我國獨立董事的制度悖論、缺陷與解決途徑
——對“康美藥業(yè)案”引發(fā)的獨立董事辭職潮的思考

郭富青

一、問題的提出

2021年是我國引進獨立董事制度20周年，“康美藥業(yè)案”暴露出我國獨立董事制度依然脆弱，并存在著嚴重的機制問題。如果沒有人愿意擔任獨立董事，尤其是如果獨立董事對符合任職條件的人毫無吸引力，那么，獨立董事制度勢必難以為繼。如何吸引和留住獨立董事人才？獨立董事人才資源如何培養(yǎng)、供給、依法保護、合理配置和有效使用，以及實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的良性循環(huán)？如何充分發(fā)揮法律對獨立董事的預設功能，降低公司內(nèi)部人代理成本，優(yōu)化公司治理，促進上市公司合規(guī)經(jīng)營，減少和避免虛假陳述的發(fā)生，充分保護公眾投資者的合法權益？諸如此類的問題，值得我們深刻地檢討和反思。我們應全面、客觀看待上市公司獨立董事制度，找到切實可行的克服獨立董事制度內(nèi)在缺陷的方案，進一步明晰其權責邊界，加強履職保障、完善責任機制，以促進獨立董事制度和證券市場的健康發(fā)展。

二、獨立董事理論的局限性與制度悖論揭示

調(diào)整人們行為的法律規(guī)范，通常都是以某種理論假設為出發(fā)點來建構規(guī)則體系的，獨立董事制度也不例外。因此，探討獨立董事的理論假設及其特征，對明確獨立董事制度設計的理論依據(jù)十分重要，不僅有利于深層次地認識其存在的意義和缺陷，而且更重要的是，能切中要害地找到可行的完善之策。

（一）獨立董事理論假設的局限性

（二）獨立董事的制度悖論

由于獨立董事人性假設的多面性和復雜性，造成以此為依據(jù)的制度安排和運行過程中存在一些難以避免的悖論，影響獨立董事職能的有效發(fā)揮。

1.獨立董事角色定位的悖論。目前在相關規(guī)范及學者的學術主張中，獨立董事至少充當著三種角色：監(jiān)督者、決策參與者和咨詢專家。顯然，在同一時空，針對同一事項，這三種角色無法集于一人之身，否則，獨立董事就會成為自相矛盾和沖突的“怪物”，也會因各種角色之間的排異反應而缺乏生命力。就監(jiān)督者角色而論，獨立董事作為外部董事、兼職董事，其只能依賴于執(zhí)行董事和經(jīng)營管理層提供的信息才能了解公司的業(yè)務和運作情況，因此，獨立董事與執(zhí)行董事和其他經(jīng)營管理者之間存在著極大的信息不對稱。寄托于信息的獲取者監(jiān)督信息的提供者，外部、兼職人士監(jiān)督內(nèi)部、專職人員的職務行為，這是有違常理的幻想，是獨立董事不堪承受的重負。在A 股上市公司現(xiàn)實治理結構中，獨立董事往往處于弱勢地位。讓弱者監(jiān)督強者不可能產(chǎn)生預設的監(jiān)督效果，只可能是要么監(jiān)督無效，要么放棄監(jiān)督。對于股權高度集中的上市公司，獨立董事大多數(shù)選擇的是后者，常常是唯董事長馬首是瞻。尤其是，在上市公司大股東、執(zhí)行董事或總經(jīng)理指示上市公司的財務人員進行財務造假，并經(jīng)外部審計事務所出具無保留的審計意見的情形下，試圖讓獨立董事發(fā)現(xiàn)或質(zhì)疑公司信息披露報告存在著財務方面的虛假陳述，無論是獨立董事掌握的信息還是就其能力而言，都是不可能的。即便是具有財務專業(yè)背景的獨立董事，也只能是在對財務信息存在虛假披露風險的評估上具有相對優(yōu)勢，但是也不可能發(fā)現(xiàn)并證實存在財務造假的事實。

三、權責失衡的制度缺陷制約獨立董事職能的發(fā)揮

（一）獨立董事與執(zhí)行董事權責失衡

（二）獨立董事與執(zhí)行董事、高管收益與風險承擔失衡

（三）權責失衡使獨立董事無法有效地發(fā)揮作用

四、獨立董事機制的重建與職能優(yōu)化的對策

2022年1月5日，中國證監(jiān)會公布《上市公司獨立董事規(guī)則》（證監(jiān)會公告〔2022〕14號）并自公布之日起施行。由于該規(guī)則的主要目的是對現(xiàn)有而分散的獨立董事規(guī)范，進行統(tǒng)一編排、整合，形成統(tǒng)一的規(guī)范體系，因而該規(guī)則起草的原則是“搭好體系框架，避免內(nèi)容大改”，旨在減少規(guī)則數(shù)量、解決規(guī)則矛盾，對原規(guī)則內(nèi)容暫不作實質(zhì)性修改。對獨立董事制度存在的諸多缺陷，證監(jiān)會已組織專門力量正在進行系統(tǒng)性研究，待形成修訂方案將充分考慮各方面的意見，予以全面修改完善。有鑒于此，針對上文提出的獨立董事存在的體制、機制問題應當如何消解，本文試發(fā)表一己之見，權當拋磚引玉。

（一）消解對獨立董事假設的悖論，矯正權責失衡

2.減輕獨立董事的責任。盡管法律責任對約束行為人的行為必不可或缺，但是，歷史告訴我們，秦始皇實施嚴刑峻法并未帶來長治久安的治理效果，反而使秦朝二世而亡。過大、過重的法律責任雖能阻止商業(yè)冒險，但并不利于鼓勵優(yōu)秀的獨立董事履行職責。獨立董事違反勤勉注意義務給公司、股東和公眾投資者造成經(jīng)濟損失時必須承擔一定的個人責任，但是責任不能過大，并且應當保持權責的適當平衡。為了避免獨立董事承擔無法承受的過重責任，必須建立減輕其個人責任的配套制度。第一，上市公司應當建立必要的獨立董事責任保險制度，分散其個人責任。應當借鑒我國香港市場經(jīng)驗，修改上市公司信息披露規(guī)則，要求上市公司披露購買董事責任險的情況。第二，獨立董事對虛假陳述應當按照過錯承擔比例責任，并適用經(jīng)營判斷原則。1995年，美國《私人證券訴訟改革法》已經(jīng)將董事對于虛假陳述的連帶責任改為按過錯大小而承擔比例責任，包括獨立董事在內(nèi)的董事責任大為減輕，這一立法變革趨向值得我國證券立法加以借鑒。在我國，法律雖然沒有要求獨立董事較之于其他董事承擔更高的注意義務，但在執(zhí)法和司法實踐中，很少采信獨立董事基于信賴第三方機構專業(yè)意見作出決策的抗辯。最高人民法院的觀點是，盡管獨立董事主張征詢了有關人員的意見，甚至出了異議，但不能證明在審議簽署年度報告時已經(jīng)勤勉盡責，“簽字等于責任”。在“康美藥業(yè)案”中，一審法院認定獨立董事責任時，仍然遵循“過錯推定”“簽字等于責任”的裁判邏輯。換言之，獨立董事不能舉證證明為避免虛假陳述已盡到勤勉義務，則應與上市公司承擔連帶賠償責任。然而，如果根據(jù)經(jīng)營判斷原則，凡獨立董事信賴外部審計事務所對公司財務報告的審計意見而作出決策者，應當推定獨立董事已經(jīng)盡到勤勉注意義務，證明責任則隨之轉(zhuǎn)到質(zhì)疑其決策的原告股東。如果原告股東不能證明獨立董事未能盡到合理注意義務，則獨立董事免除承擔個人賠償責任。第三，建立獨董有限責任制度。基于責、權、利對等原則，有必要將獨立董事的民事賠償責任轉(zhuǎn)化為有限責任。當獨立董事因履職不當而承擔侵權賠償責任時，其最高賠償應當限定于其津貼的一定倍數(shù)，從而體現(xiàn)公平、正義的私法價值追求。第四，獨立董事的免責。美國大多數(shù)州的公司法均允許公司章程規(guī)定免除獨立董事違反注意義務的法律責任，而且現(xiàn)實中幾乎所有大型上市公司都遵照而行。我國公司立法也應當允許，公司章程規(guī)定獨立董事違反勤勉義務，在符合一定條件時免責的條款，或規(guī)定當獨立董事違反勤勉義務對第三人承擔民事賠償責任超過一定數(shù)額時，由公司給予一定數(shù)額補償?shù)臈l款。

（二）完善董事義務體系，對董事責任差異化設計

首先，應當區(qū)分獨立董事與執(zhí)行董事、高管的職責，并相應地規(guī)定不同的法律責任。執(zhí)行董事和高管的主要職責是執(zhí)行股東會、董事會的決定，負責公司的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動。獨立董事則不參與公司的日常經(jīng)營活動，其最主要的職責是監(jiān)督和制約大股東、執(zhí)行董事和高管的行為，防止內(nèi)部人謀取控制權交易的私人利益。具體表現(xiàn)為獨立董事審議上市公司的自我交易、關聯(lián)交易、管理層收購、反收購措施、執(zhí)行董事及高管薪酬和提名董事候選人名單等存在著內(nèi)部人利益沖突的重大事項，并對這些事項履行特別注意義務，發(fā)表獨立意見。

（三）改善獨立董事的履職環(huán)境，確保獨立董事職能的有效發(fā)揮

（四）獨立董事職業(yè)化、市場化的發(fā)展路徑

目前，我國的獨立董事大多由大學教授、學者兼職，他們雖然有知識和聲譽，但是往往缺乏做獨立董事所需要的專門知識和受聘上市公司經(jīng)營領域的專業(yè)知識，并且缺乏經(jīng)營管理企業(yè)的經(jīng)驗，因此履職能力不足。有鑒于此，我國未來獨立董事發(fā)展的方向應當是由完全兼職向半職業(yè)或職業(yè)化過渡。由于職業(yè)化的獨立董事不但具有做董事的專門知識和受聘上市公司所需的專業(yè)知識，而且擁有從事企業(yè)經(jīng)營管理的經(jīng)驗，同時，專門以從事獨立董事為職業(yè)，在工作時間上有充分的保障。從長遠來看，獨立董事選擇半職業(yè)或職業(yè)化之路將是未來發(fā)展的大趨勢，最終，愿意走向職業(yè)化的獨立董事人群將會在未來市場化競爭中勝出。

五、結語

2021年11月12日，廣州中級人民法院一審判決康美藥業(yè)及相關責任人賠償5.2 萬名投資者24.59 億元，標志著我國2019年的《證券法》關于“特別代表人集團訴訟”的制度創(chuàng)新已經(jīng)開始真正的實施。該案在我國公司、證券法治建設和資本市場發(fā)展的歷史上具有劃時代的里程碑意義。一方面，它震懾了相關的上市公司、獨立董事和中介機構，彰顯了我國全面推行證券發(fā)行、上市注冊制，放寬準入，強化事中、事后監(jiān)管和法律責任追究，充分保護投資者合法權益的新機制。它不僅證明了《證券法》的私人執(zhí)行力不再軟弱無力，而且宣告了證券違法犯罪成本過低的時代已經(jīng)徹底終結。另一方面，它也暴露出我國獨立董事制度雖然歷經(jīng)20年風雨但依然脆弱的本質(zhì)。不僅理論假設、制度設計存在著內(nèi)在的缺陷，而且實際運行環(huán)境和成效均值得檢討和反思。完善獨立董事制度不僅要矯正對獨立董事人性假設的偏差，使之更加符合獨立董事的現(xiàn)實，而且對獨立董事制度應進行重構，消除權責失衡、激勵與約束背離的缺陷。建立調(diào)動獨立董事積極履職的多層次的激勵措施，完善董事義務體系，對董事責任進行差異化設計，減輕獨立董事的責任，從而改善獨立董事的履職環(huán)境，確保獨立董事職能的有效發(fā)揮，最終走向職業(yè)化、市場化的發(fā)展之路。