鄉村振興背景下土地經營權融資擔保制度的困境與路徑

文/錢慧 高飛

黨的十九大報告提出實施鄉村振興戰略，要求堅持農業農村優先發展，堅持農民主體地位，堅持鄉村全面振興。此后，國家鄉村振興局的設立、《鄉村振興促進法》的通過等一系列行動彰顯出黨和國家堅定落實鄉村振興戰略的決心。土地經營權融資擔保在此背景下應運而生，旨在借用市場力量釋放農地活力，鼓勵土地流轉，實現農業現代化。而現有法律回避了關于土地經營權法律屬性的定位問題，導致土地經營權融資擔保的方式、權利構造、實施機制皆失去了基礎。本文欲在準確定位土地經營權法律屬性的基礎上，重新審視其融資擔保活動在法律與實踐中面臨的突出問題，探尋多層次的完善路徑，以期對土地經營權融資擔保制度的健全和鄉村振興戰略的推進有所助益。

一、土地經營權融資擔保的現實需求和制度基礎

（一）鄉村振興背景下農村融資的現實需求

鄉村振興戰略強調農業農村農民問題是國計民生的根本性問題，必須始終把解決好“三農”問題作為全黨工作的重中之重。農業的現代化生產、規模化經營、科學化管理對農業的資本供應提出了要求，需要厚實的資金基礎。然而當下的農業資金投入主要來源于國家，無法滿足農業發展的需求、阻礙農業現代化的步伐，因此還需更多依靠市場配置來拓寬資金的來源渠道。農村金融在農業發展中舉足輕重，為農業發展經營提供資金支持，而現下農村金融市場發展緩慢，成了農村經濟發展的制度短板。土地經營權融資擔保從當前的現實發展需要出發，以融資擔保新形式活躍農村金融市場，有利于平衡農業資金的供需矛盾、完善農村基本經營制度、解決農業融資難問題。

（二）土地經營權擔保融資的制度基礎

我國自古以來為農業大國，農地一直承載著經濟、政治和社會保障的特定功能。改革開放前，我國農村實行集體經濟，農地歸集體所有，然而社會經濟的迅速發展使得集體經濟的短板日益凸顯。改革開放后，家庭聯產承包責任制實現了土地所有權與承包經營權的分離，改變了農地的權屬結構，使農村經濟煥發生機。但是在此權利結構下農村土地流轉受限，無法促進農業的規模化生產，二元權利體系難以滿足農民對于充分實現土地經濟價值的現實需求，[1]因而農村土地又經歷了從“二權分離”到“三權分置”的制度嬗變。2014年中央1號文件對農村改革進行了全面部署，要求在維護農地集體所有的同時，促使承包權和經營權分離，以構建新型農業經營機制。自此，“落實集體所有權，穩定農戶承包權，放活土地經營權”這一基本方向不斷得到明確。

政策上的變革必然要求相關法律也隨之完善。《民法典》編訂之前的《物權法》曾將集體所有的土地使用權列為不得抵押的財產。舊《農村土地承包法》（下文稱《承包法》）也顯示農地不得抵押的態度傾向。然而隨著“三權分置”持續推進、土地改革日益深化，2019年頒布的新《承包法》為“土地經營權”單設一節，并于第四十七條首次確認土地經營權允許融資擔保。2021年頒布的《民法典》刪去了“耕地不能抵押”這一規定，并于物權編“土地承包經營權”一章中增設了土地經營權，在第三百四十二條規定了一定條件下可通過抵押流轉土地經營權。以法律形式確定土地經營權及其融資擔保，是土地改革的一項重大進步。

二、土地經營權融資擔保制度的困境檢視

隨著鄉村振興戰略和“三權分置”農村土地政策的不斷推進，我國的中央政策、法律制度和改革試點實踐都作出了及時響應，對土地經營權融資擔保給予了肯定，并為其提供體制保障。然而現有的法律規定都還比較籠統，下文將在理論研究和試點實踐的基礎上，分析概括農村土地經營權融資擔保所面臨的幾大困境。

（一）土地經營權的權利性質不明確

土地經營權的性質定位是實現其融資擔保的基礎，而現行法律皆對此予以回避，引發了學界討論聲不斷、爭議頻出。我國《民法典》明確規定土地承包經營權為用益物權，卻未明確分置出來的土地經營權應屬何種性質。新《承包法》亦如此，雖將土地經營權單設一節，卻回避了其性質歸屬問題。法律規定不明，致使學界主張各異，尚不統一。關于其權利性質主要有以下觀點：

第一，用益物權說。認為土地經營權是一種以使用、收益、占有農村土地為目的設立的次級用益物權。[2]理由在于：其一，土地承包經營權被明確定為用益物權，土地經營權與其在產生方式和法律保護力度上相似，在法律屬性上也應保持一致；其二，采取用益物權的法律定性是出于“三權分置”政策目標的考量，其更有利于農村土地流轉、發揮土地的交換價值和使用價值。

第二，債權說。認為土地經營權的本質是農地租賃關系，應歸為債權。理由在于：其一，土地經營權在承包經營合同的基礎上建立，實質發揮著原土地承包權的租賃功能[3]，土地經營權的流轉范圍和方式也符合債權特征。其二，從對比分析的角度[4]和“一物一權”的原則[5]出發，采用債權說可以有效避免同相關理論間的爭議。

第三，物權債權二元說。依據土地經營權的合同期限進行分類，將合同期限五年以上的土地經營權定性為用益物權，五年及以下的定性為債權。[6]其主要緊扣法條原文和合同內容對土地經營權展開定性，主張根據不同的合同需求為土地經營權融資擔保提供不同力度的保護，反對一刀切，使相關問題的處理更加靈活。

（二）土地經營權擔保方式不明確

我國《民法典》僅規定通過招標、拍賣、公開協商等方式承包的農村土地，取得權屬證書的，可以采抵押方式流轉土地經營權，但對以其他方式取得的土地經營權是否可以進行擔保未明確規定。新《承包法》對農村土地經營權能否進行融資擔保給予了法律上的肯定，然而對于應采取何種擔保方式的問題卻未予明確，引發學界分歧。

如前文所述，土地經營權的法律性質是后續融資活動確定擔保方式、實施機制的前提和基礎。而正因為法律上沒有明確土地經營權的法律屬性，學者們基于不同的性質認定，相應主張采取不同的擔保方式：堅持土地經營權應歸屬于用益物權的學者認為，應采用抵押方式來擔保；堅持債權說的學者主張采取質押的擔保方式；堅持物權債權二元說的，認為合同期限五年以上的土地經營權應采取抵押，合同期限五年及以下的采取質押方式擔保更為合適。[7]

另外，法律上的籠統規定造成了理論的模糊和實踐的難題。但也正是因為土地經營權來源的復雜性，導致法律難以明確界定其性質，繼而僅以“融資擔保”這一寬泛用詞來規定其擔保方式。“融資擔保”囊括了抵押、質押等多種擔保方式，法律試圖以概括性的概念來暫時緩解無法確定土地經營權究竟是采用抵押還是質押擔保方式的法律困境。但這種做法存在弊端，不符合“物權法定”的原則要求，籠統地以“擔保物權”這一上位物權種類來界別，缺乏具體性。[8]

（三）土地經營權登記制度不完善

土地經營權是否需要登記、登記的效力以及在其融資擔保活動中是否需要以登記作為擔保設立的要件等問題，是土地經營權融資擔保制度構造的重要內容，但我國現行法律對此問題的規定尚不統一。在土地經營權的成立是否需要登記的問題上，我國《民法典》第三百四十一條和新《承包法》第四十一條根據土地經營權期限的不同作出了不同的規定，對流轉期限五年以上的土地經營權采取登記對抗主義，五年以下的未作規定，導致實踐對未規定情形下的操作無法可依。對于土地經營權融資擔保，我國《民法典》沒有明確規定，新《承包法》第四十七條規定采取登記對抗主義。

另外，采用登記對抗主義可能會導致土地經營權融資擔保出現以下兩種風險：第一，如果在融資擔保時擔保權人未要求登記，而后土地經營權人又將其權利轉讓給善意第三人，此時的擔保物權無法產生對抗效力，擔保權人不得向第三人主張權利要求，擔保權無法實現。第二，“三權分置”會使土地經營權突破“熟人社會”的流通范圍，轉為市場性質的“陌生人交易”模式，權利主體不再限于本集體經濟組織成員，其交易的安全性和穩定性會遭受沖擊，原登記對抗模式的保護力度是否足夠存疑。

（四）擔保權實現困難

現實實踐中，土地經營權融資擔保難以廣泛推行的一個重要原因就是擔保權的實現面臨眾多困難，打擊了相關主體的融資擔保積極性。其困難主要源自以下幾個方面：

第一，傳統的擔保權實現方式受到限制。土地經營權具有特殊性，新《承包法》第三十八條表明土地經營權的主體具有限定性，要求土地經營權人需具備農業經營能力或資質。現階段土地經營權融資擔保主要發生在土地經營權人與銀行金融機構之間，若以折價、拍賣、變賣等傳統方式實現擔保權，金融機構就成了新的土地經營權人，而金融機構并非專業的農業生產經營機構，往往不具備相應的能力或資質來接管農地以成為適格的土地經營權人。另外，在承包權人與經營權人合一的情況下，兩項權利未分離，土地經營權上設立的擔保物權若以傳統擔保方式實現，會導致承包人失去作為土地承包經營權人的身份屬性。

第二，缺乏專業的土地經營權價值評估機制。土地經營權價值的影響因素復雜多樣，包含了自然環境和金融市場中的眾多方面，目前還未形成統一、科學的價值評估標準，進而易造成金融機構融資積極性低、土地經營權人因土地價值被低估而遭受權益侵害等現象。同時，缺乏專業的土地經營權評估機構和人才隊伍，缺乏專業主體操作，導致土地經營權擔保實現困難。

第三，缺乏土地經營權轉讓市場。土地經營權不同于一般的交易標的，作為一項不動產權利，其所背負的鄉村振興戰略目標、政策和法律目標，都表明其需要一個更具專業性的轉讓市場平臺。然而現階段尚缺乏這樣一個市場平臺。當前土地經營權轉讓市場化程度低，主要局限于“熟人”之間；缺乏統一指導，轉讓市場的構建較為混亂，缺乏規范性；專業的市場信息發布平臺還未建立，信息傳遞困境迭出。這些都嚴重削弱了土地經營權的流轉活力，致使擔保權實現困難。

三、土地經營權融資擔保制度的完善路徑

（一）確立土地經營權用益物權的性質

通過梳理對比學者們關于土地經營權性質的各種主張，可以發現每個觀點都有正當的論據支持。但相較而言，債權說混淆了土地租賃權與土地經營權的概念，對充分激活農地價值造成阻礙；二元說擾亂了當下民法中關于權利理論的基本邏輯，一項權利不可能兼具物權、債權兩種屬性，違背“物債兩分”原則，還易造成立法與司法的混亂。[9]所以，筆者更加贊同用益物權說。

第一，土地經營權是由土地承包經營權衍生而來，法律性質上一脈相承。“三權分置”權利結構下，土地承包經營權人可在保留其承包人身份的同時，僅對外單獨轉讓經營權。土地承包經營權已被明確定性為用益物權，因而從中分離出來并加以轉讓的土地經營權應當與之保持一致性。

第二，土地經營權采用益物權性質有利于契合“三權分置”的政策，形成科學合理的農地權利結構。為解決“兩權分離”之下農地權利結構抑制土地流轉、制約農村經濟發展等問題，我國深化農地改革，推出“三權分置”的土地政策，構建新型農地權利結構，實現土地所有權、承包權、經營權有機統一，激發農地活力。

第三，物權性的土地經營權有助于實現土地價值，推動農村經濟發展，促進鄉村振興。物權有更強的排他性、支配性、優先性，也更具保護性，因而采取物權屬性有助于形成穩定安全的土地流轉市場，使土地經營權流轉更加規范安全，減少融資風險、激發融資熱情、盤活土地價值，從而助力鄉村振興戰略的穩步推進。

（二）明確土地經營權采取抵押擔保方式

土地經營權的性質決定了其融資擔保時應采用的方式。上文中筆者贊同用益物權性質說，相應地認為應采取抵押的擔保方式。除去性質這一因素之外，主張采用抵押擔保方式還有以下原因：

第一，《民法典》第三百九十五條規定法律法規未禁止抵押的財產可以抵押，第四百四十條指出法律法規明確表示可以出質的財產權利方可出質。而目前法律制度未將土地經營權列入禁止抵押范疇，卻也未規定其可以出質。如此看來，土地經營權可以抵押，但不能質押。

第二，土地經營權是不動產權利，而不動產權利之上不可設置權利質權。現行民法體系是將不動產權利納入抵押范疇，動產權利歸入質押范疇，所以法律上沒有以質押作為不動產權利擔保方式的規定。不動產權利之所以不宜進行質押，是因為質押需要轉移占有，權利質押還需以登記為要件，而權利質押一般是債權、股權、知識產權等權利，鮮有不動產之上的權利，不動產權利質押不契合質權的定限物權性質[10]，因而不宜采用質押方式。

第三，法律已作出偏向“抵押”的政策選擇，試點實踐的成效也是對“抵押”方式的認可。如《民法典》第三百四十二條規定，以其他方式承包農地，經登記取得權屬證書的，可依法采用抵押方式流轉土地經營權，還有第四百十八條提到“以集體所有土地的使用權依法抵押”，可見不少條文都明確使用了“抵押”字眼，表明了立法的已有態度。同時，中央頒行的土地經營權融資擔保試點文件基本皆規定采取抵押擔保方式，地方上也紛紛開展抵押試點，積極探索農地發展新模式，為融資擔保制度提供了經驗參考，所取得的成效證明了抵押方式的正確性、有效性。

（三）健全土地經營權的登記制度

對于土地經營權融資擔保的設立，現行立法規范不統一，立法態度偏向于采取登記對抗主義。然而筆者深覺遵循登記生效主義更為適宜。

第一，在現行的民法體系中，登記是不動產權利抵押的生效要件，土地經營權作為一項不動產權利，也應采取登記生效主義，以此維護物權體系立法的系統協調性。

第二，全國范圍內的土地經營權確權頒證工作已基本完成[11]，這為日后規范土地經營權流轉做好了前提準備，也為構建與發展土地經營權登記系統和有關制度打下了基石。

第三，采取登記生效主義，有利于明晰土地經營權權屬狀態，保障流轉安全。“三權分置”政策旨在釋放農地活力、盤活土地價值，為此，土地經營權被賦予了更多的市場性功能。與承包經營權不同，土地經營權可以為本集體經濟組織成員以外的人員獲得，其享有無需具備特殊身份，也不負擔生活保障功能。隨著城鄉發展一體化，農民進城務工的機會增多，收入來源日趨多樣化，農地不再作為他們收入來源基本保障。土地經營權本質上已是一種市場化的財產性權利，這就決定了土地經營權的流轉必須脫離原來的“熟人社會”，擴展到“陌生人社會”。而這樣的轉變必然會對傳統的交易方式造成挑戰，需要強化對土地流轉安全的維護。登記對抗模式下出現糾紛時，難以充分保護融資擔保雙方主體的利益，因此采取登記生效主義更為合理。

（四）完善擔保權實現制度

土地經營權融資擔保存在擔保權實現難的困境，對此，需對既有問題探索解決路徑，完善擔保權實現制度，以充分釋放農地活力。

第一，完善擔保權實現方式。筆者認為，采取的擔保權實現方式應依據土地經營權取得方式的不同而有所改變。首先，對于以流轉方式獲取的土地經營權，其擔保權的實現可采取拍賣、變賣方式，但不可以折價。因為土地經營權本質上是市場性財產權，拍賣、變賣完全可以適用，還能進一步促進其市場流轉。但在目前的實踐和制度設計中，僅認可資產豐厚、融資能力強的金融機構作為土地經營權的抵押權人，而折價的擔保權實現方式會導致權屬變更，使得土地經營權歸金融機構所有，然其并無農地生產經營的資格與能力。其次，對于農村集體經濟組織成員自身所承包土地上的土地經營權，應創新實現方式。承包人的土地經營權若以傳統方式實現擔保權，會使承包人喪失土地承包經營權，破壞農地歸屬的穩定性、違背“三權分置”的政策目標。因而可創新采用強制管理方式。強制管理是指執行機關對于被執行的不動產委托管理人實施管理，以其所得收益清償債權的制度。[12]僅在土地上附加由管理人實施管理的限制，既保留了承包人對土地承包經營權的享有，又確保了擔保債務的成功清償。

第二，健全價值評估體系。首先，做好農村土地狀況的調查分析和分層定級工作，是正確、合理評估土地價值的前提條件。中央需盡快向各地分配土地狀況的調查任務，依據不同的土壤狀況、農地設施、灌溉條件等對全國范圍的土地進行分層定級，為后續價值評估做好準備。其次，建設專業化的價值評估主體。引入第三方價值評估機構，以保證其在評估中保持中立、保障土地經營權人與擔保權人的利益均衡；培養專業化的價值評估人才隊伍，政府可加大補貼力度，吸納更多人才投身農地價值評估和農業發展，并對相關人員組織定期性專業培訓。最后，制定科學統一的評估標準。中央有關部門需綜合權衡各種影響因素，制定科學合理的評估標準，為評估工作提供指導，避免出現不合理壓低土地經營權價值，侵犯農民權益的亂象。

第三，建立農地流轉交易平臺和場所。其一，政府應構建并完善土地經營權抵押登記平臺，在增強信息權威性、真實性的同時，便利融資擔保主體查看咨詢，提高融資擔保的安全度和透明度。另外，由政府主導構建農村土地經營權交易場所，在提供政策咨詢、公布信息的同時，規范交易秩序、化解交易糾紛。其二，在當下互聯網高速發展的大數據時代，暢通農地流轉交易信息渠道，探索構建網上交易平臺，將亟待流轉的土地經營權資源進行網上展出，有意向者可于此平臺查看咨詢，交易雙方線上談價，如此可減少時空限制、便利流轉。

結語

鄉村振興戰略要求促進農業農村發展，“三權分置”政策旨在放活土地經營權，《民法典》與新《承包法》的立法調整突破了對土地經營權融資擔保的原有限制，農村土地改革日益深化，農村經濟持續發展。然而現階段欲通過推廣土地經營權融資擔保促進農村金融興盛，還需克服諸多挑戰，需從法律設置、理論界定與實踐探索等方面尋求多元化的完善途徑。首先，應明確土地經營權的用益物權性質，以化解當前法律回避土地經營權性質歸屬的困境。其次，依理論邏輯和試點經驗分析，應采取抵押這一擔保方式，以消除土地經營權擔保方式不明確的現存問題。再次，應采取登記生效主義來加強對土地經營權交易安全的保護，明晰權屬狀態，促進農村金融的發展。最后，為解決擔保權實現困難問題，應分情況采用傳統擔保權實現方式，并創新適用強制管理方式，健全土地經營權價值評估體系，建立農地流轉交易平臺場所。土地經營權融資擔保需在發展過程中不斷解決新問題、探索新路徑，以最終促進該制度行穩致遠，推動農業經濟持續發展，早日實現鄉村全面振興。