民法典背景下如何做好不動產抵押物的轉移登記

文／葉必召 海南省不動產登記中心 海南?？?570203

1、對抵押權制度的理解

1.1 抵押物的內涵

抵押權的對象應是擔保物，并且是擔保物的價值，而不是物的實體。原《擔保法》第35條規定“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分”，揭示了抵押擔保的對象其實是物的價值，并且在價值范圍內不影響物的再次抵押。如果糾結于物的實體，則會陷入“一物二押”的泥潭，使物未能充分發揮它的價值?！睹穹ǖ洹返?08條及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度的解釋》）第52條中價值保全效力相關內容，表明了“抵押物價值”的重要意義。

《民法典》第390條規定“擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償”。表明抵押權仍可以在價值代位物上繼續存在，不因抵押物實體的毀損、滅失而滅失。抵押不動產轉移之后可以再次設立抵押權，如認為抵押的是物的實體，隨著物的流轉而流轉，就會造成“一個物的實體上設立多個抵押權而抵押人（有出讓人和受讓人）不一致；甲、乙、丙均用丙的不動產進行抵押登記，而甲并未獲得丙的同意便已設立抵押權”的亂象。不僅給債權人受償權益帶來風險，同時給不動產登記管理工作造成混亂。如是物的實體，則在物未完全產生前，不應該產生擔保物權，但根據不動產登記相關規定，正在建造的建筑物，可申請在建建筑物抵押。因此筆者認為，抵押物的內涵在于抵押物的價值，而非物的實體。

1.2 抵押權的追及力

《擔保制度的解釋》第43條可以看出，如當事人約定禁止或者限制轉讓抵押財產，但未將約定登記，抵押人違反約定轉讓抵押財產，合同有效，轉讓物權有效。若已將約定登記，則合同有效，但轉讓物權無效（但書條款除外）。由此可見特別約定經登記才具有對抗效力，但該效力僅表現為“主張轉讓不發生物權”，而非具有物上追及力可對善意取得人的財產直接行使抵押權。這明顯與2000年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（已廢止）第67條“抵押權人仍可以行使抵押權”之規定截然不同，因為原《擔保法》是以“同意才可轉讓為原則”，未經同意而轉讓顯然不符合法律規定，不能默認受讓人為善意取得人，《擔保制度的解釋》為適應《民法典》的調整，并沒有保留該條款，而根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>物權編的解釋（一）》第14條“受讓人受讓不動產或者動產時，不知道轉讓人無處分權，且無重大過失的，應當認定受讓人為善意”，即以“善意”為一般原則，以“非善意”為但書除外。

結合《民法典》第241條“所有權人有權在自己的不動產或者動產上設立用益物權和擔保物權。用益物權人、擔保物權人行使權利，不得損害所有權人的權益”。筆者認為抵押權人直接對善意取得人財產行使抵押權，顯然損害了善意取得人財產所有權的權益。物權的追及力，應當指所有人要求不法占有人返還其財產的請求權，針對的是不法占有人，參見各國做法均不能對善意取得人行使追及權，舉重以明輕，抵押權人更不能對善意取得人行使追及權。物權的追及力指對人關系說還是對物關系說尚無定論，我國通常采折中說，既考慮對物的關系也考慮人與人的關系，因此抵押權人是否具有對善意取得人財產的物上追及權不能一概而論。

2、對抵押不動產轉讓規定調整的理解

《民法典》第406條明確以自由轉讓為原則，另有約定為例外，強調了民事意思自治的精神，充分發揮了物的流通價值。同時為抵押權人的債權保護提出了實現路徑，更好的發揮抵押權的擔保作用。

2.1 如何審查“另有約定”

《民法典》第406條：當事人另有約定的，按照其約定。

根據《自然資源部關于做好不動產抵押權登記工作的通知》（以下簡稱《通知》），登記機構應當根據申請，在不動產登記簿（以下簡稱“登記簿”）中記載轉讓抵押不動產的約定情況，若有約定禁止或限制轉讓抵押不動產，抵押期間轉讓的不予直接辦理轉移登記，如需辦理則根據《通知》要求由受讓人、抵押人和抵押權人共同申請。若無約定則由受讓人、抵押人共同申請轉讓。值得注意的是，登記機構是根據抵押人、抵押權人的申請將約定情況記載于登記簿，而非實質審查主債權、抵押合同內容，也無需審查是否有另行訂立的“約定”。因此在設立抵押權時，登記機構可考慮將是否有約定情況納入詢問筆錄，實行告知承諾制，防止漏登、錯登或合同變更、另行訂立“約定”的情形。

在《通知》印發前，由于登記簿并未記載約定情況，故而對約定情況的審查帶來了一定的難度。根據《通知》要求，《民法典》實施前已經辦理抵押登記，不管是否有約定或登記簿是否有記載，都依據原《物權法》《擔保法》之規定，未經同意不予辦理轉移登記。雖沒有明確規定登記機構應當收取“同意轉讓的證明”，但法院可能會根據《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規定》第12條認為登記機構沒有盡到合理審慎之義務，在訴訟中面臨賠償等不利后果。因此筆者認為可以考慮讓受讓人、抵押人和抵押權人共同申請，或將是否知悉抵押情形、是否經抵押權人同意納入詢問筆錄，實行告知承諾制。

但在《民法典》實施后《通知》印發前辦理的抵押登記，登記簿也未記載約定情況，雖《擔保制度的解釋》第43條規定已說明了若約定情況未被登記，即使有約定情況，轉讓合同有效，轉讓物權有效。但這會導致抵押權人為維護自己利益、減少損害而提起訴訟，抵押權人請求抵押人承擔違約責任的同時，抵押人或受讓人可能對登記機構提起損失賠償的訴訟。在法律及國家有關規定沒有明確如何審查的情況下，為盡到合理審慎之義務，登記機構只能審查主債權合同、抵押合同的內容。在審查中若發現合同有相關約定情況的，即使登記簿中未記載也不予直接辦理轉移，可以參照前文考慮讓受讓人、抵押人和抵押權人共同申請，或將是否有約定情況、是否知悉抵押情形、是否經抵押權人同意納入詢問筆錄，實行告知承諾制。若未發現有約定情況的，則可以受理，并告知受讓人和抵押人可能涉及的風險，將是否有約定情況、是否知悉抵押情形納入詢問筆錄，實行告知承諾制。

2.2 如何通知抵押權人

《民法典》第406條：抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。

登記機構不是抵押權的當事人，按照純粹的登記角度，登記機構沒有通知的職責，結合原意應理解為“抵押人應當及時通知抵押權人”，屬于民事活動行為。那么登記機構在辦理抵押不動產轉移登記時，是否應該審查“抵押人通知抵押權人”的情況？是否規范以何種方式通知？并且應該于何時通知？與前文所述理由一致，為盡到合理審慎之義務，減少涉訴風險，登記機構可考慮在受理時實行告知承諾制，要求申請人提供承諾書，并自愿承擔風險和后果?？蓪⑹欠裢ㄖ盅簷嗳思{入詢問筆錄，但不實質審查已通知的證明材料，或要求受讓人、抵押人和抵押權人共同申請。至于以何種方式通知，由當事人自行約定。

2.3 如何保障抵押權

《民法典》第406條：抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。

有觀點認為，抵押權不受影響，即表示可以向受讓人繼續行使抵押權。該條所稱的財產包括“不動產”和“動產”，而《民法典》第404條明確“以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人”。顯然將“不受影響”理解成“向受讓人繼續行使抵押權”屬“擴大解釋”。根據前文所述，筆者認為抵押權人是否具有對善意取得人財產的物上追及權不能一概而論。通過與建設銀行、工商銀行有關工作人員溝通了解，銀行金融機構并不認可向受讓人行使抵押權來保障債權的實現，在實踐中可能會遭到善意取得人的抗辯。而受讓人更難以接受在未經合法手續的前提下，自己所有的財產會變成他人的抵押物。

那么如何保障抵押權的實現？從登記機構的角度分析，根據《民法典》第241條“所有權人有權在自己的不動產或者動產上設立用益物權和擔保物權”和第394條“前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產”，可以看出設立抵押權的不動產必須為抵押人所有。轉讓抵押的不動產之后，受讓人若想成為提供擔保的第三人，則應根據《民法典》第388條規定訂立《擔保合同》才能確立法律關系，抵押人應變更為受讓人才能確定抵押權。有觀點認為，抵押權人可向受讓人繼續主張抵押權，無需變更抵押人。但筆者認為這是在進入訴訟階段才可主張，屬于法律工具人思維。不動產登記的物權公示作用在于定分止爭，登記機構應該將這種糾紛在訴前化解，也就是在登記階段就應理清各方權利義務，同時也利于不動產登記工作的管理。從銀行金融機構角度分析，抵押權人在收到通知之后，可通過協商要求抵押人另行提供擔保物并申請注銷原抵押權，或協議價款提前清償，亦可由受讓人代替債務人清償債務從而滌除抵押權。如協商不成，可根據《民法典》第406條認為抵押財產轉讓可能損害抵押權，通過法院請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。根據前文所述，筆者認為抵押權的對象實質為抵押物的價值，因此可以主張對原抵押人擔保范圍內的價值代位物進行優先受償，而不是對轉讓后的抵押不動產折價或拍賣、變賣。

3、抵押不動產辦理轉讓的應對策略

通過對?？凇⑷齺啿粍赢a登記機構調查了解，銀行金融機構大多在債權合同、抵押合同中增加了“約定禁止或限制轉讓”條款，甚至有禁止或限制設立居住權、地役權、抵押權的條款，以保障抵押權的順利實現。銀行金融機構不斷設限的方式在一定程度上損害了所有權人應有的權利，也阻礙了抵押物價值的流通，與《民法典》有關規定調整的本意不符。如何均衡登記機構、銀行金融機構、社會公眾各方利益，為此建議如下：

3.1 抵押權人與抵押人約定實現抵押權

抵押權人和抵押人應約定好轉讓抵押財產后實現抵押權的方式?？杉s定抵押人另行提供擔保物，也可約定受讓人作為給付義務人，在接到抵押權人通知之后向抵押權人給付轉讓價款，由三方約定先將轉讓價款轉到抵押權人指定賬戶或允許凍結轉讓價款作為監管資金?；蚋鶕睹穹ǖ洹返?89條和第390條，約定將轉讓價款、其他價值代位物納入擔保范圍，使抵押權效力及于轉讓價款和其他價值代位物。在協商不成的情況下可主張在擔保范圍內優先受償，由抵押人負責返還轉讓價款或不當得利作為補償金。目前深圳、濟南、南京、蘇州、無錫等市推行二手房“帶押過戶”模式，該模式多限定買受人為貸款情形，需和特定的商業銀行對接合作。實質上是以商業銀行代替以往第三方墊資公司，最大特點是將買受人貸款前置，引入“監管賬戶”保障金融機構的資金安全，實現了二手房轉移登記、抵押注銷、抵押設立的合并辦理，在一定程度上降低了交易成本、環節，提供了便利，但本質上并未實現普適性抵押不動產的自由轉移。

3.2 建立登記機構與銀行金融機構合作機制

推進不動產登記與抵押貸款業務合作聯辦，學習浙江、山東等省市的先進做法，通過省級“總對總”協同聯辦機制，搭建業務協同平臺，實現不動產登記平臺與金融服務平臺的系統直連，以便快捷、準確、詳細記錄抵押擔保范圍、約定情況等抵押信息（如圖1）。在不動產抵押貸款與抵押登記數據共享基礎上，實現抵押不動產轉移登記與銀行的合作聯動，及時核對抵押權人同意轉讓的真實性，及時推送抵押不動產轉移登記申請和轉移登記結果的提醒。可參照海南省不動產登記機構與工商銀行海南省分行的做法，通過系統直連模式方便貸前查詢、貸后核查、業務聯辦和提起異議。

圖1 “不動產登記+金融服務”總對總對接模式圖

3.3 完善不動產登記相關制度

完善網上查詢制度，通過區塊鏈建立全生命周期的交易登記鏈條，方便受讓人等利害關系人通過網上自主查詢不動產的抵押查封狀態。完善抵押權登記事項相關規定，建議在自然資源部正在制訂的《不動產登記規程》中增加抵押人變化的抵押權變更登記情形，由原抵押人和變更后的抵押人共同申請，為登記機構提供登記依據。完善告知承諾制度，將實行告知承諾制列入《不動產登記規程》等相關規定，納入征信體系，明確告知承諾制的法律地位，并配套相關懲戒措施。同時根據《民法典》的調整修訂《不動產登記暫行條例》《不動產登記暫行條例實施細則》，以確保上下一致，避免涉及抵押登記和抵押不動產轉移登記相關規定因不統一帶來歧義。