未成年人涉毒犯罪的政策權衡與刑罰適用

陳 偉

未成年人涉毒犯罪既是突出的社會問題，也是刑事司法層面值得關注的規范適用問題。如何防范未成年人不陷入毒品犯罪的泥淖之中，需要我們結合毒品犯罪的生成機理進行綜合施策，這是一個長期且牽涉諸多方面共同推進的體系治理工程。與此同時，在未成年行為人實施涉毒犯罪之后，如何對其進行刑罰適用也是不可忽視的重要問題，這不僅牽涉未成年人特殊主體的刑罰規范理解與認定，而且與刑罰目的及其價值實現關系重大。從司法實踐的運行情形來看，對未成年人涉毒犯罪的刑罰適用存在諸多尚未解決的現實問題，值得我們對此予以關注并釋清其中的困惑。

一、未成年人涉毒犯罪刑罰適用的政策權衡

毒品犯罪從嚴懲治的刑事政策是宏觀整體層面的要求，這一政策內涵的落實需要從不同層面進行具體評判。從未成年人主體層面來說，要與該類主體特定的刑事政策結合之后進行綜合權衡，即在對毒品犯罪的從嚴與對未成年人犯罪的從寬之間進行抉擇。這里面蘊含三個層面的意思：首先，未成年人毒品犯罪的刑罰適用需要注重歸責的該當性，在已然構成毒品犯罪的前提下審視處罰的合理性與均衡性；其次，未成年人毒品犯罪的適用需要考慮未成年人特殊刑事政策，并在具體的刑罰適用時從未成年人利益視角予以重點關注；最后，未成年人毒品犯罪的刑罰適用不能無視毒品犯罪的從嚴治理，不僅在利用或者教唆未成年人毒品犯罪的情形中，這一從嚴態勢并未發生根本性變化，而且在未成年人應當承擔毒品犯罪的刑罰配置時，不能單純因為未成年人的主體特殊而一律享受制度層面的特殊待遇。

二、未成年人毒品再犯的刑罰適用爭議與辨識

（一）體系解釋視域下的未成年人不適用毒品再犯

從根本上來說，未成年人在現行《刑法》第三百五十六條中沒有規定，并不能直接得出未成年人就必然適用這一條文。牽涉未成年人是否能夠適用毒品再犯的從重處罰，仍然需要結合條文背后的法理原則及其關聯性條文進行分析闡釋。從現行的法律規定上來看，未成年人不構成累犯已經被立法所明確規定下來，這一立法規定的核心理由在于未成年人教育為主的刑事政策要求，以及對未成年人再社會化的目的追求。堅持這一前提，則未成年人毒品再犯的適用理由具有高度一致性，即未成年人不構成累犯的理由與未成年人不適用毒品再犯的理由是完全重疊的，我們不能在否定累犯適用的前提下，同時又對毒品再犯的刑罰適用另立新標；否則，在《刑法》總則確立未成年人累犯的總體要求的前提下，分則的毒品犯罪適用時又采用完全不同的立場，這不僅會導致《刑法》前后之間不一致的邏輯混亂，而且也將出現《刑法》分則無視總則的最大弊端。

（二）未成年人涉毒犯罪不應作再犯與累犯的區別對待

當然，毒品再犯符合條件的可以構成累犯，如果不符合《刑法》總則累犯的法定條件，則要么構成《刑法》第三百五十六條的毒品再犯，要么構成普通意義上的再犯。在此情形下，存在累犯與再犯“區別論”的觀點，即認為毒品再犯如果符合累犯規范要件的，則排除未成年人適用，反之則不排除適用。從表面上來看，這里作了一定程度上的界分，較好對接了《刑法》總則累犯與毒品再犯之間的規定，兼顧了刑法體系性的要求，而且為未成年人不致從重處罰提供了實踐空間。但是筆者認為，盡管“區別論”在分析視角與結論層面有了一定程度的進步，沒有無視刑法體系的存在而單一分割條文，但是背后的分析過程與理由仍然欠充分。

從本質上說，如果未成年人涉毒犯罪符合累犯條件的，當然應當優先根據累犯的法定條件予以評判，而不應該按照毒品再犯予以認定。由于《刑法》第六十五條已經規定未成年人不構成累犯，因此在未成年人前后毒品犯罪符合累犯成立條件的前提下，直接排除未成年人主體的累犯適用也就等于排除了未成年人毒品再犯的適用。針對此點來說，由于《刑法》修訂之后存在未成年人不構成累犯的明文規定，因而并不存在太多的爭議。爭議在于，雖然毒品累犯不適用于未成年人的結論可以根據《刑法》規定明確得出，但是符合累犯條件的毒品再犯則無排斥適用的道理，原因在于，《刑法》總則只是排除未成年人的累犯適用而非排除非累犯前提下的毒品再犯的適用。

雖然這一分析結論表面上具有一定的合理性，但是在實質層面卻經不起推敲，理由主要有兩方面。一方面，區別論中存在體系解釋未能貫徹到底的現實弊端。從《刑法》第三百五十六條的規定來看，并沒有進行累犯與再犯的差異性劃分，我們以《刑法》總則規定未成年人不適用累犯而把毒品累犯從《刑法》第三百五十六條中排斥出去，同時，保留未成年人再犯需要適用該條款。在此情形下，未成年人毒品再犯的現有條款適用沒有把體系解釋貫徹到底，這一區別對待的實質意義未能得到充分彰顯。另一方面，未成年人不適用累犯的理由同樣適用于未成年人不適用再犯。累犯與再犯的共性在于行為人重復多次犯罪的事實，只是前者具有規范性條件的限制，而后者僅具有形式上的犯罪重復性事實。具體到未成年人不適用累犯的現有規定，重點在于未成年人健康成長的社會化考慮，落腳于此，如果認定未成年人構成毒品再犯，同樣會悖反未成年人不適用累犯的現有規定。

（三）未成年人涉毒犯罪不適用前科的酌定從重情節

由于毒品犯罪整體從嚴的刑事政策要求，在排除未成年人不構成毒品再犯的前提下，似乎對未成年人毒品前科犯罪作為后罪量刑的酌定情節能夠一定程度地兼顧兩方，即在未成年人從寬與毒品犯罪從嚴之間進行寬嚴相濟，否則就有過于寬縱未成年人犯罪的實質嫌疑。不難看出，這一理由實質上認為不適用毒品再犯的法定從重已經體現了對未成年犯罪人的優待，在此基礎上適用酌定從嚴能夠較好體現毒品犯罪治理的政策需求。但是，這一邏輯分析進路仍然不能得到支持，因為量刑規范化是由實質理由支撐的刑罰適用，不是寬嚴兼顧的“各打五十大板”。我們不能因為未成年人毒品再犯的法定從重情節不適用，從而退回到酌定從重情節的必然適用。從根本上來說，在法定從重情節不適用的情形下，必須要有酌定從重情節應當適用的理由，否則也不能因為前者不適用而自然得出后者應當適用的結論。

在未成年人毒品累犯與毒品再犯的法定情節均不適用的前提下，再以未成年人毒品犯罪的前科而酌定從嚴，實質上仍然欠缺刑法規范上的理由支撐。原因在于，雖然未成年人的毒品前科僅僅只是被作為酌定情節，相對于法定情節來說具有一定程度的弱化效果，但是就適用層面來說，即使是酌定情節也同樣說明這一情節對量刑結論的得出具有重要意義。量刑情節之所以能夠對刑罰裁量發揮效力，前提在于該情節能夠被規范識別并評價到量刑活動中去，呈現的正是該情節之于具體的犯罪人的規范意義與價值。如果未成年人毒品前科要作為酌定情節予以適用，就要認可該情節之于未成年人刑罰適用的意義，并把這一情節落實到具體個案的刑罰裁量中去。但是，在未成年人累犯與毒品再犯的法定情節均不適用的前提下，實則已經否定了未成年人毒品前科之于刑罰適用的法定意義，即規范立場上并不認可未成年人前科之于后期刑罰適用的規范效果。在此前提下，既然法定立場已經否定刑罰評價的實質意義，通過酌定適用來繞開法律規定進行刑罰從嚴適用，這不僅會導致法定情節與酌定情節之間的嚴重沖突，而且還會違背“舉重以明輕”的規范解釋原則。

（四）未成年人犯罪記錄封存對毒品犯罪的刑罰影響

基于《刑事訴訟法》與《刑法》之間的關系，由于確實在刑事程序法中規定了犯罪記錄封存制度，因而作為實體法的《刑法》不能對此置若罔聞（實際上《刑法》第一百條第二款也規定了被判處五年有期徒刑以下的未成年犯罪人的免除前科報告義務）。比如，現有的認罪認罰從寬制度規定于《刑事訴訟法》之中，盡管這一“從寬處罰”明顯具有實體法的特性，但是立法時側重于程序層面的考慮而把它定位于程序法規之中，對此，刑事實體法不能否定其效力，而是要積極回應并認可《刑事訴訟法》的現有規定，這同樣是自覺遵循刑事一體化的理念體現。但是，即使整體審視《刑事訴訟法》與《刑法》的現有規定，我們仍然需要完整地理解犯罪記錄封存制度，而不是片面性地斷章取義。從《刑事訴訟法》第二百八十六條規定的內容來看，除了規定對未成年人的犯罪記錄封存的一般性制度，還規定了法律效果與“但書”情形，即“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外”。從中可見，未成年人犯罪記錄封存并不具有普適性法律效力，如果司法機關辦案需要或者有關單位根據國家規定需要查詢，仍然屬于除外情形，即通過法律渠道同樣可以查詢到未成年人的犯罪記錄。

綜上所述，未成年人犯罪記錄封存制度具有理論層面的根基所在，即為了更好地使未成年犯罪人社會化，不致犯罪前科而影響他們重新回歸社會。但是，落實到犯罪記錄封存制度之后，這一制度具有它特定的條件限制與適用范圍。因而，我們單純根據該制度來判定未成年人是否適用毒品再犯，只能基于制度設計而進行局部性的個案適用，在不對接該制度的價值根基的情況下而進行深入查明，很難獲得實質性且內外融通的理論支撐。從根本上來說，如果未成年人不適用毒品再犯制度，根本不是因為犯罪記錄封存制度帶來的現實障礙，而是在這一制度之下的保障未成年人權益理念的核心基底，只有秉持這一思路才能在排除未成年人毒品再犯制度的適用中予以前后貫通。

三、未成年人毒品犯罪刑罰適用的情節認定

未成年人犯罪的刑罰適用具有它的特殊性，原因在于，未成年人既是犯罪構成的主體要件，也是影響量刑情節的重要因素。從這個層面來說，未成年人既是定罪因素，也是量刑因素。在此，暫且不論定罪因素與量刑因素之間的交叉纏繞問題，而是引發我們思考這一特殊因素存在前提下的刑罰適用問題，尤其是《刑法》對毒品犯罪規定了不同法定刑幅度的前提下，由于未成年人這一特定要素夾雜其中，由此引發的刑罰適用問題自然有進一步探討之必要。

（一）未成年人涉毒犯罪不能排除“情節嚴重”的理解

筆者認為，未成年人針對多人或者多次實施毒品犯罪符合“情節嚴重”，法定刑升格的從重處罰并不與毒品再犯的不適用具有矛盾性。毒品再犯不適用未成年人是基于未成年人累犯除外規定之下的規范價值考量，但是并不是說所有牽涉未成年人的毒品犯罪均不適用從重處罰的情形。比如，在未成年人參與的有組織犯罪中，未成年人作為首要分子認定情形之下當然也要承擔集團所犯的全部罪行，這里體現出來的從重處罰并不因其是未成年人而得以免除。直白地說，從犯罪情節來看，如果未成年人參與有組織的國際販毒活動，存在這一情節明確符合《刑法》第三百四十七條第二款第六項的情形，此時適用最重法定刑檔次自然沒有問題。又如，根據《刑法》第三百四十七條第六款的規定“利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，從重處罰”，在未成年人主體實施上述規定的情形下，并不因為主體的特殊性而否定該條款的適用。

因此，排斥未成年人的毒品再犯并不等于排除未成年人毒品犯罪中的一切從重處罰規定，這是兩個不同層面的問題，不能混同并等而視之。對未成年人的“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策并不是否定未成年人該當的罪刑責任，也不是否定未成年人構成犯罪前提下的具體量刑情節的適用。既然所有的犯罪及其犯罪行為人都要承擔刑罰，而刑罰裁量是若干法定或者酌定情節綜合考量之下的規范評價，那么顯然沒有理由認為未成年人的毒品犯罪不包括其他從重型的法定或者酌定情節。

（二）未成年人涉毒犯罪中因主體特殊性降格法定刑的理解

在2000年6月發布的《最高人民法院關于審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》的具體規定中，明確規定了“走私、販賣、運輸、制造鴉片一百四十克以上不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不滿十克或者其他數量相當毒品的”，屬于《刑法》第三百四十七條第四款規定的“情節嚴重”。該解釋條款的邏輯思路在于，即使沒有達到上一檔次法定刑所要求的毒品數量，但是已經達到立法規定的百分之七十的程度，同樣可以認定為“情節嚴重”而適用基礎法定刑之外的升檔法定刑。從整體上來說，盡管這一解釋路徑能夠對應毒品犯罪從嚴懲治的刑事政策要求，但是這一解釋方法與結論顯然不能為刑事法治所認同。

原因在于，在刑事立法中不僅明確規定了走私、販賣、運輸、制造鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克的處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，而且還規定了超過上述數額的處七年以上有期徒刑的規定，此時如果單純基于從嚴刑事政策的需要而另行通過司法解釋予以升檔適用刑罰，則明顯會帶來以下問題。其一，對走私、販賣、運輸、制造鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克的行為，給究竟是處三年以下有期徒刑還是三年以上七年以下有期徒刑帶來適用混亂。因為根據立法規定原本適用的是基礎法定刑，但是根據上述2000年的司法解釋卻應適用三年以上七年以下有期徒刑的升檔法定刑，導致司法解釋與立法規定之間的嚴重沖突。其二，通過解釋升檔處罰的內容明顯違背罪刑法定原則。數量作為情節的表現形態本身是清晰的，這是數量之于其他情節適用所具有的明確性特征所在。但是，上述解釋無視立法的明確規定，把情節與數量直接進行混同處理，導致司法解釋內容與罪刑法定原則之間的嚴重不協調。其三，導致其他檔次的法定刑適用不明確。遵照上述司法解釋的這一路徑，則在走私、販賣、運輸、制造鴉片二百克不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克處七年以下有期徒刑時，也可以據此變更數量而升檔法定刑適用，但是相關司法解釋明顯又沒有如此規定，實際上這也說明這一變通處理方式的不周延性與不合理性。

具體到未成年人毒品犯罪，在進行刑罰適用的法定刑選擇時，由于未成年人具有主體層面的政策寬宥性，因而會提出能否以“未成年人”的主體特殊性排除“情節嚴重”適用的問題。對此，答案應是否定的。原因在于，盡管未成年人具有區別于成年人的特殊性，但是刑罰層面的從寬適用仍然是有限度的，不可能毫無節制地突破《刑法》規定而寬縱未成年人，這不僅對未成年人實施的普通犯罪是如此，而且對其實施的毒品犯罪更應如此。最為關鍵的是，如果以未成年人主體的特殊性不適用從重情節而減檔法定刑處理，實際上是把未成年人主體這一從寬情節直接作為“應當減刑”情節予以對待，從而改變了《刑法》總則第十七條第四款“應當從輕或者減輕處罰”的法律規定，導致在未成年人毒品犯罪適用時違反總則規定的明顯錯誤。因而，正確的做法應當是先根據情節嚴重與否選擇對應的法定刑幅度，如果符合情節嚴重情形的應選擇適用該檔法定刑，并在該檔法定刑之內結合未成年犯罪人的主體情節，依照從輕或者減輕處罰的規定得出宣告刑。盡管此時司法人員如果選擇“減輕處罰”而降檔法定刑處理，并在最終的處罰結果上與排除“情節嚴重”而直接選擇基礎法定刑沒有太大的差異，但是中間的分析過程明顯不同，因而我們不能因為裁量結果上“大致相同”而認為彼此毫無二致，更不能據此認為前述以未成年人主體而排除“情節嚴重”的適用就是客觀公正的。

（三）未成年人涉毒犯罪中數量與情節綜合的刑罰適用

在未成年人毒品犯罪的刑罰適用中，因前述條款帶來的刑罰適用問題是，未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品的數量在該基礎法定刑的幅度內，但是由于具有多次行為，因而按照解釋把“多次”行為評價為“情節嚴重”，這樣一來，對未成年人毒品犯罪究竟是適用基礎法定刑還是加重法定刑就成為爭議問題。比如，未成年人多次走私甲基丙苯胺的毒品數量不滿十克，如果僅從數量上來看，應適用三年以下有期徒刑的刑罰，而從多次情節來看，則要適用三年以上七年以下有期徒刑的刑罰。對此，筆者認為，應當根據“情節嚴重”對未成年人適用三年以上七年以下有期徒刑，而不能適用基礎法定刑。畢竟，在未成年人的行為已經實施完畢并且符合較重法定刑的情形下，我們不可能對此置之不理。

值得注意的是，此處的“多次”包含的是兩次或者兩次以上，它與通常意義上的“多次”為三次及其以上存在差異，這也從側面說明這里的“多次”僅具有形式意義。反過來說，在現行《刑法》第三百四十七條第七款中去掉“多次”并不影響任何意義表達及其適用，這也更能說明根據該條款的現有立法規定，“多次”的立法表述實質上并不具有罪刑評價功能，與“情節嚴重”中根據多次配置的法定刑升格并不具有同一內涵。而且，《刑法》第三百四十七條第七款中的多次犯罪累計計算數量，并沒有給犯罪行為人帶來額外的罪刑負擔，反而在相當程度上減輕了刑事責任的承擔，因為在全面評價行為人實施的所有毒品犯罪的情形下，如果不進行毒品數量的累計計算，則要對同種犯罪（包括選擇性罪名）進行數罪并罰，此時的刑罰懲罰往往比現有的立法規定更重。因而，即使根據該條款對未經處理的多次毒品犯罪的數量累計計算，不僅與“情節嚴重”中的多次行為具有不同的內涵要求，并不違反學理上的“重復評價原則”，而且根據多次行為認定“情節嚴重”并從重處罰，完全符合《刑法》評價的周全性與罪責刑相適應原則。