷僅向后發生效力，但最高人民法院“十二條”規定，金融資產管理公司主張權利行為構成的訴訟時效中斷可以溯及到其受讓債權之日。其后，在關于執行該文件的答復中最高人民法院解釋道，該規定是為了最大限度保護國有資產，因為不良債權往往數額巨大，若因訴訟時效期滿而無法實現就會導致國有資產的大量流失。在表2所示的13個案件中，法院均據此進行了認定。

第二，法律系統的運作自成一體性并沒有否定環境的重要性，它對環境是開放的。不過，需要特別強調的是，這種開放是有條件的開放，是建立在法律系統自成一體的基礎上的開放，本質上仍然屬于系統內部的運作(14)比如侵權糾紛案件中對行為人主觀狀態是故意還是過失的判斷，這屬于心理系統的活動內容。由于法律系統無法直接參與心理系統的運作，行為人內心的細微活動從法律系統中是無法得知的。因此，法律系統只能根據自己的程式(法律程序、法律規則)如舉證責任從而在法律系統內部構建對行為人心理活動的認知。這種認知仍然是法律系統的內部運作，而不是環境的信息直接穿透到了法律系統內部。。法律系統通過規范上的閉環和認知(審理)上的開放將系統與環境的區分內化為自我參照與外部參照的區分。法律系統在運作的過程中是在內部參照和外部參照之間來回移動，并不跨越自己的邊界(15)盧曼《社會的法律》，鄭伊倩譯，人民出版社2009年版，第37-47頁。。然而，在涉及金融不良債權轉讓案件的司法裁判中，面對政策，法律系統基本上處于全然開放的狀態，它沒有運用自己的程式對政策進行有選擇性的過濾，從而將屬于法律系統的信息納入系統內部，將不屬于系統的留在環境，反而主動去適應政策，不僅為政策的實現創造便利條件，甚至犧牲了法律規范的權威性、穩定性，強行在閉環的法律規范上打開了缺口。在表4所示的一系列問題上，無論我們對原法律規定的內容作何解釋，都沒有要將政策內化為“外部參照”的需要。《民法通則》關于訴訟時效“從中斷時起……重新起算”的規定無論運用何種法律解釋技術都不能得出“可溯及至……受讓……債權之日”的結論；《擔保法》關于擔保約定的效力“保證合同另有約定的，按照約定”無論作何解釋都不能得出“擔保合同中……約定，沒有法律效力”。此時，政策就僅僅是環境，不構成對法律適用的“外部參照”，與法律系統之間不應該產生任何交集，法律無需對政策作出反應，而相關司法裁判卻一律將政策納入法律系統內部，并超越了法律規則給予回應。

(二)忽視法律規范穩定性期望的功能強行進行回應

社會系統由交往組成，而社會交往具有復雜性和雙重偶在性，要穩定社會交往的預期，就必須有一個中立的第三方來穩定雙方的預期，尤其是穩定對方對自己行為的預期，而要穩定對方對于己方的預期，就必須對失望現象采取規范的態度。如此一來，就需要對交往主體彼此的規范性預期提供擔保，而此種擔保唯有通過某種反事實的建構才能夠實現。而現代法律作為一種反事實的建構，承擔的就是此種對規范性預期進行擔保的功能(16)冸偉江《雙重偶聯性問題與法律系統的生成——盧曼法社會學的問題結構及其啟示》，《中外法學》2014年第2期，第558頁。。法律的社會意義就在于，通過每一次社會交往來承續已經實現的交往，以及接續未來的交往，讓期望得到持久保證。因此，法律的功能僅僅在于規范性期望一致性的一般化。任何強行給法律附加種種復雜功能的行為都會損害法律的穩定性。而在金融不良債權處置政策的司法回應中，司法文件和裁判不但未延續規范性期望的一致性，反而為了配合政策而“改造”法律規范，其中以《紀要》最為突出。

第一，在語義方面，法律要穩定規范性期望必須確保交往含義的重復使用，法律規定的術語、概念、表述等應該凝固化，以保證即使經過了較長時間、即使在新的上下文中，依然能夠被認為是同一種表達(17)盧曼《社會的法律》，第64-65頁。，不會因時、因地以及因情境而異，至少不會出現與原規定完全相反的理解。而在金融不良債權處置政策的司法回應中，司法文件和裁判在表4所示的諸多問題上都背離了法律規定的含義，超出了人們對法律概念的一般把握程度，甚至與法律規定的含義全然相反。如關于利息收取，《合同法》規定，債權轉讓后從權利一并轉讓。利息屬于從權利中的一種，其隨之轉讓即屬當然，除非合同當事人約定不隨之轉讓(18)韓世遠《合同法總論》，法律出版社2011年第3版，第472頁。。而《紀要》對債權受讓后發生的利息則全然不予支持。又如，關于擔保合同中特別約定的效力，而《擔保法》對于債權轉讓后保證人是否在保證范圍內繼續承擔擔保責任，賦予了保證人一定程度的自主決定權，而《紀要》則直接否定了特別約定的效力。

第二，在動機方面，法律要實現穩定行為期望的功能必須保持中立客觀，既要避免因人設法，做到面向整個社會而不是某個特定群體，同時，也要避免對遵守或者不遵守法律規范的各種動機預先作出評判，然后根據動機發出指令。法律有可能被遵守，也有可能不被遵守，法律本身并不能阻擋完全向著不同方向發展的現實，它并不允諾一定會出現符合規范的行為，但是它保護抱有這種期望的人，并為之提供有利條件(19)盧曼《社會的法律》，第68-69頁。。如此，整個社會才會基于對法律的信任總體上形成良性循環。而在金融不良債權處置政策的司法回應上，利益保護的對象和遵守法律的各種動機——支持國家金融體制改革、支持國有銀行和國有企業改革發展、最大限度保全國有資產、減輕國有資產管理公司的費用負擔、降低不良資產處置成本等都被預先設定了，而面向整個社會的現行法律規范在多大程度上可以滿足這些預設存在著不確定性。基于此種預判，最高人民法院即對國有銀行、國有企業、國有資產管理公司，以預設動機為出發點制定司法文件，來保證其能夠確切地得以實現。因人設法，以貫徹政策的動機為中心制定法律規范帶有極大的不確定性，這也從側面說明了為什么既定法律規范被一再打破，而且可能還會繼續被打破。

(三)法院決策行政化、職能缺位

1.法院決策行政化

第一，從各級法院之間的關系來看。盧曼系統理論認為，社會分立出各功能系統的同時，每一個分系統內部也存在著區分，以此來確定整個系統的秩序(20)比如系統內部進一步以階層為區分進行劃分，那么整個系統都是按照上下級的等級秩序來組織的。。在法律系統中，既存在著建立在不平等基礎上的區分形式，如法院和律師，同時也存在著建立在平等基礎上的區分形式，作為裁判組織的法院即屬此類(21)盧曼《社會的法律》，第156-157頁。，彼此之間平等、相互尊重，而非領導與被領導的行政隸屬關系。我國《憲法》第一百三十二條、《人民法院組織法》第十條都明確了上下級法院之間監督與被監督的關系，而實際上，我國各級法院之間的關系距法律規定尚有一定差距。下級法院往往聽令于上級法院，遵從其司法指導，甚至在某類案件的審理上，裁判文書的說理內容都與上級法院保持了一致。涉金融不良債權處置的司法文件中多處可見“服從和服務于”、“遵照執行”、“應當及時報告”等帶有強烈行政化色彩的表達，要求地方法院根據政策精神進行裁判；同時，地方法院在裁判中闡述的政策的適用理由也與最高人民法院裁判文書中的內容高度一致。在下級聽令于上級的行政化的決策方式下，上級法院對金融不良債權處置政策的回應迅速向下擴散，最終導致整個司法系統對政策回應過度。

第二，從法院決策的過程來看。法院作為法律系統內部專司生產司法裁判的組織，進行裁判活動時只能在法律系統的“壁龕”之中來回踱步，不允許跨越系統邊界。因此，法院在運作過程中必須遵循裁判前提的限定，“綱要”則是前提之一。綱要包括條件綱要和目的綱要。條件綱要指的是決策要滿足事先給定的條件，最典型的表達就是“如果……那么……”程式，目的綱要指的是必須實現的某個目標。條件綱要在時間上指向過去，目的綱要則指向未來。在運用條件綱要時，是否滿足給定條件存在著解釋的空間，目的綱要解釋的空間更大，所以兩種綱要具有不同程度的開放性。但是，無論作何解釋，都必須保持在法律系統能夠接受的范圍內，尤其是在運用目的綱要時，要把目的綱要嵌入條件綱要，否則很容易跨出系統邊界(22)賓凱《從決策的觀點看司法裁判活動》，《清華法學》2011年第6期，第102頁。。在金融不良債權處置政策的司法回應中，只有在表3所示的通知方式和利他合同的認定上，目的綱要的適用被嵌入條件綱要，遵循了裁判前提的限定。而在表4所示的一系列問題上，法院均適用了目的綱要，且已經超出了裁判前提的限定。此時，法院決策的依據不再是法律規定，而是政策，其裁判就成為了行政化的決策。

2.法院職能缺位

法院的裁決總是涉及兩種甚至常常是更多種的選擇可能性，而這些可能性本身又包含著只有通過已經完成的裁決才可能產生的狀態、事件和以后的裁決，因為如果這些狀態、事件和以后的裁決沒有被裁決就不會出現而只能被有限地預見。所以，裁決是被其他選擇可能性排除在外的第三者，更明確地說它是一種自相矛盾，只有當存在某種原則上不可裁決的事物的時候才可能有裁決，否定裁決就是已經被裁定了，只不過是必須被“認出來”而已。正因為裁決的這種本質，所以法院必須對每一個遞交到他們這里的案件作出裁決，這一原則被稱為“禁止拒絕裁判”，雙重否定的表達方式從邏輯上充分強調了這一原則的不容置疑和動搖。我國《民事訴訟法》明確規定法院對于符合條件的起訴必須受理，然而在金融不良債權轉讓糾紛案件中，《紀要》卻增加規定了一系列不予受理的情形。如“金融資產管理公司與國有銀行就政策性金融資產轉讓協議發生糾紛起訴到人民法院的”，“受讓人自金融資產管理公司受讓不良債權后，以不良債權存在瑕疵為由起訴原國有銀行的”。凡不利于剝離金融不良債權，進而不利于推進金融體制改革和國有企業改革的起訴，都被盡可能地排除在了司法的大門之外，最終導致整個司法系統對部分金融不良債權轉讓案件的集體“逃逸”。

三 優化金融不良債權處置政策司法回應的建議

金融不良債權處置政策的上述司法回應是亞洲金融危機、金融體制改革、國有企業改革、全球金融危機等特殊的歷史和經濟條件下的一種應急機制，也是在我國法律不健全和完善的制度條件下的一種特殊處理方式。如今，我國防范金融風險的各方面機制不斷完善，貨幣政策、財政政策、金融監管體系、金融科技等越來越成熟；金融體制改革、國有企業改革也步入了新階段，金融機構、國有企業已基本實現了市場化運作；同時，法律體系日臻完善，社會治理法治化已成為各界共識。各方面條件都證明，金融不良債權的處置無需也不能再延續以往政策性的處理方式。黨的十八屆四中全會專題研究了全面推進依法治國重大問題，黨的十九大描繪了2035年基本建成法治國家、法治政府、法治社會的宏偉藍圖。習近平在全面依法治國委員會第二次會議上強調，法治是最好的營商環境，要通過市場化手段，在法治框架內調整各類市場主體的利益關系。因此，新時代金融不良債權的處置應遵循法治化的基本方向，司法應從以下幾個方面著手，理性對待金融不良債權處置政策，正確處理金融不良債權處置政策與法律的關系。

(一)在法律系統的界限以內引介政策

社會系統是由交往組成的，屬于法律系統本身的僅僅是以法律規則為依據的交往，是以合法或不合法的二元符碼進行劃分的這類交往，不存在其他第三值。法律與政治作為兩個獨立的社會系統，都自成一體，有自身特定的運作規則，政策只有在特定的情況下才能介入法律，不能強行關聯融合。強行將金融不良債權處置政策引入法律實際上面臨著一系列難題。一是缺少配套規范，無法通過《民法通則》法源規定中的“政策”一語指引到具體的政策規定，致使法院引用的政策層級各異，既有“經濟政策”、“金融體制改革政策”，也有司法指導性文件，而在引用前者時，法院就擁有了極大的自由發揮空間；二是邏輯上無法自洽，因為無論引用的是法律還是政策，法院最終都要作出有無法律依據的判定(23)張紅《論國家政策作為民法法源》，《中國社會科學》2015年第12期，第140頁。，如在(2010)民提字第136號裁判中，最高人民法院即是根據政策來認定相關訴求“沒有法律依據”；三是政策的適用大多超越了現行法律的規定，相關裁判僅具有法律的形式而無法律的實質，損害了司法公信力。

相較于法律，政策確有其獨特優勢，如決策果斷、適用靈活、執行迅速，但同時值得注意的是，其范圍模糊性、內容抽象性、短時效性以及民意基礎的缺乏等固有缺陷與現代社會治理方式所追求的確定性、穩定性、普遍性之間的內在沖突，容易誘發投機行為、僥幸心理乃至權力尋租等對公眾守法意志的沖擊，以及強行將政策適用于司法產生的一系列困境。金融不良債權處置政策是特定的歷史和經濟條件下的一種階段性應急機制，當前各方面條件俱已發生變化，不應任由其演變為一種常態機制，其司法適用應嚴格控制在法律規定的范圍內，不能再以犧牲法律的穩定性為代價追求政策目的。理論上，《民法總則》、《民法典》以及其他部門法律都已經預留了國家公權力介入私法活動的通道。如《民法總則》和《民法典》第八條，“民事主體從事民事活動……不得違背公序良俗”；第一百四十三條，“具備下列條件的民事法律行為有效：……(三)不違背公序良俗”；第一百五十三條，“違背公序良俗的民事法律行為無效”。《合同法》第五十二條，“有下列情形之一的，合同無效：……(四)損害社會公共利益”。若確有將政策作為“外部參照”的必要，可以采用法律解釋技術等論證方法，充分說明某一政策確實體現了“公共秩序”、“公共利益”，從而將其引入民事司法裁判，實現對私法效果的控制。除了法定的公法介入情形外，原則上不應在其他情形下再適用政策。

(二)注重法律的穩定性

行為和期望具有復雜性和偶在性，復雜性意味著被迫選擇，偶在性則意味著遭遇失望的風險以及冒險的必然。為解決社會交往的雙重偶在性困境，必須通過現代法律對規范性預期進行擔保。因此，作為規范性預期擔保者的法律，其本身的穩定性對社會交往就具有十分重要的意義，若法律朝令夕改或者可以輕易被改變，那么社會預期就會頻繁發生變化，逐漸就會變得越來越不可信。

自20世紀90年代末一直到現在，我國都主要依靠政策來推動金融不良債權的處置工作。而且，隨著各方面改革的需要，金融不良債權處置政策還在被不斷賦予新的意義，突破法律的范圍也越來越廣。在2009年世界金融危機的背景下出臺的《紀要》，其內容幾乎無一保持了現行法律的規定，而且其適用范圍也隨著政策的需要而擴大。在同一個問題上如此反復不但將使法律的嚴肅性、權威性受到嚴重損害，極不利于引導公眾形成穩定預期，而且也不利于法律的貫徹執行。人們在為將來安排交易或制訂計劃時，就會無從確定昨天的法律是否還會成為明天的法律。為保障法律適用的穩定性，應使金融不良債權的處置回歸到由民事基本法調整的狀態。一是要做到法律術語含義的固定化和精確化。司法文件、司法裁判對法律術語和法律規范的理解應限于法律規定的范圍，不能偏離法律已經固定下來的含義，不能創設法律規定之外的制度，否則便屬于變相的立法而非法律的實施。同時，司法文件對法律適用問題的規定應使用規范語言，即“法言法語”，避免使用“國有資產”、“政策性金融資產”、“國家經濟政策”等含義不確定的表達。二是公正、中立地施行法律，不能基于現行法律對誰有利或有害的預判而事后更改法律，不能將政策目的強加于法律，甚至以犧牲法律的穩定性為代價來滿足政策目的。

(三)法院去行政化、嚴格履行裁判職責

法院與法院之間的區分形式不是按照等級秩序來確定的，不實行上令下達。法院的核心工作是生產司法決策，僅根據法律規則，運用合法或非法二元符碼對案件進行評價。如果法院之間有上下等級之分，下級法院根據上級法院的指令運作，一旦上級法院指示錯誤，這種錯誤的負外部性就會迅速外溢，從而擴散到整個裁判網絡。法院組織、決策行政化是金融不良債權處置政策司法回應過度的重要原因。未來要實現金融不良債權的法治化處置，必須實現法院的去行政化。具體要做到以下兩點。第一，嚴格執行我國《憲法》、《人民法院組織法》對上下級法院之間監督與被監督的關系的定位，這也是黨的十八屆三中全會對法院去行政化提出的要求。上級法院應通過法律規定的審級監督，即二審、提審、指令再審、案件移送等程序，規范性、程序性地對下級法院理解和適用法律的行為進行監督，抑制主動干預下級法院審判活動的沖動，做到依法監督。第二，理性對待司法指導性文件。司法指導性文件是除司法解釋以及司法行政管理、人事管理類文件之外的，涉及法律適用問題的規范性司法文件。不同于司法解釋，司法指導性文件不能在裁判文書中援引作為裁判依據，僅對各級人民法院的審判工作具有參考借鑒意義。因此，其內容中不宜出現強制性的規定，應避免使用“遵照執行”、“應當參照”等具有行政指令意味的表達方式。為確保司法指導性文件的嚴肅性，更重要的是合乎法律性，可由最高人民法院建立起程序化的工作機制來規范司法指導性文件的制定。各法院在參考借鑒司法指導性文件時，還應進行嚴格審查，不能不加分辨地全盤適用。

裁判乃法院的天職，案情不明或法律依據不足都不能成為法院拒絕裁判的理由。因為案情不明從邏輯上來講是不可能排除的，同時，法律系統應當有制度上的預防措施。從另一角度而言，“禁止拒絕裁判”原則也是由社會糾紛解決方式悠遠而深刻的演化過程決定的。隨著糾紛解決方式由早期社會的私力救濟逐步過渡到國家產生之后的公力救濟，現代國家普遍對私力救濟持否定態度，公力救濟便占據了權利救濟機制的中心地位。既然其他救濟方式的實施空間受到嚴重壓縮，那么公力救濟的實施就必須得到充分保障，以暢通的運行方式、盡可能完善的制度來確保糾紛能夠得到公正、及時的解決，這是國家壟斷公力救濟后對公民承擔的當然義務。正是基于此，司法在理論上被比喻為“維護社會公平正義的最后一道防線”。我國對于金融不良債權轉讓糾紛案件規定的一系列不予受理的情形，其理由既非事實不清、證據不足，也不是沒有明確的法律依據，而是為了配合金融體制改革、國有企業改革政策，為了盡快推進國有銀行、國有企業的市場化改革和順利上市。未來應嚴格遵循《民事訴訟法》的規定，廢止在《紀要》中增設的不予受理案件的情形，地方各級法院也應嚴格按照法律規定履行裁判職責。