上市公司股權(quán)代持效力的認(rèn)定理念

李天宇

(中央民族大學(xué)法學(xué)院，北京 100081)

全國法院民商事審判工作會議指出，民商事審判工作要樹立正確的審判理念，注意辯證理解并準(zhǔn)確把握契約自由、公序良俗等民商事審判基本原則；注意樹立邏輯和價值相一致思維、同案同判思維，通過檢索類案、參考指導(dǎo)案例等方式統(tǒng)一裁判尺度，有效防止濫用自由裁量權(quán)；注意處理好民商事審判與行政監(jiān)管的關(guān)系，通過穿透式審判思維，查明當(dāng)事人的真實意思，探求真實法律關(guān)系。

“三個注意”理念是從司法審判視角進行的縱向探討，即對于民商事案件：第一，裁判者應(yīng)當(dāng)正確理解適用監(jiān)管思維，在尊重商事自由的前提下核查案件事實；第二，裁判者應(yīng)該合理地進行司法介入，明確審查的重點要素，在尊重事實的前提下維持審判的穩(wěn)定統(tǒng)一；第三，裁判者更應(yīng)深刻理解社會公共利益，對案件事實進行充分說理，謹(jǐn)慎行使自由裁量權(quán)。對此，文章將從三個方面對上述理念橫向開展討論，結(jié)合各類股權(quán)代持實務(wù)案例，探討司法裁判在認(rèn)定上市公司股權(quán)代持效力時該理念所應(yīng)包含的具體考量內(nèi)容，闡述正確適用《九民紀(jì)要》第31條中審判邏輯的重要意義，以求在實務(wù)中形成處理該問題的穩(wěn)定性。

1 正確適用審查思維，合理進行信息披露

1.1 “穿透式”理念的界定

“穿透式”理念源于近年來金融市場監(jiān)管領(lǐng)域盛行的“穿透式”監(jiān)管概念，2018年頒布的《保險公司股權(quán)管理辦法》明確提出了“穿透式”監(jiān)管，并確立了“實質(zhì)重于形式”的監(jiān)管審查原則。該理念由于帶有較強的“公法意識”且經(jīng)常被適用于司法審判之中而遭到批駁，多數(shù)觀點認(rèn)為這種理念侵犯了私法領(lǐng)域的規(guī)范。文章認(rèn)為裁判者應(yīng)該意識到該理念中的“穿透”僅是一種“客觀”性質(zhì)的穿透，就所論股權(quán)代持而言，因為上市公司股東的股權(quán)架構(gòu)為兩層以上，故應(yīng)層層穿透至“最終持有人”，以核查是否存在股份代持或禁止持股主體持股的事實，進而對其代持效力作出判斷。

“最終持有人”的范圍究竟為何，一直沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。常見做法是將最終控股主體或自然人作為最終持有人，“穿透”目的是找出真實出資人，即股權(quán)代持中的實際出資人，但這種審查如若不對其界限加以規(guī)制勢必會侵犯私權(quán)。隨著證券市場的改革發(fā)展，相應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)也在不斷優(yōu)化，例如深圳證券交易所便指出：“應(yīng)按照企業(yè)實際情況合理確定穿透核查的范圍，審慎履行核查義務(wù)，并應(yīng)把握好重要性原則，對于持股較少、不涉及違法違規(guī)‘造富’等情形的可不穿透審查”。

1.2 信息披露的范圍

模糊不清的事物總使人厭惡。股權(quán)代持，以及關(guān)系中那位隱藏自己身份的實際出資人，都給人一種不清楚、不真實的感覺，“選擇代持肯定有什么不可告人的目的”，這似乎成了人們的共識。對于資本市場中具有公眾性的上市公司的股權(quán)代持，情況則更加尷尬，就像文章所述諸多監(jiān)管規(guī)則的設(shè)立目的，以及諸多案件裁判的理由那樣，仿佛只要存在代持即是不透明、不干凈之行為，就會損害社會的公共利益。為此，無論是立法者還是監(jiān)管人，都始終在建立、完善信息披露制度，以“對沖”代持行為可能產(chǎn)生的不利影響。

1.2.1 適用自愿披露制度

信息披露制度對于某些上市公司股權(quán)代持中的實際出資人來說有著明顯的矛盾。如因身份不適合登記為股東而選擇代持，或者僅是想保護隱私，其與名義股東確立代持關(guān)系并自愿“隱名”的動機便是不愿對外公布自己身份，但是嚴(yán)格的信息披露制度使得他們的目的不可能達(dá)成。而對于這些“善意”的實際出資人，怎樣才能在既有的監(jiān)管披露制度范圍內(nèi)設(shè)立一種“中立”制度來保護其合法的權(quán)利設(shè)置亦很重要。對此，文章認(rèn)為可以引用強制披露與自愿披露規(guī)則來進行制度層面的區(qū)分。《證券法》第80條中列舉了應(yīng)當(dāng)強制披露的公司信息范圍，與之相對的自愿性披露也得到了法律的肯定。而且近期頒布的《北京證券交易所股票上市規(guī)則(試行)》中亦提及了自愿披露原則，并將很快予以適用。結(jié)合國內(nèi)外相關(guān)理論，基于正當(dāng)股權(quán)代持成因的“善意”實際出資人，其代持關(guān)系的披露可以適用“投資者關(guān)系”一類納入自愿披露規(guī)則之中。

1.2.2 監(jiān)管披露事項應(yīng)符合“重大性”標(biāo)準(zhǔn)

披露的信息過多不僅會增加上市公司的披露負(fù)擔(dān)，而且市場上過多的信息也會增加投資者識別決策的壓力。另外，在“穿透式”監(jiān)管方式下所進行的信息披露往往采用“抽絲剝繭”的審查方式，該過程中還會消耗較多的社會資源。因此，只有符合“重大性”要求的信息才應(yīng)受到監(jiān)管規(guī)制，投資者因重大信息披露瑕疵所受損失才應(yīng)得到救濟。

那么何為“重大性且應(yīng)當(dāng)披露”？首先，證監(jiān)會采用的是“投資決策標(biāo)準(zhǔn)”，要求凡是對投資者作出投資決策有重大影響的信息均應(yīng)在招股說明書中披露，即會對投資者的投資決策產(chǎn)生影響的信息滿足“重大性”標(biāo)準(zhǔn)。其次，若披露信息時發(fā)生重大遺漏、不正當(dāng)披露信息等證券市場虛假陳述行為，其重大事件應(yīng)當(dāng)結(jié)合《證券法》第59至62條及第72條的內(nèi)容進行認(rèn)定。最后，就上市公司股權(quán)代持而言，持有公司5%以上股份的股東或者實際控制人持有股份的情況發(fā)生較大變化則屬于重大事件。

1.2.3 北京證券交易所新規(guī)的意義

第一，從監(jiān)管的角度看，強調(diào)公司自治和市場約束有助于減少違規(guī)股權(quán)代持，實現(xiàn)監(jiān)管目的。一方面，差異化的信息披露制度使得公司可以制定更加具體的股權(quán)代持、股權(quán)激勵章程，充分發(fā)揮“第一責(zé)任人”職責(zé)，對持有不同目的、份額代持的行為進行區(qū)分規(guī)范，從內(nèi)部減少違法違規(guī)代持出現(xiàn)的可能性，有效幫助監(jiān)管部門實現(xiàn)監(jiān)管目的；另一方面，發(fā)揮市場主體自覺性還可以有效減輕監(jiān)管部門和司法部門實施“穿透式”審查的壓力，更加清楚、詳細(xì)地公司記錄亦有助于裁判者審查股權(quán)代持相關(guān)事實，正確行使自由裁量權(quán)，從而更加合理地認(rèn)定其效力。

第二，從代持雙方的角度看，更加細(xì)化的信息披露解釋規(guī)則有助于其合理謹(jǐn)慎地對自己的代持行為和目的進行規(guī)范，不僅可以給想通過代持得到非法私利的當(dāng)事人以警示，而且能保護擁有合理代持目的當(dāng)事人的合法權(quán)益。

總之，新公布的《上市規(guī)則》賦予了市場和商事主體更多的權(quán)利，體現(xiàn)了對商事自由的尊重，是“穿透式”審查理念的進步。

2 明確審查要素，統(tǒng)一裁判尺度

上市公司的公眾性使其成為一種既包含私人利益，又包含社會利益的復(fù)雜結(jié)構(gòu)，由于各方主體立場不同，故存在多元化的利益訴求。正是基于此種所涉關(guān)系的復(fù)雜性，無論是公司內(nèi)部的治理還是外部投資者的決策，都應(yīng)該同時考慮到公司內(nèi)外兩部分可能受到的影響。對此，在尊重市場主體意思自治、堅持公司治理為前提的基礎(chǔ)上，當(dāng)出現(xiàn)主體行為對外部公益產(chǎn)生不良影響或代持雙方無法有效解決糾紛時，司法才能以法律法規(guī)、行政規(guī)章等公器作為實施介入該糾紛手段，輔助相關(guān)利益方實現(xiàn)利益平衡。

作為“非專業(yè)人士”的司法裁判者，在事后總想以一種上帝視角審視全局，對“專業(yè)性”較強的商事糾紛采取決定性的處理，這難免會出現(xiàn)爭議和差錯，更何況目前上市公司股權(quán)代持問題仍身陷無法統(tǒng)一裁判思路的困境。因此，司法若要使用“穿透式”審查介入復(fù)雜的股權(quán)代持關(guān)系并取得滿意效果，除了把握介入的時間前提，更要明確審查的目標(biāo)，即影響股權(quán)代持效力的相關(guān)要素。這有助于統(tǒng)一裁判方式，避免因同案不同判造成的不良影響。

2.1 近期司法審判中出現(xiàn)反復(fù)現(xiàn)象

最高人民法院審理的“楊金國、林金坤股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”以及上海市金融法院審理的“杉浦立身、龔茵股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”作為具有指導(dǎo)性意義的案件，對近年來股權(quán)代持相關(guān)案件的審理裁判有著重要影響。例如，近期北京市一中院審理的“薛迪與周鑫婷股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”，其認(rèn)定涉案股權(quán)代持無效的裁判理由與前述最高人民法院所審案件的結(jié)論驚人的一致。但是，筆者通過查詢近期案例，發(fā)現(xiàn)在基本事實相似的情況下，出現(xiàn)了諸多法院認(rèn)定股權(quán)代持有效的情形，例如北京市高院審理的“汪延與李巧玲委托合同糾紛再審案”，甚至最高人民法院本身也出現(xiàn)類案不同判的現(xiàn)象。譬如，在“方正公司、深圳意匯通公司股票權(quán)利確認(rèn)糾紛案”判決書中，被最高院否定作為認(rèn)定代持協(xié)議無效依據(jù)的監(jiān)管規(guī)范，同樣是監(jiān)管機關(guān)基于“維護證券市場秩序，保護投資者的合法權(quán)益”的目的而制定，這與前文所述針對上市公司股權(quán)代持的規(guī)范具有目的上的一致性。最高院卻沒有遵循“前輩做法”認(rèn)定協(xié)議無效，而是結(jié)合審理中了解到的其他股東對代持關(guān)系的知曉、認(rèn)可情況后，認(rèn)為代持關(guān)系對公司存在約束力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可實際投資人股東地位，綜合考慮歷史沿革及公司經(jīng)營現(xiàn)狀，能夠認(rèn)可代持行為的效力。

2.2 主客觀因素

在股權(quán)代持法律關(guān)系中，代持雙方尤其是行為的一般發(fā)起者“實際出資人”的作用和想法至關(guān)重要，因此司法對股權(quán)代持糾紛的審查介入理應(yīng)由此展開。本節(jié)中筆者將結(jié)合案例，從代持關(guān)系當(dāng)事人的主客觀角度出發(fā)，具體闡述影響認(rèn)定上市公司股權(quán)代持效力的裁判要素。

2.2.1 股權(quán)代持法律關(guān)系的成立是前提條件

根據(jù)《民法典》中關(guān)于合同生效的規(guī)定可知，合同生效的條件是合同已經(jīng)成立，股權(quán)代持作為商事法律行為理應(yīng)符合這一上位法律規(guī)范，因此判斷代持關(guān)系是否成立是認(rèn)定其效力的前提。

股權(quán)代持問題產(chǎn)生的本身便具有多樣性和復(fù)雜性，這直接導(dǎo)致了股權(quán)代持法律關(guān)系成立時的形式往往很不規(guī)范。有觀點認(rèn)為部分股權(quán)代持因不符合“應(yīng)采取書面形式”則無法成立，且實踐中股權(quán)代持可能因無書面協(xié)議，違反了信托法相關(guān)規(guī)定，故不能認(rèn)定為信托關(guān)系。對此，文章認(rèn)為基于商事行為的復(fù)雜多樣性，要求股權(quán)代持協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合要式合同的條件確為不妥。與其他大多數(shù)商事法律關(guān)系的成立不同，代持關(guān)系中的當(dāng)事人常常僅基于一個想法或事實，甚至主觀上沒有特別具體的意思表示形式，便在客觀上形成了代持關(guān)系，若在此時嚴(yán)格要求當(dāng)事人必須具有要式法律行為才能成立股權(quán)代持法律關(guān)系，未免過于苛刻，亦不符合現(xiàn)實。所以，裁判者還應(yīng)佐以其他重要事實和證據(jù)來認(rèn)定股權(quán)是否已被代持。

2.2.2 主觀因素

當(dāng)事人主觀上的代持目的與代持合法性、有效性問題緊密相連，這必然會引起裁判者的注意，且現(xiàn)實中代持目的也是影響法官自由心證的重要原因。具體而言當(dāng)事人通常基于以下主觀考量進行代持。

(1)為享受特定政策優(yōu)待。例如，在正新農(nóng)村小額貸款公司的上市過程中，因政府的政策支持，公司取得了揚州市金融辦出具的情況說明，市金融辦表示對股權(quán)代持問題不再追究，同時還取得了江蘇省金融辦出具的監(jiān)管意見書，且省金融辦也表示對前述問題不再追究，并支持公司新三板掛牌上市。司法實踐中，對于在新三板市場中存在的股權(quán)代持一般不否認(rèn)其效力，例如在“陳大明、陳素芬合同糾紛案”及“莊競美、張群合同糾紛案”中，法院都以股權(quán)代持協(xié)議不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定為由承認(rèn)其效力。

(2)為規(guī)避身份限制。在此重點考慮當(dāng)事人身份為國家工作人員時的情況。對此，相關(guān)裁判結(jié)論差距較大，文章結(jié)合典型案例的裁判理由，認(rèn)為不應(yīng)僅從身份角度認(rèn)定代持無效，而應(yīng)具體分析其代持行為是否會造成不良影響。

首先，以廣東新視野信息科技公司為例，其現(xiàn)任法定代表人李航原為國有企業(yè)中高層管理人員，彼時根據(jù)相關(guān)規(guī)定，未經(jīng)任職單位同意不得從事營利性經(jīng)營活動，為方便持股，李航以鄭良斌的名義對新視野有限出資。因為李航在國有企業(yè)任職期間，新視野公司未實際開展任何經(jīng)營活動，并未產(chǎn)生任何不良影響，故應(yīng)認(rèn)定其代持行為有效。其次，雖然《公務(wù)員法》第59條規(guī)定公務(wù)員不得違反有關(guān)規(guī)定從事或者參與營利性活動，但并未否定公務(wù)員取得股權(quán)的資格，在未損害社會公共利益的情形下，該種代持關(guān)系并無無效的理由。司法的介入不應(yīng)輕易突破民事責(zé)任和行政責(zé)任的邊界。暫且不考慮上述裁判作出時尚無《九民紀(jì)要》相關(guān)規(guī)定，即使根據(jù)《九民紀(jì)要》第31條的規(guī)定，案件所涉內(nèi)容也并不符合該條中所列述的“金融安全、市場秩序、國家宏觀政策”這種足以損害社會公共利益，并可基于此認(rèn)定合同無效的管理型禁止性規(guī)范。同時，最后《公務(wù)員法》第31條中還規(guī)定：“人民法院在認(rèn)定規(guī)章是否涉及公序良俗時，要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧社會影響等方面進行慎重考量，并在裁判文書中進行充分說理”，故裁判者若有證據(jù)可以證明涉案公務(wù)人員的代持行為對本單位及不特定多數(shù)人造成了有損廉潔的負(fù)面影響，則可以適用上述規(guī)定認(rèn)定其股權(quán)代持無效。

(3)為規(guī)避股東人數(shù)限制。譬如啟迪設(shè)計集團股份有限公司，其前身蘇州設(shè)計研究院有限公司共有154名職工擬出資成為公司股東，該人數(shù)超過了當(dāng)時《公司法》對有限責(zé)任公司的股東最多50人的規(guī)定，故申請成立由張林華等124名擬持有股權(quán)的職工組成的職工持股會代持股份。對此，由于相關(guān)法律對公司股東人數(shù)有明確限制，且證監(jiān)會因職工持股會未登記而不具備“法人主體”資格的原因，拒絕核準(zhǔn)在股東結(jié)構(gòu)中含有職工持股會的上市公司的有關(guān)申請，故應(yīng)認(rèn)定為無效。

(4)為隱匿財產(chǎn)，逃避債務(wù)、糾紛或法院強制執(zhí)行。該類代持具有明顯的法律規(guī)避性，違反法律強制性規(guī)范且確會對其他主體的合法利益造成不利影響，故應(yīng)認(rèn)定為無效。

(5)為保護私人隱私。對待該類代持應(yīng)采取尊重當(dāng)事人的商事自由權(quán)利，因其一般不會對社會公共利益產(chǎn)生損害，且可適用自愿披露規(guī)則進行信息披露，故應(yīng)承認(rèn)其法律效力。

(6)對目標(biāo)公司是否屬于上市公司的認(rèn)定。識別當(dāng)事人是否知曉目標(biāo)公司屬于上市公司應(yīng)采取“主觀說”。以“孫博真、花王國際建設(shè)集團有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”為例，文章認(rèn)為不能完全依據(jù)客觀時間因素認(rèn)定是否屬于上市公司股權(quán)代持，而應(yīng)該依據(jù)當(dāng)事人主觀因素進行判定。

2.2.3 客觀因素

(1)目標(biāo)公司的主體性質(zhì)。目標(biāo)公司即實際出資人所代持股權(quán)的公司。首先，對于部分特殊目標(biāo)公司主體，因有諸多法律行政法規(guī)對此有明確規(guī)定嚴(yán)禁對其股權(quán)進行代持，故應(yīng)認(rèn)定為無效。例如在最高人民法院審理的“天策公司與偉杰公司股權(quán)信托糾紛案”中，便適用關(guān)于保險公司的監(jiān)管規(guī)范對代持保險公司股權(quán)的行為予以了否定。此外，對于同作為特殊市場主體的商業(yè)銀行、證券公司、證券投資基金，以及私募基金公司，亦不可代持其股權(quán)。其次，對于除上述具有特殊性質(zhì)外的上市主體，若在違反相關(guān)規(guī)范的同時損害了社會公共利益，則也應(yīng)認(rèn)定為無效。

(2)存在競業(yè)禁止、關(guān)聯(lián)交易等情形。該類股權(quán)代持行為因明顯違反《公司法》的相關(guān)規(guī)定，若損害公司合法利益，則應(yīng)對其代持行為持否定態(tài)度。

(3)代持階段。當(dāng)事人是否具有主觀惡意、知曉內(nèi)幕消息，在司法中很難衡量和認(rèn)定，且公司股權(quán)代持具有時間持續(xù)并一直流動的特點，很難區(qū)分上市前與擬上市階段的時間節(jié)點，這些都影響著上市前與上市后股權(quán)代持的基本價值判斷，因而應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)制而不必分階段認(rèn)定。

2.3 股權(quán)代持的性質(zhì)

基于以下兩個原因，文章仍將對股權(quán)代持的性質(zhì)進行闡述。

原因一：首先，在法律關(guān)系層面上，與民法典對委托合同規(guī)定的兩層法律關(guān)系不同，股權(quán)代持涉及三層法律關(guān)系。若理解為委托關(guān)系，則合同關(guān)系就應(yīng)發(fā)生在名義股東與債權(quán)人之間，但事實上卻是公司與債權(quán)人發(fā)生合同關(guān)系。其次，相較于委托關(guān)系，信托關(guān)系能較好地解釋以“股權(quán)”這一財產(chǎn)權(quán)為設(shè)立基礎(chǔ)的股權(quán)代持法律關(guān)系。另外，設(shè)立完善的信托股權(quán)代持制度具有優(yōu)勢，信托賦予了當(dāng)事人雙方更多的“信義義務(wù)”，能夠更好地保障代持雙方的合法權(quán)益，從而減少代持糾紛，繼而增強裁判者對股權(quán)代持的認(rèn)可度，避免司法中盲目適用“損害社會公共利益”而認(rèn)定代持無效。

原因二：我國早已建立較為完備的信托法律制度。2001年頒布實施的《信托法》作為民商事法律中的特別法規(guī)范至今適用度不高，繼續(xù)偏向于適用作為一般法規(guī)范中的委托代理制度來解釋股權(quán)代持性質(zhì)，而對特別法規(guī)范中的信托制度置若罔聞甚至加以批判不免有失偏頗。適用信托理論解釋股權(quán)代持可以彌補過泛的民法思維對公司治理的干預(yù)、對商事組織法的破壞。

從字義淺薄角度亦能看出，相較于“把事情托付給別人代為實行”的委托代理，強調(diào)“信任”含義的信托更能體現(xiàn)實際中股權(quán)代持成立時當(dāng)事人之間的真實態(tài)度和表現(xiàn)。現(xiàn)實案例中多數(shù)當(dāng)事人亦選擇信托方式，或直接使用“信托”二字為雙方的代持協(xié)議命名。例如在“天策公司與偉杰公司股權(quán)信托糾紛案”中，雙方簽訂了《信托持股協(xié)議》，約定由受托人偉杰公司通過信托方式，代委托人天策公司持有股份。

2.4 制定詳細(xì)合理的股權(quán)代持協(xié)議

雖然前文已闡述了現(xiàn)階段不適宜嚴(yán)格要求當(dāng)事人具備股權(quán)代持協(xié)議的觀點，但不可否認(rèn)的是，合理的代持協(xié)議對于裁判者認(rèn)定代持事實、判斷效力，以及弱化風(fēng)險都有積極作用。從解決股權(quán)代持當(dāng)事人糾紛的角度看，既然有合理辦法來防范代持風(fēng)險并維護雙方合法權(quán)益，則裁判者便無堅持否定其效力的必要。另外，從代持風(fēng)險與裁判關(guān)系的邏輯角度看，既然現(xiàn)今裁判具有的不確定性也是代持雙方面臨的一種重要風(fēng)險，那么基于合理避險措施所帶來的裁判上的穩(wěn)定性能夠有效減少這類來自司法方面的風(fēng)險。筆者認(rèn)為詳細(xì)合理的代持協(xié)議應(yīng)具備以下內(nèi)容：第一，股權(quán)代持協(xié)議應(yīng)當(dāng)明確雙方的權(quán)利義務(wù)，權(quán)利行使方式。例如約定實際出資人享有所投資股權(quán)的收益權(quán)，以及對名義股東參與公司事務(wù)的知情權(quán)；第二，股權(quán)代持協(xié)議應(yīng)當(dāng)明確名義股東的違約行為及其違約責(zé)任，通過提高名義股東的違約成本，約束名義股東的行為，防止其“假戲真做”，忘記代持義務(wù)；第三，雙方可在代持協(xié)議中根據(jù)事實加入?yún)f(xié)議解除權(quán)行使條件，以及實際出資人可在名義股東惡意處分股權(quán)損害其利益時單方面行使的撤銷權(quán)，保障實際出資人的權(quán)利救濟。

3 準(zhǔn)確理解“社會公共利益”，慎用自由裁量權(quán)

通過查閱實務(wù)案例，筆者發(fā)現(xiàn)多數(shù)認(rèn)定股權(quán)代持效力的裁判都援引了《九民紀(jì)要》第31條中的審判思路，并結(jié)合《民法典》第153條第2款關(guān)于合同效力認(rèn)定的內(nèi)容。但是，多數(shù)裁判往往忽略或者簡化了《九民紀(jì)要》中最關(guān)鍵的審判理念，即裁判者在認(rèn)定代持行為損害公序良俗時應(yīng)綜合判斷、慎重考量、充分說理。多數(shù)裁判在認(rèn)定代持無效的說理時僅采用以下表述：“若上市公司真實股東都存在不清晰，其他對于上市公司系列信息披露要求、關(guān)聯(lián)交易審查、高管人員任職回避等監(jiān)管舉措必然落空，必然損害廣大非特定投資者的合法權(quán)益，損害金融安全與社會穩(wěn)定，損害社會公共利益”，其中未詳述到底是否出現(xiàn)損害合法權(quán)益的事實，僅是一種基于行政監(jiān)管法規(guī)而做出的預(yù)先設(shè)定，即“因為違反了監(jiān)管法規(guī)，所以就會危害社會公共利益”，這在邏輯上存在瑕疵。

所以應(yīng)意識到，裁判者面對的不是模板化的結(jié)論，而是多樣化的事實。當(dāng)司法介入復(fù)雜的糾紛時，不僅要準(zhǔn)確理解裁判理由所涉概念，把握適用法律規(guī)范的位階，還要結(jié)合市場經(jīng)濟規(guī)律，對裁判邏輯予以充分展現(xiàn)，以體現(xiàn)《九民紀(jì)要》的適用精神。

3.1 正確認(rèn)識行政監(jiān)管規(guī)章的法律位階

《九民紀(jì)要》第31條首次在準(zhǔn)司法解釋層面“賦予”了內(nèi)容涉及金融安全的部門規(guī)章具有近似效力性強制性法律法規(guī)的效力位階，這是對“天策公司與偉杰公司股權(quán)信托糾紛案”審判思路的肯定，并在監(jiān)管規(guī)章與公序良俗之間建立直接聯(lián)系。

《民法典》第153條第1款規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。傳統(tǒng)“二分法”理論將強制性規(guī)定區(qū)分為“效力型規(guī)定”與“管理型規(guī)定”，而相關(guān)司法解釋明確了用于否定合同效力的內(nèi)容屬于效力型規(guī)定。就股權(quán)代持的監(jiān)管規(guī)則而言，首先，根據(jù)王利明教授的觀點，雖然尚無法律法規(guī)規(guī)定上市公司股權(quán)代持的效力，但是因為部分上市公司的股權(quán)代持違反監(jiān)管規(guī)定，且若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，這亦屬效力型規(guī)定。其次，《九民紀(jì)要》第31條也對該理論做出了肯定，并且實踐中認(rèn)定代持無效的案件也多以此進行說理。因此，雖然相關(guān)監(jiān)管規(guī)定不屬于典型的、可以作為認(rèn)定合同效力的效力型規(guī)定，而屬于管理型規(guī)定，但無論是理論還是實踐，已賦予其與近似效力型強制性法律法規(guī)相同的法律位階。

不過仍應(yīng)該認(rèn)識到，賦予效力位階并不等于取得位階，若此時出現(xiàn)裁判者都依據(jù)行政監(jiān)管規(guī)章認(rèn)定合同無效，則規(guī)章制定者的目的業(yè)已達(dá)成，恐怕立法者無須再將適用的監(jiān)管規(guī)則上升為國家法律，而這也違反了法律位階的規(guī)范價值。

3.2 構(gòu)建與“社會公共利益”間的邏輯

法院裁判說理的重點應(yīng)是股權(quán)代持協(xié)議是否違背公序良俗，應(yīng)以損害社會公共利益為論證切入點，因為只有違反規(guī)章、監(jiān)管政策的同時損害公益，才符合《九民紀(jì)要》賦予其效力型規(guī)定位階的意義，人民法院才能依據(jù)“違反公序良俗條款”認(rèn)定代持協(xié)議無效。反之，即便某違反了規(guī)章，但若該規(guī)章未涉及社會公共利益，或者代持協(xié)議未達(dá)到損害社會公共利益的標(biāo)準(zhǔn)，都無法認(rèn)定其無效。

3.2.1 對因果關(guān)系進行充分說理

近期最高人民法院發(fā)布的170號指導(dǎo)案例：“饒國禮訴某物資供應(yīng)站等房屋租賃合同糾紛案”便詳細(xì)闡述了范圍行政規(guī)章的合同如何影響社會公共利益。雖然此案屬于民事糾紛，但其與商事糾紛同屬私法領(lǐng)域，故該案裁判對股權(quán)代持糾紛具有借鑒意義。裁判明確了當(dāng)事人簽訂的房屋租賃合同雖違反行政規(guī)章，但由于涉案房屋已經(jīng)鑒定為危房必須拆除，約定將該房屋出租用于經(jīng)營可能容易造成重大安全事故進而危及不特定公眾人身及財產(chǎn)安全的商務(wù)酒店，明顯損害了社會公共利益、違背了公序良俗，故應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定租賃合同無效。

本案裁判的邏輯規(guī)范，對違反行政規(guī)章與損害社會公共利益之間的因果關(guān)系進行了充分闡述，符合《民法典》第153條第2款規(guī)定及《九民紀(jì)要》的審判理念，有利于規(guī)范建筑物租賃市場秩序，減少危險房屋進入租賃市場，避免人身及財產(chǎn)損害事故的發(fā)生。

3.2.2 考慮持股比例

持股比例屬于客觀因素的一種，但因為該要素能對目標(biāo)公司等市場主體產(chǎn)生明顯影響，且在諸多實務(wù)案例的裁判中法院都直接引用此理由對代持效力進行說理，故筆者將其置于本節(jié)闡述。現(xiàn)實中，并不是所有的股東都能對公司治理產(chǎn)生影響，因此在司法審查時應(yīng)考慮名義股東代持的股份數(shù)量是否會對公眾投資者產(chǎn)生影響。對于持股比例的數(shù)值，首先根據(jù)相關(guān)法律，文章認(rèn)為持股5%以下的小股東對公司治理影響微弱，難以對上市公司、公眾投資者產(chǎn)生影響，尚不足以引起裁判者適用前述《九民紀(jì)要》審判思維來認(rèn)定其代持效力。其次現(xiàn)實案例中也出現(xiàn)了依據(jù)“持股比例是否能對社會公共利益產(chǎn)生影響”對股權(quán)代持效力做出裁判。

3.2.3 界定“社會公共利益”的要點

就上市公司股權(quán)代持而言，對于認(rèn)定社會公共利益應(yīng)當(dāng)遵循以下兩個要點。

第一，社會主體的人數(shù)是具有廣泛性的群體。“廣泛性”正如上述案例中法院所述：“危及不特定公眾人身安全”。而對于主體人數(shù)是否構(gòu)成“廣泛”，則要看具體案例中被代持股份所在目標(biāo)公司涉及的關(guān)聯(lián)人數(shù)，包括債權(quán)人、其他股東和二級市場投資者。

第二，社會主體的財產(chǎn)是具有合法性的收益。回歸諸多監(jiān)管規(guī)章的本質(zhì)，即為了保護市場投資者的合法權(quán)益不受代持風(fēng)險的侵害，代持不利影響所作用的客體應(yīng)當(dāng)是市場主體本應(yīng)基于己方投資行為所合法合理取得的投資收益。至于受損的收益數(shù)額，則應(yīng)該綜合考量目標(biāo)公司的主體性質(zhì)、業(yè)務(wù)范圍及經(jīng)營狀況。

至于有觀點提及在界定社會公共利益或者說證券市場的公序良俗時還應(yīng)考慮所謂商業(yè)道德。文章認(rèn)為在各種經(jīng)濟要素快速進化發(fā)展的今天，商事法律行為及關(guān)系愈加多元化、專業(yè)化，讓裁判者在認(rèn)定股權(quán)代持效力時加入如此復(fù)雜不定的考量因素實為不妥。

4 結(jié)論

上市公司中的股權(quán)代持作為一種投資方式，體現(xiàn)了公司主體內(nèi)部所有權(quán)與控制權(quán)分離的發(fā)展趨勢，其存在具有合理性。司法審判對于其效力的認(rèn)定應(yīng)保持謹(jǐn)慎，引入自愿披露規(guī)則細(xì)化信息披露的范圍，通過“穿透式”審查方法查詢影響代持效力的主客觀因素。正確理解股權(quán)代持的信托法律性質(zhì)并形成完善的股權(quán)代持協(xié)議，不僅能減少代持風(fēng)險，更有助于裁判者審查代持事實。受制于法律、行政規(guī)章在立法程序上的復(fù)雜性，以及金融商事行為的專業(yè)性和多樣性，《九民紀(jì)要》第31條的目的是在法律無法及時規(guī)制的情況下賦予金融領(lǐng)域行政監(jiān)管規(guī)章以認(rèn)定合同效力的法律位階權(quán)利。對于紀(jì)要中的審判邏輯應(yīng)有準(zhǔn)確的理解，即認(rèn)定股權(quán)代持無效的落腳點是“損害社會公共利益”，應(yīng)結(jié)合持股比例以及對主客觀要素的審查情況，建立起連接代持行為、監(jiān)管規(guī)章與公共利益之間的邏輯通道，從而對股權(quán)代持的效力進行充分說理。