數字經濟領域的反壟斷與反不正當競爭

文/張文魁

與經典的工業經濟相比，數字經濟一些重要領域，譬如互聯網平臺領域，基于數據和算法的智能化領域，不但出現了許多非常“新穎”“奇異”的競爭和反競爭行為，出現了市場結構的快速顛覆性變動，而且對一些傳統行業產生了重大沖擊或其他影響。數字經濟領域的資本進入也非常積極，技術和商業模式創新比較活躍，又進一步導致市場行為的復雜化。本文將針對數字經濟領域具有突出特點的涉及壟斷、不正當競爭的一些重大問題，進行分析研判，力求為科學合理執法提供思路。

企業行為、關鍵企業、市場結構

數字經濟是新興領域，幾乎所有相關行業都處于快速膨脹之中，而且不斷有細分行業誕生和興起，加之技術變革時常導致產品和服務被迭代，所以企業的營業規模和市場占有率一般而言不會自然維持高度穩定狀態，除非優勢企業采取有力有效的排斥競爭行為，或者不斷實現自我迭代。一些行業即使當前市場集中度非常高，政府將領頭企業視為反壟斷、反不正當競爭的主要目標，也不意味著政府執意改變這種市場結構。

從理論層面來看，到底是關注市場結構更有必要，還是關注巨頭企業的市場行為更有必要，稍微復雜一點。一方面，所謂的新布蘭代斯學派雖然重新強調市場結構的重要性，但其實際關注焦點是，過高的市場集中度以及維持高集中度的巨頭企業的行為，對民主和自由的社會基礎產生了怎樣的不良影響，而非市場集中度本身。這個學派的重要執法人物非常注重對巨頭企業行為的分析。另一方面，產業組織研究不但早已建立于博弈論和信息經濟學的基礎之上，而且越來越吸收行為經濟學、企業成長理論、創新增長理論的成果，從而對企業行為的分析越來越令人信服。尤其是面對數字經濟，許多消費場景由廠商構建，許多消費需求由供給激發，各類互動行為者形成生態圈的特征也越來越明顯，同時，平臺經濟學所強調的雙邊網絡聯通互動效應，即一邊參與者的效用取決于另一邊參與者的數量和質量，以及取決于可選擇性和可匹配性，從而傾向于網絡的大型化和完整性，這些都給市場結構分析方法帶來極大挑戰。

總之，數字經濟領域的反壟斷，更加注重對企業行為的關注，特別是對少數關鍵企業行為的關注，不但越來越多地與反不正當和不公平競爭結合在一起，而且越來越多地涉及有爭議的企業行為，譬如互聯網巨頭企業對社會輿論、社會氛圍有重大影響的行為，以及它們對脆弱實體行業造成突然沖擊的行為，等等。因此，政府在數字經濟領域的反壟斷和反不正當競爭，必將面臨一個廣義的職責范圍。

定價與補貼

首先應該受到關注的企業行為，就是定價，以及與之密切相關的補貼。一方面，數字經濟的許多行業遠未成熟，產品和服務價格，以及背后的成本處于快速變動之中，甚至有些產品和服務從一開始就是以完全免費的方式推向市場，這就使得傳統的成本—價格衡量方法遇到極大困難。另一方面，這些新興行業的定價策略和補貼手法呈現出各種花樣，且借助于網絡延伸和算法便利進行復雜設計。此外，風險資本大量進入這些行業，助長了受資企業為搶奪市場份額而競爭（competition for market），以及為搶奪流量而競爭（competition for stream）的行為，這類競爭常常采取資本補貼的殘酷方法而進行，這就是所謂的“燒錢”競爭。

從已有的產業組織理論來看，許多這類競爭屬于浪費性競爭（wasteful competition）。這樣的競爭，并不利于企業把資金投入到有意義的創新中去，不利于產業的長期發展。

不過，數字經濟使此類競爭復雜化。首先就是已經提及的通過免費方式培養客戶對互聯網的認知和習慣。其次，互聯網平臺的顯著雙邊性，再加上其巨大的范圍經濟性、場景黏性，以及邊際成本趨零，都有可能給傳統的產業組織分析和判定方法帶來嚴重的尷尬。再次，互聯網及相關數字技術正在成為新通用技術，以及大數據成為新通用資產，使得數字經濟領域的一些先占者、優勝者，特別是平臺領域的巨頭企業，可以獲取巨大的范圍經濟性和延伸優勢，有助于它們使用更加復雜的交叉補貼式定價方法。最后，上述種種情形，都會強化數字經濟領域的“冠軍通吃”“剩者為王”預期，會刺激企業和投資者以激進和激烈方式進行價格和補貼競爭，以及其他方面的競爭。總之，監管機構僅僅根據單邊價格或補貼來判斷是否屬于不正當競爭或壟斷，的確存在困難。

因此，要判斷數字經濟領域的低價競爭和補貼是否屬于嚴重的不正當、不公平競爭，是否助長了壟斷，并不是一件容易的事情。從技術分析的角度來看，應該設立更加綜合性的分析框架，即對企業業務組合和商業模式進行綜合分析與評估，以及對企業實體業務行為與資本市場行為進行綜合分析與評估。如果企業在各種組合性業務之間實行交叉補貼，就應該考查某些客戶是否被隱形推銷、強制性甚至欺詐性兜售所困擾，是否受到了嚴重的系統性價格歧視侵害；或者客戶的數據權益是否被企業不當利用、隱形變現。如果企業在實體業務和資本市場之間實行交叉補貼，就應該考察企業家、投資家是否對資本市場實行了誤導和欺詐。

總的來看，這些情況都意味著，反壟斷部門將可能更多地考慮與消費者權益保護部門、數據安全保護部門、資本市場監管部門等機構聯合調查或聯合執法。復合視角得出的結論與單一視角截然不同，但對于數字經濟領域而言，可能更趨近于正確判斷。完全可以說，數字經濟將呼喚更頻繁的、更大范圍的綜合考察與聯合行動。

當然，定價行為還涉及到所謂的價格歧視行為，包括大數據殺熟。其實，對不同類型的客戶，以及對同一客戶群體在不同時段、不同場景、不同條款下，實行不同的定價策略，在傳統行業也非常多見。數字經濟領域的此類現象之所以更加值得關注，主要是因為數字企業可以系統性地利用數據和算法，更加方便、更加隱形、更加大規模地實行差別化定價。很可能，需要從算法、數據利用等角度來審視企業是否存在系統性的不良和不法行為。

自我優待

數字經濟領域的企業，主要是互聯網平臺企業，常常兼有平臺性和自營性兩類業務，因而自我優待行為就成為比較突出的議題。

平臺的自我優待有很多方式，譬如把自營商品放在更顯眼的位置、安排更優先的配送、誘導客戶給予更多的好評，或者對重要的競爭性廠商采取相反的措施。搜索引擎如果有自營電商業務，就可以非常方便地對其他經營者進行搜索降級，在索引、算法、排名方法、排序方式上進行不利于其他經營者的處理。一些研究者還認為，一個平臺企業封禁其他同類平臺企業，如禁止鏈接、設置聯通和轉換障礙，也屬于自我優待。

自我優待在傳統市場中也存在。但是在數字平臺領域，由于搜索和匹配可以在廣泛得多的范圍內進行，而且數據和算法可以顯著放大搜索和匹配的分際，無疑極大地有助于平臺企業的自我優待行為。

不過，自我優待是否可以被判定為不正當競爭，或者強化了壟斷，需要謹慎對待。嚴格地講，自我優待對其他廠商是不公平的。但是，如果平臺企業所利用的平臺優勢地位，是平臺企業自己在競爭環境中鍛造出來的，而不是政府給予的，就不一樣。問題的關鍵在于，企業是否將新產品進行強制性、誤導性銷售，或者將新產品與已經廣受歡迎、具有剛性需求的老產品進行捆綁銷售。如果不存在這樣的情況，很難說存在不正當競爭或壟斷；如果存在這樣的情況，就應該對捆綁銷售等行為進行深入調查再做結論。

電商平臺收集其他賣家數據來幫助自營商品的營銷，也屬于自我優待行為。但這樣的行為，涉及到其他賣家的數據權屬和使用規則問題，需要從數據法的角度，而不是從自我優待的角度，來進行規制。對于技術性的排他和歧視行為，例如對于搜索平臺利用索引、算法、排名方法、排序方式而實施的排他和歧視行為，也應該給予關注并進行深入分析。數字經濟領域的自我優待行為，以及其他許多行為，與數據的采集、使用、流轉密切相關，與數據作為資產所需要的要件、數據資產的界定方法、對數據資產進行經營的前置條件密切相關，也與算法以及其他技術方法的使用范圍和使用方式密切相關，這些都必將是數字經濟反壟斷、反不正當競爭所面臨的重大技術性難題。

拒絕交易

從市場經濟的自由選擇權角度而言，一般情況下，市場主體有拒絕交易的權利。問題在于，一方面，人們和廠商對數字化手段的依賴程度越來越高，拒絕交易會給許多人的生產和生活帶來重大的不利影響。例如，一個平臺拒絕與另一個平臺鏈接和聯通，會使人們覺得很不方便。另一方面，數字經濟領域的拒絕交易行為的自動性、隱蔽性非常強，人們和廠商很可能在不知不覺中被拒絕交易，甚至被拒后仍不知情。而且，算法和軟件的強大功能，可能使大量的人們和廠商被拒絕交易，從而形成社會公憤。

數字經濟領域拒絕交易的主要形式包括封禁、斷鏈、限流、降低便利性等。互聯網平臺通過獨有的技術標準和專設的技術措施，拒絕與同領域其他企業的技術標準實行兼容和相互鏈接，是最常見的封禁行為；此外，即使實行兼容或鏈接，但只要設置非常嚴厲的規則，一旦鏈接者超出規則，即可以斷開鏈接或進行其他懲罰。平臺對入駐的商家，也可能會設置一些限制性條件，譬如限制它們入駐其他平臺，一旦商家觸犯這些條件，平臺就會對它們采取懲罰性措施，最嚴厲的措施就是逐出，從而出現所謂的“二選一”現象。

從社會輿論來看，數字經濟領域的拒絕交易行為的確受到了很多抨擊。但是，執法機構應該細致區分不同類型、不同情形下拒絕交易的屬性，并實行區別對待。首先還是應該認識到，一般性的拒絕交易是一種正常權利、正當選擇。其次，政府即使要對一些拒絕交易行為進行規制，也應該審視具體的拒絕交易行為到底適用哪部法律、應該由哪個機構來實施，例如，對拒絕兼容和鏈接的行為，到底是應該訴諸電信設施、通訊網絡方面的互聯互通法律法規，還是應該訴諸反壟斷、反不正當競爭方面的法律法規。數字經濟領域以及傳統行業，都會有許多引起社會爭議的問題，一些問題需要規制，但不可能都歸結為壟斷、不正當競爭問題，不可能都由反壟斷、反不正當競爭法律法規來解決。

數字經濟領域的拒絕交易，由于大部分都基于信息網絡設施，就涉及互聯互通及最低限度兼容問題。政府有必要采取規制措施，促進網絡效應的最大化，以提高正的外部性。但是，也應該考慮到，數字經濟領域一些企業的特有競爭力，主要是來自其自己構建的獨特而強大的生態，而非物理網絡。因此，規制機構不能簡單套用電信領域的網絡經濟學準則來行事。一個比較穩妥的原則，可能仍然是歐盟的“必需設施”思維。歐盟對一般性拒絕交易行為是接受的，只有在企業濫用“必需設施”實行拒絕交易行為時，才會進行規制。盡管對“必需設施”的定義至今為止仍然缺乏清晰標準，但這樣的思維畢竟可以避免規制的泛濫化，而且還可以廣泛利用專家資源和社會輿論，來充分討論和分析某個具體平臺、具體網絡是否屬于“必需設施”。

對于數字經濟領域拒絕交易行為，應該根據其特點，進行有針對性的規制，主要就是應該關注拒絕交易行為，以及自我優待等行為的自動性、隱秘性帶來的危害。這是一種數字化的系統性危害，比拒絕交易、自我優待本身還更應該受到關注。在數據收集與處理、算法、軟件的強大功能驅動下，數字經濟領域的拒絕交易、自我優待行為，以及其他許多損害公平競爭、損害廠商和客戶正當權益的行為，很容易得到大規模、高頻率、隱形化實施。應該對數據濫用、操控算法、不當利用人工智能的諸多行為進行嚴厲規制，這也是對數字經濟巨頭企業進行規制的全球趨勢。

殺手型并購與投資控股

典型的殺手型并購，是指規模較大、實力較強的企業收購規模較小、實力較弱，通常也較年輕，但對本行業在位大企業可能具有威脅性，甚至對全行業具有顛覆性的企業；并購者在之后會將被并購者扼殺掉，或者將其邊緣化，以消除潛在威脅和顛覆。

殺手型并購在傳統行業也存在。從理論上來說，數字經濟領域的殺手型并購可能更加頻繁。不過，大企業并購同行業或關聯行業的小企業，或者投資乃至控股這類初創小企業，是否屬于大企業阻斷潛在競爭的行為，是否會導致大企業走向壟斷，非常難以判斷。即使被并購的小企業后來破產歇業了，或者完全失去獨立性而成為大企業的一個部門，也只能從事后結果來說這項并購是殺手型，如果說大企業在并購前就旨在將這些小企業“殺死”，就屬于“誅心”理論。反壟斷和反不正當競爭執法不能建立在“誅心”理論的基礎之上。

在現實當中，眾多初創小企業盡管掌握了一些獨特的創新性技術、產品或商業模式，但是普遍而言，它們的產業化能力遠不及大企業，管理水平和營銷能力更是致命短板，被在位大企業并購是不錯的選擇。大企業即使收購了這些創新型小企業，也承擔著不能將這些創新成果實現產業化的風險，甚至還會因此而遭受重大損失。因此，大企業進行這樣的并購，與自己從事研發活動并無本質區別。即使大企業為了保護其已有的業務，而主動將被并購企業一些很有前景的新技術、新產品、新模式扼殺掉，也屬于企業內部的防范相互競爭、相互拆臺的行為，并不屬于市場上的排斥競爭行為，這種通過并購把市場上排斥競爭的行為轉化為企業內部防范競爭的行為，可能是一個執法難點，但無論如何，這種行為只是消除潛在的可能競爭者而非現有的重要競爭者。