憲法淵源作為方法

文/張翔

共識與反思：把憲法淵源作為方法

在2021年7月召開的第四屆“中國憲法學青年論壇”上，與會學者形成共識：唯有憲法文本才是真正的憲法淵源。然而，必須警惕此種共識所可能造成的理論遮蔽。此次關于憲法淵源的集中討論有其明確的邏輯前提，也就是預設了“合憲性審查”（或者憲法適用）的問題場域和實踐情景。正是因為預設了憲法適用的視角，規范層級理論就成為自然的路徑依賴。但是，理論上截斷眾流的同時，必須反思削減多樣性的危險。在合憲性審查/憲法適用的視域之外，“憲法淵源”的概念尚有其他功用。

于此，可以把憲法淵源本身作為方法，來觀察和反思憲法學的一些基本概念和基本理論。“把……作為方法”的表達，意味著觀察視角或者參照系的轉換，是一種反思進路：對既定標準、既有目的的反思。“把憲法淵源作為方法”可以作為對“合憲性審查/憲法適用”前提下的規范性簡化思維的反思。對“合憲性審查式的憲法淵源”的反思，意味著回到模糊乃至混亂但含義豐富的憲法淵源概念本身，去觀察和思考憲法學的一些基礎性問題。在筆者看來，這些問題至少包括：憲法概念、憲法解釋、憲法發展、憲法實施，以及憲法與政治事實。

憲法淵源與憲法概念

憲法淵源的基本問題設定是：我們可以把哪些素材當作、看作乃至稱作“憲法”。因此，憲法淵源當然關聯著憲法的概念。憲法的概念問題，是先于或者高于合憲性審查/憲法適用的視域的。合憲性審查必然與“憲法是什么”相關，而“憲法是什么”并不當然與合憲性審查相關。實際上，把憲法淵源作為方法，以憲法淵源為坐標原點，還可將更多的素材看作或者稱作“憲法”。在憲法淵源視角下，憲法的概念會呈現出極大的開放性和豐富性，我們也可嘗試去理解不同的憲法概念的理論與實踐意義。

現代漢語的“憲法”語詞較之西方語文中的憲法語詞，構詞上更具“法律性”。在“規范性憲法”之外使用“經驗性憲法”的概念，意味著為現代漢語中單純簡明的“憲法”，重新賦予整個人類觀念史積淀下來的結構復雜的多重意涵。中國的學術話語體系建構應當確立一種“漢字思維”。將憲法淵源作為方法，意味著應當以“同情地理解”態度來看待現代成文憲法的歷史情境和成因，以及法制體系和政治生活的鮮活事實，以避免憲法規范從其豐富的意義網絡被抽離，以及避免憲法學喪失其指向政治實踐的規范意義。同樣正確的是，必須在觀念上明確不同憲法概念的功用差異，并警惕相互混淆所可能導致的風險。要認識到，主要功能在于描述和認識國家的政治狀態的憲法概念，在經歷了近代的“革命性斷裂”之后，才產生了全面約束限制國家統治行為意義上的堅硬的規范性。任何弱化現代成文憲法的規范性的學術主張，都必須承擔根本性否定現代憲法秩序、重新釋放專橫權力的風險。

筆者絕不反對以憲法淵源為視角來開放對憲法概念的經驗性理解，但此種認知必須以助成而非消解憲法的規范性為目標。在合憲性審查情景之外，開放的、實質憲法的概念仍然有意義。但在維護法秩序統一性、落實憲法約束公權力、保障人權功能的合憲性審查場景中，仍應堅持封閉的、形式憲法的概念。區分語境，各得其所。

憲法淵源與憲法解釋

在基礎觀念層面作出清晰區分的前提下，應該看到，開放的、法社會學意義上的、素材羅列式的憲法淵源觀念，與封閉的、規范主義的、強調成文憲法獨有的最高效力的憲法淵源觀念之間，并非絕然割裂。即便在后者所預設的合憲性審查的情景下，二者也有溝通機制，其核心是憲法解釋。

憲法淵源理論之于憲法解釋的意義，可以表述為：在多大程度上，以何種方法，可以將哪些憲法典以外的素材解釋為憲法規范，也就是，賦予實質憲法以形式憲法的規范效力。在筆者看來，對這一問題，可以從以下三個層次來認識：

（一）憲法淵源助成對憲法的有效理解與適用

如同其他的法律適用一樣，在依據憲法典進行合憲性審查時，必然會存在眾多在因果關系上實質性影響著法律判斷的因素。離開這些因素，僅僅依賴憲法典本身，可能難以作出任何的合憲性判斷。而開放的憲法淵源概念，意味著為憲法解釋提供憲法典之外的實質性素材。“法律淵源是一種權威性理由”“法律人必須、應當或者可以提供的作為權威性理由的所有文本和慣例”都可以被看作法律淵源。在此意義上，法律淵源的范圍可以是非常廣泛的。除了制定法這種當然的淵源之外，“經典學說承認了一系列次級法律淵源（論證的輔助性工具），比如說‘事物的性質’、法律實踐、準備性文件，以及外國法”，這些素材能夠助成法律判斷，也就可以被看作法律淵源。憲法或者說合憲性審查的領域同樣如此，我們可以很容易地觀察到憲法典外因素對憲法解釋的助成作用。

（二）憲法解釋納入憲法典外因素的標準

所有被作為憲法淵源討論的法律素材（憲法判例、憲法性法律與憲法相關法、憲法慣例與憲法習慣法、國際條約、政策等）都具有強弱不同的權威性。憲法典之外的法律素材，不能獨立作為合憲性審查的依據，而是必須依附于憲法典；其作為合憲性審查依據的效力并非來自自身，而是來自憲法典的最高效力。尋找這些實質憲法的因素，并賦予其形式憲法的效力，就是借由憲法解釋的作業來完成的。

這里一個自然的問題就是，憲法解釋將憲法典外的因素納入的標準是什么。考慮到唯有憲法典具有最高法律效力，而其他素材必須依附于憲法典才能成為實質意義的憲法規范，因此，這個標準自然就是：與憲法典的一致性。不難看出，這里出現了一個悖論，一方面，憲法典中條文的內涵，往往有待憲法解釋將外部因素納入才能得以明確；另一方面，外部因素的納入又必須接受與憲法典一致性的審查。于此，開放的憲法淵源問題就將轉化為一個法學方法論問題。

（三）與法學方法論聯結的憲法淵源理論

在出現了將憲法作為法律解釋適用的實踐需求后，傳統的法律解釋方法是否同樣適用于憲法解釋，就成為法學方法論的熱點爭議。一般來說，針對成文法的解釋，無論如何都不可能回避文義、體系、歷史、目的解釋等傳統規則，但是憲法確實存在一些特殊性，從而有對一般的法律解釋規則進行修訂和超越的必要。這些特殊性在于：憲法的靜態與憲法生活的動態，憲法作為法與政治的聯結，憲法規定了政治國家的基本秩序，其中心內容與意識形態有著緊密的聯系，存在著大量的概括條款，等等。這里不難發現憲法解釋的方法論討論與開放的憲法淵源理論之間的同構性。探尋新的解釋方法和原則，無非是希望將更多實質憲法的內容納入形式憲法；而探尋憲法解釋的邊界，無非是在將其他因素納入形式憲法的實踐要求下，如何避免形式憲法的規范性（對國家權力的有效約束）被掏空。有必要建構“與法學方法論聯結的憲法淵源理論”，或者說“關注開放的憲法淵源的法學方法論”。

憲法淵源與憲法發展、憲法實施

近年來被集中討論的憲法發展和憲法實施問題，同樣可以從憲法淵源的視角進行觀察和反思。“憲法發展”的語詞，暗含的邏輯是：發展出的新內容也是憲法，從而自然指向了開放的憲法淵源觀念。與此密切相關的，是理論與實務上對“憲法實施”的意涵的擴展。不難看出，包含了貫徹政治理念、根據憲法精神（而非文本）、作出創制性安排內容的憲法實施，也指向了并非純粹規范性的憲法概念和開放性的憲法淵源。“憲法發展”和“憲法全面實施”的論說，相當程度上融入了法社會學的視角，是要去觀察真實生活中的“運行中的憲法”，在強調憲法的規范性的同時，亦同樣關注憲法的實效性。

將憲法淵源原理與憲法發展和憲法實施的理論對勘參詳，亦有助于澄清一些基本概念與基礎理論問題。首先，必須在經驗層面承認憲法典與立法之間的承接關系，承認法律規范賦予憲法規范具體內涵的作用，以及憲法實施與國家治理之間“一體兩面”的關系。特別是，憲法所規定的政治、經濟、文化、社會等各項國家制度，憲法所保護的各項基本權利，以及憲法中僅具價值框架和任務期待意義的國家目標條款，都有待立法的繼續形成。其次，必須認識到政治實力借由“憲法實施”的外在符號而形成的意識形態、價值觀念上的共識，對于憲法規范力的實際發揮的重要作用。因此，憲法理論必須對政治實力所理解和運作的“憲法”保持一定的開放態度。換言之，規范性的憲法應當保留納入經驗性的政治狀態的可能性。在此種意義上，“開放”的憲法淵源觀念，與“全面”的憲法實施概念之間，也具有理論上的同構性。

然而，必須警惕此種更具經驗性視角的理論所可能帶來的危險。正如杜強強的謹慎反思：“‘通過立法發展憲法’的理論建構無疑也削弱了憲法的規范性，它雖有自己的時代背景，但對于走向‘合憲性審查時代’的我國憲法而言則似不合時宜。”林彥也反思：“同樣不可否認的是，一些旨在發展憲法的立法，事實上存在與憲法文本相沖突的可能性。因此，毫無保留地承認這種憲法發展方式將無助于維護憲法的權威。”“什么都是憲法，憲法就什么都不是了”，正是開放的憲法淵源觀的自然結果。上述學者“亢龍有悔”式的反思，正是基于對開放的憲法淵源觀、憲法發展理論、憲法全面實施理論所可能導致的風險的防范意識。防范機制至少包括立法過程中的合憲性控制，以及立法之后的合憲性審查。也就是說，對于以發展和實施憲法為目標的立法和政治運作，仍應施加事先與事后的雙重控制。此種雙重控制，實為現代憲法國家憲法監督與政治運作之常態。《法治中國建設規劃（2020—2025年）》明確，“全國人大及其常委會通過的法律和作出的決定決議，應當確保符合憲法規定、憲法精神”，并要求“建立健全涉及憲法問題的事先審查和咨詢制度”，各種法規規章和其他規范性文件以及重要政策舉措“凡涉及憲法有關規定如何理解、實施、適用問題的，都應當依照有關規定向全國人大常委會書面提出合憲性審查請求”等制度性要求，也體現了同樣的理念：政治實力對憲法的發展、指向憲法實施的政治運作，應當受到憲法的約束。

憲法淵源與政治事實

最后，讓我們來到開放的憲法淵源觀念中最富爭議的部分，也就是憲法理論如何對待政治事實的問題。憲法淵源理論是對“何為憲法”或者說“哪些素材可以是憲法規范”的廓清，而現代立憲主義的目標在于用一部高級法對政治秩序加以規范和控制。因此，如果政治事實也能被納入憲法淵源的范疇，就幾乎是一種“罵題”，是對現代的規范性憲法的釜底抽薪。因此，憲法淵源的概念似乎天然是排斥政治事實的，而憲法學的學科建構也是從與政治、社會、歷史因素的切割開始的。然而，問題并非如此簡單。

將規范與事實絕然對立可能事與愿違地損害憲法的規范性。這是因為，僅以文本和邏輯為基礎建構起來的憲法規范體系，無法避免政治上的盲目性。如果此規范體系完全無法對接政治秩序，政治秩序就必然會在沒有規范依據的地方自我塑造，最終對僵化的憲法規范體系造成反制。此時，就會出現試圖容納乃至順應政治事實的憲法理論。

由此，憲法理論也開始反思政治事實、政治狀態對于憲法規范力的積極意義。以政治事實為圭臬，屈服于權力并為之背書，固不足論；但關注政治事實，并努力彌合其與規范憲法的不一致，以務實態度引導權力在最低限度上尊重憲法的規范性，也不應該被當作無品格的自我矮化。

現代的憲法變遷理論否定通過政治事實的憲法變遷，卻接受通過憲法解釋的憲法變遷。但實際上，憲法解釋本來就意味著觀察政治事實，并吸納其符合憲法治理目標的成分以充實和發展憲法文本。各國合憲性審查的實際運作，也會表現出對一切訴求與價值主張、一切社會變遷和政治實存秩序的理性收集和審慎判斷。在此意義上，開放的憲法淵源理論，對于政治事實也仍保留濾過后容納的可能。

結語

“把憲法淵源作為方法”是一種參照系轉換，是為了破除之前的討論所預設的合憲性審查視角所可能導致的理論遮蔽。通過開放的、法社會學意義的、素材羅列式的憲法淵源觀念，有助于回到原點來認識憲法的概念，理解經驗性和規范性憲法概念的各自功用，將憲法淵源與憲法解釋和法學方法論相關聯，也有助于我們理解通過立法和合法律性解釋的憲法發展以及憲法的“全面實施”、憲法變遷等議題，并保持對政治事實的理性開放態度。不難發現，封閉的憲法淵源觀與開放的憲法淵源觀并非絕然對立的，而是有著微妙的溝通機制。特別是，在現代的合憲性審查機制有效運作下，通過憲法解釋可以將立法者對憲法的理解、法律對憲法的具體化、政治的實際運作、社會現實的變動等規范的和經驗的因素進行審慎而理性的選擇和接納，以充實形式憲法的規范內涵。在此意義上，盡管要警惕合憲性審查視角的可能遮蔽，但也要認識到，合憲性審查（憲法解釋）本身就是破除遮蔽，并形塑良善的憲法之治的不二法門。