公證侵權過錯認定特殊性及其規則

原永朋

一、問題的提出

實務當中曾出現過如下案例。甲乙雙方簽訂了貸款合同，為保證交易安全，借款人有意將自己的房屋作為擔保。但是，出于節省費用、社會影響、辦理效率等考慮，雙方沒有辦理房屋抵押，而在借款合同中約定，雙方簽訂委托合同，一旦到期借款人不還款，借款人委托出借人將房屋賣掉，所得款項先行清償借款。后兩人到公證處辦理了委托公證。事后，一方到期未能還款，另一方在出賣房產時發現，房產證件是偽造的，所記載的房屋根本不存在。在借款人喪失履行能力、出借人無法通過房產買賣實現債權的情況下，起訴請求公證處承擔賠償責任。

二、公證過錯判斷的現實困境

(一)公證制度目的

首先，制度邏輯與體系目的。從邏輯自身而言，似乎對公證機構過錯的認定，采取的標準越嚴格，越會督促公證員提高責任心，降低公證出錯率，越能有效維護當事人和利害關系人的利益。但是如果將觀察的視野放寬，實際情況似乎并非如此。實際上，為確保自己的職業安全，公證員別無選擇，其理性應對行為即是全力避免公證書出錯，防止損害發生。與之相隨的，是對當事人證據材料的提供，更加注重形式、程度繁瑣和標準嚴格，當事人的辦證成本勢必隨之大量增加。在當前我國基本上無法定公證事項的背景下，如果當事人申請公證的意愿受到阻礙，與法律關系形成相關的許多法律行為、事實或文書都會游離于公證的法律監督之外，進而導致公證證明監督的制度目的落空。

其次，經濟分析考量。對于過失的判斷標準，經濟學上存在著名的漢德公式，其含義是預防成本小于損害金額乘以損害發生概率時，認定加害人有過失才具有制度上的科學性。公證制度中辦證程序、當事人證據提供、公證機關賠償責任等基礎概念，從表面上看聯系程度未必必然緊密，但其內在的互動關系體現在制度實際運行效果中。進而，經濟學分析中對社會收益、邊際社會收益、邊際社會成本的概念的引入，對公證賠償責任認定和過失認定嚴格程度會產生實質性影響。換言之，嚴格程度的邊界，在于當公證賠償責任嚴格程度的邊際社會收益與邊際社會成本相均衡時，與制度價值相關的社會利益最大化才能得以實現。判定公證過錯的嚴格程度受到限制和平衡的原因在于公證制度在制度體系中的局限性，即公證活動的開展既要確保法律監督的效果，又要關注社會效益和制度成本。

(二)公證規則的權威性

1.證據評價的特殊性。

2.證據規則規范性欠缺。

我國公證證據規范制度，法律規范層面主要規定在《公證法》中，第27、28、30條有原則性規定；業務規范即有權機關關于證據使用的規定，由司法部《公證程序規則》、辦證細則、指導意見等構成，除此之外還有具有一定規范效力的公證機關內部業務規范、公證行業證據使用慣例等等。實踐中存在的問題是，現有的證據規則只適合于指導公證辦理，卻不適合于評價辦證行為。原因是公證法的規定在立法規范意義上具有權威性，但停留在基本原則和一般性規定上。《公證法》之外的其他證據規則，雖然規定具體、針對性強，但效力位階低、缺乏權威性。因為規范權威性的缺失，在其體現的精神與社會觀念不符時，有可能被認為違反了“重大過失不得免責”的法定原則，公證員的辦證行為未必能依據這些規則獲得無過失的認定。導致的結果是，證據規則表面上存在，實際上不能發揮評價公證證明是否符合真實、合法原則的應有功能。辦證行為有無過錯一些時候處于“混沌”狀態，意味著責任不清、過錯有無難以判斷，公證機構和公證員不得不承受一些“沒有過錯的責任”。

(三)公證效力的社會誤讀

《公證法》第36、37、38條對公證書效力有相關規定，學理上總結為公證書的效力強勢證據效力、特定條件下的強制執行力和法定公證效力。如果公證書本應具備卻沒有具備上述某種效力，可能表明公證書存在錯誤，這是一個客觀合理的評價。當前存在的問題是，公證書本身不存在實質性錯誤，因為未能達到當事人的期望值而被質疑為存在錯誤，進而認為公證行為存在過失。公證責任與風險發生，應當摒除公證效力的錯誤認識和盲目崇拜的因素。

1.當事人對公證效力的積極誤讀。

2.當事人對公證效力的消極誤讀。

消極誤讀的命題出現在對過錯是否存在的另一種理解的語境下，一種典型的表現，為公證機構在確保合同的履行中所發揮的作用究竟如何定位。亦即，公證行為是否應當審查合同在未來成功履行的可能性。

三、公證過錯認定的特殊性

在公證制度功能定位、規范效力、制度觀念等方面存在的諸多問題，一定程度上呈現了公證過錯責任認定所面臨的問題。并且，公證制度運行規則本身存在影響過錯認定的諸多特性，也從另一個方面構成認定過錯需要特殊考量的因素。

(一)公證公信力具有文義性特點

再次，未被公證證詞所描述的事項，從理論上說不具有危害社會的特殊能力。對這類事項，公證員只需適當注意即可，沒有必要充分謹慎核查。證詞描述之外的事項，雖然不具有公證證明對象的法定效力及公信力，但由于被公證事項所涉及，與公證證明對象同在公證法律關系的書面載體之中，同在公證處鋼印的覆蓋之下，具有天然的“真實合法外觀”和“公信力假象”。比如，本文開篇案例所涉及的，委托售房公證中所涉及的待售房屋、委托人對該房屋的處分權等，雖然未被公證證詞所描述、不屬于公證證明的對象，但在委托書的內容中涉及，容易給人以其均“真實合法”的認識，本文姑且稱為“表見公證對象”。如果要揭穿這種表見現象，實際上涉及告知義務的履行，使得公證書的閱讀者能一目了然看清公證書沒有證明這些內容。通過告知義務的履行，才能將應有的注意義務從公證員一方轉移到公證書閱讀者的一方。

(二)責任限制的特殊期限

《民法典》第188條對訴訟時效的規定，普通時效和最長時效分別為3年和20年。根據司法部《公證程序規則》第61條第2款的規定，公證事項的利害關系人對公證書中錯誤不知情，其提交針對公證書進行審查的期限，為自公證書頒發之日起20年。公證書復查作為涉及公證書錯誤問題的訴訟前置程序，申請復查20年期間加上3年的訴訟時效，公證機關責任追溯期間至少為23年。這一規定針對所有的公證事項，沒有例外情形的規定。

(三)非對抗模式造成的歸責容易免責難

公證責任的這一特征源于公證法律產品在生產過程中的特殊性。從表面看，公證辦理具有抽象意義上的生產獨立性，也就是公證事項的辦理完全是公證員個人決策的過程，公證員有較大的自由裁量權和較強的裁量主觀性。判斷過程不像法官的裁判過程受當事人雙方證據事實、論證開展的制約和影響，也不像律師一樣受制于審判者觀點、既往判例、法理學說等多種因素。這一表面現象給公證行業帶來的一個嚴重后果就是，一旦公證書出現問題，公證機構和公證員將無可爭辯地被推進責任的深淵。受非對抗模式影響，對公證辦理形成干擾和破壞的外來因素不像其他行業一樣處于明朗狀態并易于被人們接受，干擾和破壞公證正常辦理的因素不僅是暗的，而且它們究竟怎么危害了公證的辦理很難向外界說清楚。例如，辦理無對方當事人參與的公證事項時，公證證明所需證據的片面性、主觀性不可避免。這些因素通常對公證辦理規范性影響并不突出，但一旦出現對方當事人主張的真實性問題，很容易受到公證辦理有過錯的質疑。所以，影響公證員過錯形成的因素不容易顯現，過錯的形成內因在公證員主觀性之外、不確定因素之中，構成了公證過錯的獨特特點。

四、公證過錯認定規則構造

(一)一般性構造

1.公證過失作為產品責任過失的考量。

公證書作為一種用于民事活動或經濟交往的法律文書，它與工業產品一樣不能因自身存在缺陷而給他人造成損害。公證書如果在內容上有缺陷，在公信力的作用下，就會淪為欺詐通行證，給社會生活帶來巨大的危害。因此，公證書作為法律服務產品與工業產品一樣，必須在質量上高標準、嚴要求，才能最大限度避免出現危害安全的缺陷。如此，似乎應當適用嚴格責任。

然而，由“看襪”數錢數到手抽筋，絕非酒鋪老板王嬤嬤能預料到的。那時，尚無“眼球經濟”一說。但名人效應的道理，王嬤嬤并不陌生。加之，看客圍觀、起哄、架秧子，是“看熱鬧不嫌事大”。李肇《唐國史補》一書，載有王嬤嬤發跡經過，上“命高力士縊貴妃于佛堂前梨樹下。馬嵬店媼收得錦靿一只。相傳過客每一借翫，必須百錢，前后獲利極多，媼因至富”。

2.公證過失與安全保障義務的考量。

首先，較高的注意義務。公證機構的安全保障義務，有不同的層面的要求，涉及公證申請人、利害關系人的安全保障，國家、社會法律安全保障，以及對業務人員執業的法律安全保障。公證機構因此而負擔的安全保障職責，必然細化為公證員更高的專業技能，承擔高度的注意義務。從程序而言，證明行為是根據要符合法定程序要求，較高的程序要件，賦予程序上的注意義務；從性質而言，其中立行為、證明行為的定性，是指向預防性法律制度的定位，提升對注意義務的要求標準；從內容而言，需要公證證明事實和行為的真實性和合法性，不僅滿足雙方的財產法律關系安全保障需要，通常涉及他人的重大人格利益、身份利益，對注意義務的要求理應達到一定高度。

其次，作為義務的要求。在法律安全保障義務的履行過程中，與其他經營者一樣，公證機構負有的也是作為義務。如果本應當進行徹底的核實，但承辦公證員因過于輕信而敷衍了事，甚至對于存在疑點或不合要求的證據直接采信，不可避免地構成履行義務不當行為，公證處自然要對造成他人損害的不作為承擔責任。

3.一般過錯認定標準。

(二)特殊性構造

1.公證書錯誤與公證錯誤。

2.法定核實與任意核實。

《公證法》第29條將核實分為法定核實和酌定核實，核實對象也相應地可區分為“法定應懷疑對象””和“酌定可懷疑對象”，因此公證員內心合理懷疑的排除方式也可區分為“法定排除方式”和“酌定排除方式”。

首先，對于“法定應懷疑對象”，公證員的合理懷疑應當適用“法定排除方式”，即公證員必須依照辦證規則的有關規定對其履行核實程序，經核實其真實無誤的，公證員方可確信。實際上這是法定證據制度在審查公證真實性方面的具體應用。由于法定應懷疑對象大多是具有重要性質和意義的事實，因此《公證法》通過辦證規則在一定程度上限制了公證員的心證自由，使其合理懷疑的有無從純粹的主觀意識變成了帶有強制色彩的客觀義務，從而在其內心確信的產生過程中增加了一道前置程序，如果該程序沒有履行，則疑義不得排除，確信不得產生。這樣的規則，使事實認定具有較高的嚴謹性，認定結果保持較高的客觀性。

其次，對于“酌定可懷疑對象”，公證員的合理懷疑可以適用“酌定排除方式”，只要公證員嚴格遵循公證法律法規、邏輯規則和經驗法則，在履行必要的注意義務后，認為在公證申請和當事方提供的證據方面沒有真實性和合法性的缺陷，即可對事實作出認定。實際上是客觀自由心證主義在公證辦理中的運用。這時，是否可以排除對公證員內心的合理懷疑，完全取決于它是否可以通過自由心證建立確信。如果經審查內心已無疑義，則可直接給予確信，作出事實的認定；如果經審查仍有疑義存在，則應以核實的方式最終決定可否排除懷疑。

第一，純粹形式真實性核實。對于有完全證據能力或可以直接采信的證據的審查，才存在這種完整證據驗證的標準。例如，法院有效判決的事實，學校頒發的畢業證書以及醫院出具的出生證明等。對這類證據的核實，通常認為只需進行形式核實即可，即只要上面的公章真實即可。這里還要區分客觀核實和主觀核實。如果采用客觀核實方式，只要未從有關設備顯示的信息中發現問題，公證員即可排除合理懷疑；如果只能采用主觀核實方式，僅僅通過詢問得知公章真實，尚不應排除合理懷疑，只有對內容核實無誤后方可建立內心確信。

第二，內容形式真實性核實。在核實時，需要查明材料的內容是否為出具單位所寫，但無須深究證明材料上所寫的內容是否完全屬實。證書的真實性標準，對于既存事實難以追求客觀真實，只能是證明其法律真實。由于《公證法》第36條和《民事訴訟法》第72條規定了公證書的法定證據地位，強化了公證書是“無所不能”的證據的觀念，使得雖然公證責任適用過錯責任，實際上公證員對公證書的責任負擔比過錯責任要重得多，很多時候接近于苛刻的無過錯責任。在核實權沒有法律明確規定的情況下，公證員在核實時把對內容真實性的保障，寄托在證明材料出具單位工作人員的誠實信用上，與當前公證調查取證上的弱勢地位有所關聯。因此，內容形式真實的核實只能作為公證業務辦理的內部規程，不能作為真實保障的歸宿。

第三，實質內容的真實性核實。雖然通常認為，“完全證據”只要進行形式審核即可，但從公證職業的特殊性考慮，對證據的真實性做更深層次的考察，在很多時候并非多余。例如，在涉外公證中，雖然畢業證的真實性可以在網上查詢，但受“辦證上網”之類小廣告的威脅，一些比較謹慎的公證員通常還要求公證申請人提供當年的畢業照片。在公證實踐中，出于效率的考慮，這種較高強度的核實方式可主要適用于涉及人身或重大財產關系的公證事項或者“合理可接受性”比較低的待證事實。這些事項因性質的特殊性，必須進行深入調查核實后，方可排除內心的懷疑給予確信。

3.公證內容與非公證內容。

其次，需要根據不同的證明對象確定，判斷公證員的行為是否達到了善良管理人的注意程度。體現在公證詞中的事項，包括現時事實與既往事實。其一，對于現時事實，一是必須確保自己對有關事件和行為的發生過程具有親身的觀察和體驗；二是必須確保自己觀察和體驗行為的事實能夠達到一個理性的健全人在實施這一行為時所具有的通常水平。其二，對于既往事實，公證員注意義務的履行主要體現為對申請公證事項以及證據材料的審查、核實。公證員不能停留于形式審查，必須透過現象查清本質，進行實質性審查，根據具體情況決定是否以及如何履行核實義務。

五、余論

盡管從公證權行使和實施認定依據的法定性上考慮，公證責任更接近于侵權責任，但不可否認的是，公證法律關系中的確存在著不少契約關系的痕跡，不應拒絕承認公證合同關系的存在。合同關系存在的理由，可以從以下幾個方面進行觀察。其一，隨著行業改革的深入，公證機構行政機關的性質發生改變，主體上的平等性使得契約關系成立的前提性障礙不再是問題。其二，公證機構和客戶之間有特定關系。這種關系是特定人與特定人之間在特定行為中的法律關系，公證辦理至少可以說帶有約定之債的色彩。其三，在公證辦理中，當事人和公證機構之間交涉的過程，分明是達成合意的過程，由此形成的法律關系帶有合同關系的明顯特征。第四，公證機構提供法律服務雖然體現為法定義務的性質，但其他社會從業人員提供的法律服務和法律也有相應的規定。公證服務中存在的法定因素，可以理解為公證服務合同是一種受到法律嚴格規制的合同。所有這些，使得公證責任存在合同責任的可能性，無論從義務違反的角度，還是從過錯認定的角度，更有利于解決公證問題，應該有很大的討論空間。