知識產權濫用規制的理論基礎及制度完善

戴芳芳

內容提要：我國業界對知識產權濫用的論述涉及不同的法律制度和法系。相關研究主要在反壟斷法框架下進行，基本認為知識產權濫用的法理基礎是民法“禁止權利濫用原則”，概念和規制邏輯體系似有不洽。同時，限于反壟斷法領域研究使得對知識產權濫用問題的關注有失偏頗，司法實踐中對反壟斷法之外的知識產權濫用問題認識不足，甚至立法過程中出現條款間的混亂，也限制了理論研究的進一步開展和規制體系的全面完善。考究知識產權濫用概念及其理論依賴路徑，知識產權濫用問題應回歸知識產權作為擬制無體財產權的壟斷特性，并區分這種特性在作為私權的知識產權和作為法律制度的知識產權法不同層面的不同作用。我國知識產權濫用規制體系構建應基于知識產權這種特性及其在不同法律層面的作用機制，充分發揮法律體系的作用。

引言

2021年9月，中共中央、國務院印發《知識產權強國建設綱要（2021-2035年）》，提出“完善規制知識產權濫用行為的法律制度以及與知識產權相關的反壟斷、反不正當競爭等領域立法”。這是自2008年《國家知識產權戰略綱要》從國家戰略的高度提出“防止知識產權濫用”問題后，國家層面再次提及知識產權濫用行為規制問題。我國對知識產權濫用的研究涉及不同的法律制度和法系，研究視角包括民法“禁止權利濫用原則”在知識產權法中的延伸適用或具體化，反壟斷法中濫用市場支配地位等限制排除競爭行為，以及美國專利權濫用規則等。同一“知識產權濫用”概念在不同研究視角下，內涵、外延和理論基礎并不一致，概念和規制邏輯體系似有不洽；其與反壟斷法的關系更是眾說紛紜，導致認識上的混亂。相關研究限于反壟斷法領域，限制了理論研究的進一步開展和規制體系的全面完善。在當前強調完善規制知識產權濫用法律制度的政策導向下，重新審視知識產權濫用基礎理論的相關問題、完善知識產權濫用規制制度尤為必要。

一、我國知識產權濫用規制問題的研究概況與問題

知識產權濫用問題在我國引起“充分關注”約在2000年以后，2006年《專利法》第三次修改課題，2008年國家知識產權戰略研究課題，都對知識產權濫用規制問題進行了集中研究。《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》均引起了對知識產權權利濫用規制問題的進一步關注與研究。2021年發布的《知識產權強國建設綱要（2021-2035年）》《“十四五”國家知識產權保護和運用規劃》又再次提到完善規制知識產權濫用行為法律制度，可以預見將引起新的關注。

（一）反壟斷法視角下知識產權濫用問題及其定義之爭

我國知識產權濫用規制的法律規范起源于技術壟斷規制的法律規范。1987年《技術合同法》第21條第2項規定“非法壟斷技術、妨礙技術進步的”技術合同無效。《技術合同法》失效后，1999年《合同法》第329條規定：“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效。”《合同法》失效后，2020年《民法典》第850條規定：“非法壟斷技術或者侵害他人技術成果的技術合同無效。”此外，《對外貿易法》也有關于知識產權許可不得危害對外貿易公平競爭秩序的規定。2016年《對外貿易法》第30條規定：“知識產權權利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產權的有效性提出質疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿易公平競爭秩序的，國務院對外貿易主管部門可以采取必要的措施消除危害。”我國知識產權濫用行為規制相關法律規范的制定，主要通過借鑒吸收《聯合國國際技術轉讓行動守則（草案）》、美國《知識產權許可反壟斷指南》《歐共體技術轉讓協議集體豁免條例》等域外法律規范。由此可見，我國的知識產權濫用規制主要體現在反壟斷領域。

與此相應，我國對知識產權濫用行為的研究也主要在反壟斷法領域進行，知識產權法領域的研究反而較少。這大抵與我國簽訂《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱《TRIPS協議》）有關。《TRIPS協議》是經濟全球化趨勢下，美國主導的國際貿易和外資直接投資自由化在知識產權領域的反映。因此，《TRIPS協議》更多從促進自由貿易、競爭自由的角度保護知識產權和“確保實施知識產權保護的措施和程序本身不致成為合法貿易的障礙”。雖然《TRIPS協議》第一部分第8條“原則”條款第2款提到，防止知識產權所有者濫用知識產權，以及不合理地限制貿易或技術國際轉讓，但其對知識產權的限制仍側重于后者。《TRIPS協議》第二部分專門設置了一節“對許可合同中限制競爭行為的控制”（第40條），規定許可合同中限制競爭行為包括獨占性返授、不質疑條款、一攬子許可。這幾種可能限制競爭的行為即我國《反壟斷法》中在交易時附加其他不合理交易條件的濫用市場支配地位行為。《TRIPS協議》其他相關條款也是從防止權利人不合理地限制競爭及相關民事或行政程序被濫用的角度，而非從權利行使超出權利本身范圍的角度進行規定。此外，我國《反壟斷法》的制定與施行，前述兩個關于知識產權領域反壟斷文件的出臺，以及微軟壟斷案、德先訴索尼壟斷案、高通壟斷行政處罰案等涉及知識產權的反壟斷案件，均推動了從反壟斷角度討論知識產權濫用行為規制，也推動了我國在知識產權領域反壟斷問題的研究。

我國對知識產權濫用概念等問題的探討一直難以脫離反壟斷視角，其中主要觀點可以分為三類，每一類觀點中對于具體的問題又存在不同看法。

第一類觀點基于專利權是一種法律擬制的合法壟斷權，將專利權濫用與行使專利權排除、限制競爭（尤其是濫用市場支配地位）幾乎相等同，認為專利權濫用理論起源于美國。這類觀點對專利權濫用的定義是“專利權人濫用其市場支配地位，采取不實施或在專利許可中不正當地限制交易以及采取不公正的交易方法的行為。”基于此，這類觀點主張主要用反壟斷法規制知識產權濫用行為，制定法典性的反壟斷法，明確其在市場經濟條件下具有普遍意義的基本法律規則的地位，并設置專門條款將行使知識產權的正當行為作為反壟斷法的適用除外，對濫用知識產權限制競爭行為加以必要的規制。

第二類觀點同樣基于專利權是一種法律擬制的壟斷權，將知識產權的行使行為稱為知識產權壟斷行為，并將其分為正當性壟斷行為和非正當性壟斷行為，同時認為只有后者才構成知識產權濫用。這種觀點認為，禁止知識產權濫用原則最早起源于美國禁止專利權濫用原則，是一個侵權抗辯事由。其對知識產權濫用的定義是“權利人以違背法律對知識產權給予保護之社會與經濟目的方式來行使被法律確認的權利”，使之區別于更加寬泛的知識產權不當行使行為。與第一類觀點不同，這類觀點對于知識產權這種法律擬制的壟斷權，主張需要制度理性的思考來防止濫用：一是在法律正義的基礎上解決利益沖突，即完善知識產權強制許可、技術保護措施禁止等制度；二是在私權基礎上注重知識產權的社會功能，利用反壟斷法進行制約。

第三類觀點認為知識產權行使行為違反反壟斷法是濫用知識產權的一種，擁有知識產權權利本身并不能作為認定壟斷地位的依據。有的學者還進一步指出，足以認定違反反壟斷法的行為反過來屬于專利權濫用。這是我國的主流觀點，其對知識產權濫用的定義是相對于知識產權的正當行使而言的，是指“知識產權的權利人在行使其權利時超出了法律所允許的范圍或者正當的界限，導致對該權利的不正當利用，損害他人利益和社會公共利益的情形”。這種觀點基于知識產權是私權，認為民法“禁止權利濫用原則”及其分析規范也適用于知識產權。但無論是知識產權法自身規范，還是民法基本原則對知識產權濫用行為規制的補充適用，都不足以解決知識產權濫用行為規制更深層次的問題，應建立和完善以反壟斷法為核心的知識產權濫用行為規制法律制度。也有學者主張將知識產權的正當行使行為作為反壟斷法的適用除外予以規定。

（二）民法“禁止權利濫用原則”的理論基礎及質疑

實際上，前述從反壟斷法角度研究知識產權濫用行為規制的學者均未否認知識產權是私權，以及知識產權濫用適用民法有關私權行使的基本原則。值得注意的是，在我國從反壟斷法角度對知識產權濫用進行探討之前，已經有學者專門從民法角度開展研究。這些學者從知識產權的私權性質出發，分別從專利法等知識產權法、禁止權利濫用原則的民法理論等角度討論。《保護工業產權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）第5條A款第2項規定要防止“不實施”等專利權行使行為可能產生的濫用。盡管《TRIPS協議》也規定了禁止濫用知識產權執法程序制度，但其對自由競爭的重視，對我國從反壟斷法角度研究知識產權濫用產生了重大影響。這與《巴黎公約》注重從知識產權法層面規制知識產權濫用行為，對各國立法和研究的影響是不一樣的。此后，從民法“禁止權利濫用原則”角度進行的研究一直占有一定的分量。

部分學者僅從包括知識產權法在內的民法及其基本原理的角度推演濫用知識產權問題的法律邏輯，認為濫用知識產權僅是狹義的權利限制范圍內的行為，即權利人行使權利的行為違背了法律賦予其權利的目的；或認為其是一個模糊命題，著作權、商標權和制止不正當競爭的權利基本不存在濫用的可能性，而對于可能濫用的專利權，專利法、合同法等相關制度已作出有效規制。這些觀點并未將知識產權濫用的研究和規制擴展到反壟斷法領域。

但也有學者認為知識產權濫用與民法“禁止權利濫用原則”無關。這種觀點指出，“知識產權濫用”的概念源于英國專利法，但英美法系中顯然不存在民法“禁止權利濫用原則”。西方民法法系國家正式使用“濫用知識產權”（包括濫用專利權、濫用著作權、濫用商標權）這個概念的非常罕見。因此，從立法和判例的角度看，兩者沒有關聯。該觀點認為，關于知識產權濫用與反壟斷法的關系，無論是在美國“反托拉斯法”，德國“反限制競爭法”，還是歐盟“競爭法”司法實踐中，都沒有“濫用知識產權”這個概念。

（三）知識產權濫用主要限于反壟斷法領域研究的矛盾與不足

綜上分析，我國目前的研究未統一“知識產權濫用”概念的內涵、外延和理論基礎，尤其是知識產權濫用與反壟斷法的關系眾說紛紜。即便其中“行使知識產權違反反壟斷法是濫用知識產權的一種”的主流觀點，其對“知識產權濫用”與“行使知識產權違反反壟斷法”兩者關系的論述及判斷標準的沖突遭到了質疑。同時，相關研究和規制主要在反壟斷法框架下進行（關注焦點是行為），卻基本認為知識產權濫用的法理基礎在于民法“禁止權利濫用原則”（關注焦點是權利），概念和規制邏輯體系亦似有不洽。此外，濫用權利與濫用市場力量的混淆也遭到了批評，有學者主張應將市場支配地位這種市場中事實上的“實力”與權利相區分。但同時，提出該質疑的學者仍會將“濫用知識產權”用到反壟斷法調整范圍內。可見，知識產權濫用概念從理論上分析不能涵蓋違反反壟斷法的行為，但實際上又不得不這樣表述。

從反壟斷法角度研究知識產權濫用雖然揭示了知識產權濫用與反壟斷法之間的深刻關系，但是過于強調反壟斷規制導致對知識產權濫用問題的關注有失偏頗，限制了理論研究的進一步開展和規制體系的全面完善。如有學者從濫用知識產權訴權（訴訟濫用）和濫用知識產權制度（制度濫用）等角度對知識產權濫用及其相關問題進行研究，也提供了一定的視角，但未引起足夠重視。同時，知識產權濫用限于反壟斷法領域研究還導致司法實踐對反壟斷法之外的知識產權濫用行為認識不足，相關認定和責任判定不清，甚至在立法過程中出現法律條款之間混亂的情況。

二、知識產權濫用規制的理論辨析

上述對于知識產權濫用問題研究的差異，源于知識產權濫用定義和理論依賴路徑的分歧，進一步根源在于對知識產權權利屬性和制度特點的認識不一致。雖然各國對知識產權濫用并沒有統一的概念，“濫用”概念和制度淵源存在差異，《巴黎公約》《TRIPS協議》也未作出明確定義，但正如有學者所指出的，隨著各國法律制度的相互借鑒與融合，各國在規制知識產權濫用的制度和措施上也在不斷地融合與趨同。如美國的禁止專利權濫用雖起源于衡平法“不潔之手”的專利侵權抗辯，早于反壟斷法產生，但其幾乎是超“本身違法原則”的認定標準，在后續發展過程中也遭到批評和修改。1988年美國的專利改革法案，限制了禁止專利濫用原則的適用范圍，并嚴格了適用標準。俄羅斯《民法典》第10條將濫用民事權利和濫用市場支配地位并列表述，將濫用市場支配地位等同于濫用民事權利，也遭受了學者的批評。歐洲大陸法國家雖然沒有濫用知識產權的概念和制度，但受美國反托拉斯法的影響，也用競爭法來規制行使知識產權排除、限制競爭的行為。即便認為知識產權濫用與禁止權利濫用原則無關的學者，在分析了英國禁止濫用專利壟斷權的理念和理由后，也認為知識產權濫用確實與禁止權利濫用原則有著內在的關聯和一致。國際條約的實踐更進一步表明，我們應摒棄概念之間的差異，從制度本質上梳理知識產權濫用問題。

（一）知識產權濫用定義的辨析

對于知識產權濫用的定義，不同觀點之間的差別實際上是理論論證框架視角的差異。前述知識產權濫用定義的第二類觀點似乎認為，不符合知識產權立法目的和基本宗旨是濫用知識產權的前提，包括限制或排除競爭的行為。而根據我國《反壟斷法》的規定，利用知識產權排除、限制競爭屬于壟斷行為。我國第一部出現“濫用知識產權”表述的法律是2008年施行的《反壟斷法》第55條的規定。這條規定與上述第二類觀點的定義如出一轍，引起了學者們的質疑。有學者指出，適用反壟斷法并不以存在知識產權濫用為前提，而應以反壟斷法規則為判斷標準。也有學者基于同樣的理由，認為將“知識產權濫用”放在反壟斷法中并不恰當，會導致判斷標準不明確而使知識產權法與反壟斷法規則沖突或重疊。從制度本質來說，這種質疑是中肯的。

據此，應修改《反壟斷法》第55條“濫用知識產權，排除限制競爭”的表述。但是，《國家知識產權戰略綱要》“防止知識產權濫用”中“制定相關法律法規，合理界定知識產權的界限，防止知識產權濫用，維護公平競爭的市場秩序和公眾合法權益”的表述與《反壟斷法》的表述是一致的。此后，《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》均使用了同樣的表述。甚至2020年《專利法》增加的第20條，其表述也未改變。同時，目前正在修改的《反壟斷法》不論是征求意見稿還是審議稿，均未更改該條款。表述唯一有所改變的是《知識產權強國建設綱要（2021-2035年）》在“構建門類齊全、結構嚴密、內外協調的法律體系”部分，提出“完善規制知識產權濫用行為的法律制度以及與知識產權相關的反壟斷、反不正當競爭等領域立法”。

如果不以符合知識產權立法宗旨和規定作為濫用知識產權的前提，而在一個更寬泛的視野中看待權利的行使，可將知識產權濫用定義為：“知識產權的權利人在行使其權利時‘超出了法律所允許的范圍或者正當的界限’（而非僅僅是不符合知識產權法律制度立法宗旨和規定），導致對該權利的不正當利用，損害他人利益和社會公共利益的情形。”那么超出專利法、商標法、著作權法等知識產權法所規定的權利范圍的權利行使行為，排除限制競爭的壟斷行為和不正當競爭行為，以及不符合民事訴訟法的知識產權行使行為，均是“超出了法律所允許的范圍或者正當的界限”的行為。在這種情況下，前述“行使知識產權違反反壟斷法是濫用知識產權的一種”的觀點也找到了更合理的理論定位，《反壟斷法》第55條的規定也更為自洽。相對于將知識產權濫用限定為“知識產權的行使與知識產權立法宗旨和目的相違背”的狹義定義，“在行使其權利時超出了法律所允許的范圍或者正當的界限”可以視為廣義定義。廣義定義更符合我國的法律制度體系。鑒于法律規范和政策的整體性和歷史性，應尊重我國現有法律制度和已有規定，在廣義定義下沿用“濫用知識產權，排除、限制競爭的行為”的表述。同時，廣義定義下的知識產權濫用行為類型和規制框架更符合《TRIPS協議》《巴黎公約》的框架，也與我國司法實踐中遇到的不當利用知識產權行為更契合。

（二）禁止知識產權濫用的理論依賴路徑辨析

根據知識產權濫用的廣義定義，在我國法律制度下，規制知識產權濫用的理論依據是否仍為民法的禁止權利濫用原則？對于持肯定回答的觀點而言，《民法典》第132條是禁止民事權利濫用的規定，也是禁止知識產權濫用的適用依據。從知識產權是民事權利的角度看，這似乎是正確的。但對于廣義定義中知識產權濫用是“超出了法律所允許的范圍或者正當的界限”的知識產權行使行為，包括排除限制競爭的壟斷行為、不正當競爭行為、違反民事訴訟法的行為等，這個理論依據似乎過窄。因為其中排除限制競爭等知識產權濫用行為，并非體現民事權利的濫用，而是從反壟斷法等行為規制法的角度對知識產權行使行為的評判。從民事權利的角度看，這種知識產權行使行為可能是符合知識產權法或民法基本原則的。反壟斷法是行為規制法，并非完全涵蓋在封閉權利體系理論的范圍內。《反壟斷法》第1條亦規定其立法目的是為了預防和制止壟斷行為，而不是限制行使民事權利。因此，從民法“禁止權利濫用原則”角度推演包含排除限制競爭的知識產權濫用規制之理論依據，是不周延的。除非僅從不符合知識產權保護宗旨和民法原則角度定義知識產權濫用（狹義定義），而這與我國目前法律制度和相關研究成果不符，亦與國際條約規定及各國實踐不符。因此，通過反壟斷法這一行為規制法，用公法領域的競爭制度對知識產權行使行為進行外部限制，這種對知識產權濫用的規制是區別于權利保護的一種制度保護，從理論上得以彌補大陸法系自萊布尼茨提倡法學即“權利之學”后逐漸形成的相對封閉的權利體系的不足。

實際上，權利是相對的，行為自由也是相對的。禁止權利濫用不僅是現代社會普遍和基本的法律理念，也是現代各國法律乃至憲法普遍規定的基本法律原則，而不僅僅是民法的基本原則。此項制度始自于古羅馬法，定制于法國的人權宣言，后因被拿破侖法典吸收而演變成為舉世公認的權利行使原則。“權利濫用”與大陸法上的其他概念（如公序良俗、誠實信用）一樣，是一個十分抽象的法律概念。它起源于羅馬法，最初只是作為一種觀念而存在，并沒有明確的、系統的表述。法的基本的、核心的要素是權利和義務，權利和義務是法哲學的中心范疇，而同樣作為法哲學的基本范疇之一的法律行為，是法律中權利、義務等各個要素轉化的橋梁，是一個能夠科學地概括和反映人們在法律領域全部活動的概念。但在“權利本位”的現代法哲學理論基石上，以及權利本位的“私法優位”的價值下，權利體系和法律行為在民法上的發展已形成完備的理論，民法“禁止權利濫用原則”和民法法律行為理論在各部門法相關理論中尤其引人注目。但應該認識到，民法“禁止權利濫用原則”不是作為“普遍和基本的法律理念”的禁止權利濫用的全部，而只是其在民法上形成的基本法律原則。同樣，法律行為自由的相對性，也不僅僅是指民法上的民事法律行為自由受到限制。作為社會法的競爭法，是主要對法律行為進行規制的“行為規制法”，而非“權利保護法”，它遵循“普遍和基本的法律理念”的禁止權利濫用，但很難說適用民法“禁止權利濫用原則”。

禁止權利濫用這個“普遍和基本的法律理念”也被我國《憲法》所采納。《憲法》第51條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”1986年《民法通則》第7條也從限制行為自由的角度規定“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家計劃，擾亂社會經濟秩序”，而不僅僅是限于規范民事權利的行使。這一條款被《民法典》第7條和第8條所替代。而民法“禁止權利濫用原則”在我國直接的法律依據是《民法典》第132條，其明確限于對民事權利的濫用行為。從嚴格意義上說，民法“禁止權利濫用原則”并不是與誠實信用、公序良俗相并列的民法原則，并不能與誠信原則一樣具有造法的功能，有學者稱其為民法的一般條款。學界也認為民法“禁止權利濫用原則”是誠實信用原則的具體化，而其相對于誠實信用原則、《民法典》第7條和第8條，也更方便法律適用。因此廣義定義下的知識產權濫用，其理論依據包括權利相對性和行為自由相對性理論的“普遍和基本的法律理念”的禁止權利濫用以及誠實信用原則等基本法律原則，在我國的直接依據是《憲法》第51條，《民法典》第7條和第8條等規定，而非僅僅是民法“禁止權利濫用原則”和《民法典》第132條。

綜上所述，如果說“禁止權利濫用原則”作為一項重要的民法原則是誠實信用等法律基本原則在民法部門法中的具體化，那么此時應探究更基本的原則，即關于權利相對性和行為自由相對性更普遍、基本的“禁止權利濫用”基本法律原則，而非僅限于民法“禁止權利濫用原則”和封閉的權利體系理論。即通過增加適用于行為規制的基本法律原則之理論依據，以容納其他部門法下排除限制競爭行為、不正當競爭行為、違反民事訴訟法的行為等更廣泛內容的知識產權濫用問題。同時，民法“禁止權利濫用原則”在知識產權法和民法調整范圍內仍然適用于知識產權濫用行為規制，即適用于狹義定義的知識產權濫用行為。

三、知識產權濫用規制的理論機理及體系構建

考究知識產權濫用概念及其理論依賴路徑，知識產權濫用行為規制問題應回歸到知識產權這種無體財產權因其擬制的“獨占性”。比起物權等有體財產權事實上的“占有”，知識產權更具有壟斷傾向的特性（有的學者稱之為“天然的壟斷性”）。知識產權濫用行為規制問題應當區分這種壟斷特性在作為私權的知識產權和作為法律制度的知識產權法不同層面的不同作用。

（一）“濫用”的知識產權壟斷性根源

由上述分析可見，不能基于專利權是一種法律擬制的壟斷權，便將專利權濫用與行使專利權排除、限制競爭，尤其是濫用市場支配地位相等同。擁有知識產權就擁有市場力量是20世紀80年代以前的觀點，美國司法部反托拉斯局20世紀60年代對9種與知識產權相關的限制競爭協議條款一攬子適用“本身違法原則”。而現代的反壟斷法要求對行為進行競爭限制分析。不可否認，知識產權被視為一種壟斷權，專利權概念源自英國的《壟斷法案》，但知識產權的專有性或者壟斷性實際上是指稱知識產權的物權性。知識產權在這個意義上的“壟斷性”是其作為財產權與生俱來的物權屬性，是相對債權而言的，是一切具有物權性質的財產權的共性，即對世的支配權。

雖然知識產權的壟斷性是針對知識產權這種無體物擬制支配關系的物權性而言，但是，知識產權因客體的無體性不能通過事實上的“占有”，只能通過擬制的“獨占性”來確定權利人對其財產的支配。這恰恰決定了其相比物權等有體財產權更具有壟斷傾向，導致知識產權濫用尤其是排除、限制競爭的可能性較其他財產權更甚。以物權為代表的傳統民法所調整的關于有體物的權利，以占有為權利設定的基礎，因此在權利范圍中并未留下過多的公共空間，進而導致權利濫用這一假說在法律實務中的運用空間并不大。立法、司法中最為常見的表現為相鄰關系。知識產權的客體具有無體性，必須依賴于一定的物質載體而存在。如商標所貼附的商品，實施發明專利所制造的產品，復刻某一表達的作品及其載體等。相較于有體物財產權僅及于特定財產，知識產權的專屬性排除其他人對知識產權的使用，無疑會在一定范圍內限制競爭，加強擁有知識產權的企業在一定市場上的支配力量，這恰恰是知識產權保護所允許和鼓勵的，是其激勵創新功能的體現。例如，商標導致產品需求交叉彈性的降低，可能成為加強權利人市場支配地位的因素之一。然而，當知識產權權利人利用知識產權的自然壟斷力和法定壟斷屬性，圖謀取得市場壟斷或者支配地位，從而使知識產權發展成為壟斷手段，限制正當競爭并損害社會利益時，反壟斷法將從行為評判的角度認定其是否構成壟斷行為。這也是知識產權與反壟斷法關系如此密切，美國的禁止專利權濫用原則早于反壟斷法產生，其判斷標準對壟斷行為判斷標準產生重要影響，甚至被視為超“本身違法原則”的深層原因。有鑒于此，雖然不能將知識產權濫用與行使知識產權排除、限制競爭，尤其是濫用市場支配地位相等同，但是我國學界的主流觀點主張建立以反壟斷法為核心的知識產權濫用規制體系，具有理論根源上的合理性。

（二）無體財產權壟斷特性下知識產權濫用的不同制度體現

知識產權“天然的壟斷性”，除了使得其與反壟斷法的關系相比其他財產權更為密切，更易排除、限制競爭之外，還使知識產權具有更容易被濫用的特點。首先，知識產權領域的權利限制相對于以物權為代表的傳統有體財產權來說豐富得多，這就為禁止濫用權利的規范預留了更大的空間。因此，知識產權的限制性條款遠多于物權。如著作權中的合理使用制度，注冊商標三年不使用撤銷制度，專利強制許可制度，商標在先使用權制度等。其次，知識產權濫用還體現在執法程序濫用和制度濫用上，如知識產權訴權濫用和不當利用行政程序等。

應當認識到，主張需要制度理性的思考來防止知識產權濫用的觀點，應避免在私權語境下既談論知識產權的獨占性（有學者稱之為“微觀壟斷”），又談論作為法律制度的知識產權中某項制度設置的合理性，以及知識產權權利行使是否構成反壟斷法上的壟斷（相應為“宏觀壟斷”）。換言之，要區分知識產權“天然的壟斷性”在作為私權的知識產權與作為法律制度的知識產權之間的不同作用。知識產權立法是賦予專利權、商標權等擬制的獨占權和排他權，即授予一種壟斷性私權。但當某一特定知識產權制度確立后，作為單個的專利權、商標權、著作權，是否具有反壟斷法關注的市場優勢和壟斷行為，不應當再通過該知識產權法律制度本身進行判斷，不能以是否超出專利法、商標法、著作權法等法律所規定的權利范圍行使權利（狹義的知識產權濫用）為標準進行判斷。這是因為知識產權制度本身具有激勵創新（獨占性）和促進傳播（共享性）的二元價值目標。知識產權本身是獨占性和共享性的矛盾體，以獨占性獲得一定的市場優勢是知識產權法激勵創新的內在要求，在立法時要進行獨占與共享利益的平衡。但制度規則一旦確定，行使權利時不能再以知識產權立法目的和本身規定來確定其是否限制、排除競爭而構成壟斷。在這個意義上，對作為私權的知識產權不分語境地論述“濫用知識產權是濫用市場支配地位的副作用”“濫用知識產權違反反壟斷法”“濫用知識產權制度”，是將作為私權的知識產權與作為法律制度的知識產權法混淆了。

（三）構建廣義知識產權濫用規制體系是當前政策的應有之義

基于知識產權這種法律擬制的無體財產權壟斷特性，我國知識產權濫用規制體系的構建應充分體現這種壟斷特性在不同法律層面的作用機制，在反壟斷法之外充分發揮多種法律制度的作用。在目前集中關注知識產權濫用反壟斷法規制的情況下，反壟斷法之外其他法律制度中知識產權濫用規范的研究顯得更為缺乏。另外還應注意：第一，真正狹義的知識產權濫用，就是指知識產權行使行為與其立法宗旨相背離。這種類型很少，典型的就是不實施或者實施不充分（是否構成壟斷在所不問），以及違反民法“禁止權利濫用原則”的行為。第二，“濫用知識產權排除、限制競爭”或者說“濫用知識產權違反反壟斷法”的表述從狹義知識產權濫用而言是不準確的，只能表述為“行使知識產權排除、限制競爭”。《知識產權強國建設綱要（2021-2035年）》中“與知識產權相關的反壟斷、反不正當競爭立法”的表述似乎是注意到此前《反壟斷法》第55條表述所遭受的爭議。但考慮到表述已成習慣，“濫用知識產權排除、限制競爭”或“濫用知識產權違反反壟斷法”的表述可以認為是廣義知識產權濫用而繼續沿用。第三，完善知識產權法中限制知識產權行使行為相關制度，是從知識產權法律制度本身修改而言的。權利人或相關人員利用制度漏洞損害他人或公共利益的行為，不屬于行使知識產權的行為。因此，有學者認為所謂制度濫用不屬于“知識產權濫用”，應當是指不屬于狹義的知識產權私權濫用，但從廣義的知識產權濫用而言，規制該種行為正是我國完善知識產權規制體系的應有之義。第四，知識產權執法程序的濫用和制度濫用，自然也不屬于狹義知識產權濫用概念范圍。但從廣義知識產權濫用而言，規制知識產權執法程序濫用和制度濫用行為正是我國完善知識產權規制體系的題中之義，與《TRIPS協議》的框架相符合。因此，主張“需要制度理性的思考來防止濫用”，應該是從廣義知識產權濫用而言，同時應將其理論依據與民法基本原則作相應區分。

根據知識產權濫用的廣義定義，針對現階段的知識產權濫用行為，我國形成了以知識產權法輔以民法基本理論的狹義知識產權濫用規制，以反壟斷法、反不正當競爭法的競爭法規制，防止執法程序濫用，防止制度濫用規制等相結合的廣義知識產權濫用規制體系。有學者指出，知識產權濫用行為除了不實施或不合理地限制他人實施其知識產權所保護的智力成果，或者以保護知識產權為理由，不合理地限制商品平行進口以外，主要還有以下幾種：一是在知識產權的許可協議中設置限制性貿易條款（即反壟斷法規制的主要內容）；二是濫用保護知識產權的執法程序；三是以侵權相威脅（即反不正當競爭法規制的主要內容）。這種分類和歸納雖然未能窮盡羅列（實際上也不可能做到），但仍較為符合上述知識產權濫用的廣義定義，也基本涵蓋了上述廣義規制體系。

四、我國知識產權濫用規制的完善

在考究知識產權濫用概念及其理論依賴路徑，總結我國知識產權濫用規制體系的基礎上，根據前述廣義知識產權濫用規制體系，下面將從立法和司法實踐角度對我國知識產權濫用規制的完善提出具體建議。

（一）知識產權濫用的反壟斷法規制完善

鑒于反壟斷法是廣義知識產權濫用的主要規制途徑，完善知識產權濫用的反壟斷法規制是我國知識產權濫用制度完善的重要部分。

考慮前述對壟斷與知識產權濫用關系的觀點之爭，完善反壟斷法領域的知識產權濫用規制，首要是明確反壟斷法在知識產權濫用規制中的定位。鑒于行使知識產權排除、限制競爭是廣義知識產權濫用中的一種，故即便主張建立和完善以反壟斷法為核心的規制知識產權濫用法律制度，將知識產權的正當行使行為作為反壟斷法的適用除外予以規定缺乏依據。從行為規制法角度對知識產權行使行為（可能是符合知識產權法宗旨的行為）進行反壟斷法上的限制競爭評價，是相對于封閉權利體系規制的行為規制方式。其與知識產權法是不同的評價體系，是否符合知識產權立法宗旨與是否構成壟斷無關，兩種法律制度按照各自的制度價值和判斷標準，對知識產權行使行為進行評判。因此，《反壟斷法》第55條“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規行使知識產權的行為，不適用本法”，即通常所說的反壟斷法對知識產權正當行使行為的“豁免”或“除外規定”，是不準確的。這與《反壟斷法》第15條規定的壟斷協議的“豁免”是完全不同的概念。后者按照反壟斷法的標準屬于壟斷行為，只是在激勵創新等積極作用與限制競爭的負面作用進行平衡后，不作為壟斷行為處理。而前者本身不是從反壟斷法制度價值進行評價的，何來“豁免”或“除外規定”一說。二者是兩種法律制度和評判價值，不能混為一談。有鑒于此，如果說《反壟斷法》第55條后半句“濫用知識產權，排除、限制競爭的行為”的表述，可以在廣義知識產權濫用定義下理解，考慮法律制度的歷史性和表述習慣而予以保留，那么其前半句表述屬于對不同法律的制度功能和評判標準的誤解，建議刪除或修改。

知識產權因其無體財產權的擬制“占有”而更具有壟斷傾向，相關的壟斷表現形式也更加豐富多樣。對此，《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》先后“考慮知識產權的特殊性”進行了整理和規范。有鑒于此，建議修改《反壟斷法》時對較為成熟的知識產權壟斷行為類別進行補充。

第一，建議修改《反壟斷法》時增加“相關市場”的“技術市場”分類。《反壟斷法》第12條第2款關于相關市場的定義規定中，僅包括經營者在一定時期內就特定商品或服務進行競爭的“商品范圍”和“地域范圍”。《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》第3條第5款規定：“在技術貿易、許可協議等涉及知識產權的反壟斷執法工作中，可能還需要界定相關技術市場，考慮知識產權、創新等因素的影響。”同時，《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》第4條第2款規定：“相關技術市場是指由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或者一類技術所構成的市場。”從上述規定和經濟運行實際情況來看，“技術市場”是獨立于“商品市場”和“地域市場”的一類相關市場。在知識經濟和科技強國的時代背景下，知識產權的重要作用毋庸贅言，尤其是標準必要專利對通信等戰略產業競爭發展具有重要作用。“認定每一標準必要專利都構成一個單獨的相關技術市場。”“技術市場”在相關案件中的重要性不言而喻。因此，有必要將指南中關于“技術市場”的規定上升為法律規定，以適應創新驅動發展的時代形勢。

第二，建議修改《反壟斷法》時增加主要包括涉知識產權縱向協議的縱向非價格壟斷協議類型。《反壟斷法》第14條關于縱向協議的規定，無論現行法、修訂草案征求意見稿，還是修訂草案審議稿，仍一直保持轉售價格固定和維持兩個示例條款，指引性較弱。從司法實踐看，縱向非價格壟斷協議是較多發的縱向協議壟斷行為，但《反壟斷法》未明確規定，且第3項的“其他壟斷協議”存在適用難題，導致某些行業的相關縱向非價格協議壟斷行為免于執法和司法的審查。如北京銳邦涌和科貿有限公司訴強生（上海）醫療器材有限公司、強生（中國）醫療器材有限公司縱向壟斷協議糾紛案，以及上海日進電氣有限公司訴松下電器（中國）有限公司等橫向壟斷協議糾紛案，可能基于適用第3項的兜底條款面臨沉重的舉證責任，或者因法律未規定等原因，原告未就其中的非縱向價格協議起訴，或者將該種協議作為橫向協議等其他協議類型起訴，法院自然也就未予審理，或者難以正確審理。知識產權非價格協議更為常見，且知識產權交叉許可、排他性回售和獨占性回售、不質疑條款等在上述兩個關于知識產權壟斷的指南中的規范均已經較為成熟。因此，建議將縱向非價格協議尤其是其中涉及知識產權的相關協議予以類型化，明確規定為示例性條款，以增加法律的指引作用，豐富縱向協議類型，提高法律適用的準確性和便捷性。

行使知識產權排除、限制競爭是壟斷行為中的一種，因此其排除、限制競爭的判斷標準與其他權利行使行為并無不同。但由于知識產權作為一種特殊的財產權，其權利產生之初就具有天然的壟斷性而與反壟斷法具有更為密切的關系。因此，還要注意到知識產權行使行為在排除、限制競爭上的特殊性，對知識產權壟斷行為的規制應考慮知識產權的特點和技術因素。

現代反壟斷法一般要對市場行為進行排除、限制競爭的分析，而傳統的排除、限制競爭分析，無論從相關市場的確定，還是從市場支配地位的分析，以及是否構成濫用市場支配地位、壟斷協議和限制競爭效果的經營者集中的判斷，均傾向于結構性的分析方法，包括市場份額和市場上競爭者數量等因素。然而，知識產權因客體的無形性，本身給經營者帶來更易于壟斷的競爭優勢。知識產權促進創新的激勵機制，以及知識產權和技術創新本身就是經營者創新能力的評價指標。因此，反壟斷法對知識產權的規制應更多地考量知識產權和技術創新因素。這一點在平臺經濟領域的知識產權壟斷行為規制上尤為顯著。前述兩個關于知識產權反壟斷的指南對相關知識產權考慮因素進行了初步規范，《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》還根據知識產權行使行為在平臺經濟領域的壟斷表現形式及技術特點進行規定。本文再從以下幾個方面提出完善建議。

首先，建議增加或進一步明確“相關市場”界定和“市場支配地位”認定中對知識創新的特殊考量作用。由于知識產權客體的無形性，其對于經營者在經營中的作用往往能起到跨界的作用，真正構成競爭威脅的可能是表面上看起來不具有競爭關系的經營者的行為。根據《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第11條關于市場支配地位的認定規定，其中“創新和技術變化”是在指南征求意見稿基礎上增加的部分，表明該指南已經注意到了在市場支配地位考量中知識創新的作用。該指南第4條相關市場界定，要求商品市場界定考慮平臺經濟的特點結合個案進行分析。其羅列的考慮因素中尚未見知識創新的相關因素。實際上，知識產權和技術創新因素不僅在市場支配地位的認定中起作用，在相關市場界定時就應當進行考慮。這是因為市場支配地位是以相關市場的界定為前提的，且有些相關市場可能因為技術創新而發生變化。因此，建議該指南第4條也增加創新和技術變化的考慮因素。此外，“創新和技術變化”的表述未明確考慮知識創新因素的具體方式，建議從創新能力、技術變化的程度（如變革性技術）、所創新技術的重要程度（如是否屬于該相關市場內的“必要設施”）等非結構性因素作出指引性的規定。

其次，建議確立數據作為“必要設施”進行競爭分析。數據作為一種資源，可以帶來新知識，推動價值創造，培育新產業、新工藝和新市場。這種趨勢被進一步稱為“數據驅動創新”。數據作為生產要素已被中央相關文件所確定。數據生產要素是數字經濟的基礎。數字經濟中的算法等新技術優勢和大平臺優勢，均是基于數據這個基礎而發揮作用。且在平臺經濟領域，超級平臺往往是排除、限制相關市場競爭的主要經營者，大平臺擁有的數據若拒絕其他經營者使用則會為相關市場設置進入障礙。而數據共享可以削弱超級平臺依靠先占形成的市場進入壁壘，有利于初創企業等新進入者依靠技術、資金等其他資源，形成新型商業模式，獲得與在先企業競爭的機會與實力，促進平臺價值鏈各相關市場的有效競爭。在反壟斷法理論中，實現數據共享的優選途徑是將數據界定為必要設施以使這些數據得以開放，以打破市場進入壁壘。因此，將數據作為“必要設施”進行競爭分析一定程度上有助于促進競爭。建議通過在相關司法解釋或行政執法指南中通過對《反壟斷法》第17條第1款第3項規定的拒絕交易的“沒有正當理由”進一步作出明確的指引性規定，以適用于對數據的競爭分析。如對于競爭不可或缺、該數據來源對于下游企業來說具有唯一性、不存在隱私保護等拒絕開放理由，以及數據開放具有可行性等特點的數據，通過適用前述規定，可以認定為“必要設施”使得擁有者必須承擔以合理條件開放使用的義務，達到數據共享和促進競爭的目的。

最后，建議增加運用創新損害理論從創新損害角度，評估平臺合并對競爭的影響。如《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》所述，反壟斷法與保護知識產權具有保護競爭和激勵創新的共同目標。且反壟斷法上創新與競爭雙向互動，創新與產品的多樣性也可能成為競爭損害的內容。因此，競爭法中的競爭損害除表現為相關產品或服務價格上漲外，還可能涉及創新等非價格因素。雖然《反壟斷法》第17條第1款第3項規定在審查經營者集中時應考慮其“對技術進步的影響”，但該規定更多考慮的是傳統的創新影響因素。對于數據驅動的創新而言，其創新影響因素體現出新的特點，建議進一步作出具有指引性的規定。有學者建議吸收創新帶來的利潤侵蝕、平臺合并后的創新意愿、并購對工藝與模式的改進等因素，具體而言，應考慮到大型互聯網平臺并購可能會侵蝕因創新可獲得的額外利潤，因對初創企業的吸收導致其創新意愿答復衰減等因素。

總體而言，反壟斷法規制知識產權濫用要考量知識產權的特殊性，特別注意平臺經濟領域知識產權行使行為在排除、限制競爭上的特殊表現。建議修改《反壟斷法》時在相關司法解釋和行政執法指南中，充分考慮知識創新帶來的非結構性影響甚至是創新損害，增加知識產權在平臺領域排除限制競爭特點的相關規范。

（二）狹義知識產權濫用規制的完善

根據廣義知識產權濫用規制體系，民法“禁止權利濫用原則”在知識產權法和民法調整范圍內仍然適用于知識產權濫用規制。狹義知識產權濫用行為的規制完善，本文建議從以下幾個方面考慮。

在專門的知識產權法律制度中完善規制知識產權濫用的制度，就是在現有相關法律原則、制度的基礎上，進一步明確、細化有關知識產權濫用規制的條款，為被訴侵權人提供明確的抗辯依據，或者使其可以對權利人提出反訴，甚至另行單獨起訴。這樣在具體的民事訴訟中就對知識產權濫用行為進行了一定的限制。知識產權法中防止權利濫用的條款較為豐富，難以一一羅列，且我國知識產權法在不斷完善相關條款。如第三次修改《專利法》第69條增加了第5款關于“Bolar例外”的專利侵權例外規定，對專利權行使進行限制。將司法實踐中逐漸成熟的限制規則逐步固定并進一步指導審判，是實務界和學界共同努力的目標。如司法實踐中出現商標版權化等現象，導致商標權人不當擴張其權利范圍，侵害公眾利益。對此，目前相關的司法審判通過對實用藝術作品、商業標識作為美術作品的獨創性高度提出特殊要求，起到防止權利濫用的作用。但此類案件中獨創性高度提高多少的標準則成為一個新問題。鑒于司法實踐的指導作用有限，相關評判標準比較模糊，建議在商標法以及專利法中的外觀設計制度中，對試圖將相關權利版權化，模糊各知識產權制度界限而濫用知識產權的行為進行規制，將審判實踐中的規則予以固定，使其在有關的知識產權侵權訴訟中可以為被訴侵權人提供明確的抗辯依據，或者使被訴侵權人可以對權利人提出反訴甚至另行起訴，以有效遏制相關知識產權濫用的行為。

對于在具體的限制條款之外有無必要規定專門的知識產權濫用規制條款，我國知識產權法立法實踐進行了探索。2020年4月提交全國人大常委會審議的《著作權法修正案（草案）》擬對原《著作權法》第4條進行修改，增加“不得濫用權利影響作品的正常傳播”，并擬增加“濫用著作權或者與著作權有關的權利，擾亂傳播秩序的”行政處罰責任條款作為第50條。其必要性、合理性和實際效果遭到了學界的質疑，最終未被采納。而《專利法》第四次修改則是成功的規范實例。由此可見，知識產權法律制度中不宜大而化之地規定籠統的知識產權濫用條款，主要原因在于，知識產權濫用的知識產權法規制是以違背知識產權法立法宗旨為濫用定義，并以民法“禁止權利濫用原則”等民法基本原理為輔助。如《專利法》第四次修改，可以規定宣示性的知識產權濫用條款，包括對狹義的濫用專利權，以及何種情況下構成反壟斷法規制進行區分。但如《著作權法》修改過程中規制得過于下位，出現規制法條之間混亂的情況，反而弊大于利。

全國性的職業技能大賽創設真實的工作環境，提供貼近生產實際的項目，要求參賽學生通過實際操作完成生產要求[3]。職業技能大賽規程強調學生通過小組分工合作在規定的時間完成比賽任務書，故比賽方式不僅體現了參賽學生的職業技能，還提高了學生團隊協作的能力。貴州電子信息職業技術學院參考全國職業技能大賽的比賽模式，改變和調整了通信專業的教學方式，以達到提高通信專業人才培養目標。

當然，以知識產權法規制權利濫用，往往還可以適用誠實信用原則和民法“禁止權利濫用原則”進行補充。由于民法“禁止權利濫用原則”是誠實信用原則的具體化，衡量權利是否濫用應圍繞誠實信用原則展開，但誠實信用原則屬于抽象性法律原則，法官在適用時仍需具體判斷。權利濫用的鑒別無統一標準，需通過權利人的主觀意思、濫用權利的客觀行為、對本人無益或獲利遠小于致他人受損、行為違反權利的客觀目的等要素予以認定。

2022年2月，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》（以下簡稱《〈民法典〉總則編解釋》）發布，其中第3條第1款、第2款對《民法典》第132條所稱的“濫用民事權利”的認定作出規定，為解決實務中如何認定構成權利濫用的問題提供了具體指引。第1款明確人民法院在判斷是否構成權利濫用時，可以從權利行使的對象、目的、時間、方式、造成當事人之間利益失衡的程度等因素予以考量。第2款主要是從損害目的的角度對應當認定構成權利濫用的特定情形作出明確。符合第2款規定情形的，應當認定構成濫用民事權利；否則應根據第1款規定的參考因素，結合具體案情認定是否構成濫用民事權利。關于濫用民事權利的法律后果，第3款規定：“構成濫用民事權利的，人民法院應當認定該濫用行為不發生相應的法律效力。”即否定的應生效果限于該濫用行為，并不包括在合理范圍內的權利行使部分。這將為知識產權濫用等權利濫用的司法判定提供較為明確的依據，有利于進一步引導知識產權濫用行為的司法規制，亦可在此基礎上形成更為具體的關于知識產權法的司法裁判規則，推進我國規制知識產權濫用法律制度的進一步完善。但這一解釋，仍有值得進一步明確和完善的地方。依據該解釋第3款規定，濫用民事權利造成損害的，依照《民法典》第七編等有關規定處理。但是，“權利濫用與侵權行為的法律性質并不一致，它是一項具有獨立規范意義的法律制度，其認定標準與侵權行為的構成要件大相徑庭，兩者在不法性層面更是大異其趣。”有鑒于此，權利濫用行為的不法性在性質上有別于侵權行為，以侵權方式解決權利濫用具有一定的制度性局限，且濫用權利形態的多樣性決定了其法律后果的紛繁復雜與獨特性，尤其是具有不同于侵權責任的法律后果。本文認為，應將民法“禁止權利濫用原則”作為一個獨立的制度進行較為全面的規定，尤其是明確區分權利濫用與侵權行為的不法性、法律責任后果等，其損害賠償也不宜簡單依照侵權責任法處理。

司法實踐中，直接利用誠實信用原則對知識產權法規制權利濫用進行補充也有新的嘗試。如浙江省高級人民法院以商標權人違反誠實信用原則作為OEM中使用商標構成侵權例外的理由，裁定被訴定牌加工行為不侵權，彌補了《商標法》宣告惡意注冊商標無效的規則缺陷。該案雖然在《〈民法典〉總則編解釋》之前判決，但其對誠實信用原則的適用，體現了《〈民法典〉總則編解釋》民法“禁止權利濫用原則”的規定。即該濫用行為不發生相應的法律效力，仍限于本案認定不侵權因而不能救濟，并不包括在合理范圍內的權利行使部分。這也符合前述《〈民法典〉總則編解釋》中“否定的應生效果限于該濫用行為，并不包括在合理范圍內的權利行使部分”的解釋說明。即便有學者認為這是學習了美國的專利權濫用抗辯，但實際上二者是有本質區別的。

據此，對于學界討論的能否借鑒美國專利權濫用抗辯救濟制度的問題，本文建議不宜采納。這涉及到認定權利濫用是否導致權利人因此無法獲得所有侵權救濟（將此作為所有侵權的抗辯事由，直到權利濫用事由消失），還是僅僅限于本案不能獲得救濟。這個問題是知識產權濫用的責任承擔問題。本文認為不宜采納的原因有兩個：一是美國專利權濫用抗辯在認定標準上被質疑是超級“本身違法”原則，超過了反壟斷規制標準，廢棄的呼聲較高，且實際上該制度的適用也受到了限制。二是專利權濫用抗辯涉及專利權人所有訴訟，除非消除濫用行為。在我國當前專利權濫用認定經驗和標準均不成熟的情況下，不宜將知識產權濫用抗辯擴展到權利人涉及的所有侵權案件，將其限于本案認定不侵權因而不能獲得救濟，更符合我國司法實踐和傳統。

（三）知識產權制度濫用規制的完善

知識產權制度濫用，從廣義上應當包括知識產權行政制度的濫用（即狹義的制度濫用）、訴訟制度的濫用（即知識產權執法程序濫用）及相關問題。在知識產權國際化的今天，知識產權已經遠遠不是傳統意義上的法律權利，而逐漸轉變為法律權利和政策權利的結合體，“效力的擴張”或“效力的縮減”力圖使利益調整恰當，呈現所謂的“權利流動化”。因此，專利權授權確權制度等知識產權行政制度與知識產權行使有著密切的關系。如禁止反悔原則對專利權在侵權程序和行政程序中的解釋進行限制，并逐步從行政程序對侵權程序的單向限制發展到兩個程序的雙向限制，就起到了很好的防止知識產權制度濫用的作用。

上述濫用知識產權執法程序的問題，雖然在《TRIPS協議》中被提及，我國亦有相關規定，但在我國未引起足夠的重視，亦未發揮其應有的作用。我國《專利法》第三次修改建議稿曾規定了“惡意訴訟的反賠制度”。該條最終被確定為2020年《專利法》第47條第2款“但是因專利權人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償”。同時，2011年最高人民法院修改《民事案件案由規定》時新增加了“因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛”案由。2021年6月，最高人民法院批復，被告在知識產權侵權訴訟中可以基于原告權利濫用請求賠償合理開支，或者另行起訴請求主張合理開支。相比于《專利法》第三次修改建議稿，目前的制度規定缺乏指引性和適用標準，且僅限于請求賠償合理開支而無進一步的反賠制度，力度較弱。對于知識產權惡意訴訟的性質屬于侵權行為還是權利濫用行為，司法實踐認識模糊。如前所述，兩者屬于具有不同規范特性的法律制度，且根據其條文理解與適用，權利濫用與侵權行為不能等同。同時，相關案件數量較少，具有典型意義的案件則更少，顯然沒有充分發揮制度作用。據此，鑒于知識產權特別程序法尚在議程中，建議明確民事訴訟制度中濫用知識產權等權利濫用行為與侵權行為的認定標準，明確濫用知識產權等權利濫用行為損害賠償請求權的性質和內容，厘清司法實踐中權利濫用行為與侵權行為的認識誤區，規范司法審判。同時，建議根據惡意程度將請求賠償合理開支適當擴展到更為有效的反賠制度，以進一步有效遏制知識產權濫用等權利濫用行為。

對于司法實踐中出現的新情況是否可以以知識產權行政制度濫用進行規制未引起足夠重視。如濫用專利申請各國之間獨立申請但全球公開的制度，鉆職務發明空子，拒絕支付報酬的行為，是否構成知識產權制度濫用。即在跨國關聯公司之間先行轉讓專利申請權，而后跨國委托制造專利產品的方式，使涉案職務發明創造在國外獲得授權并公開，已不可能在中國繼續申請發明專利，但國內公司在中國境內卻依然可以根據國外關聯主體的跨國委托實施發明而獲利。法院依據現有的職務發明及相關規定對此類案件作出裁判，但僅限于是否屬于職務發明和相應報酬的認定，對于因被告濫用知識產權制度造成的原告支出和損失，尚不能進行合理判賠。建議將濫用知識產權行政制度等明確規定為“濫用權利”，并可以據此請求賠償合理開支或據此提出反訴甚至另行起訴主張賠償，以有效遏制知識產權制度濫用行為，為相關權利人提供更加直接的保障。

知識產權濫用還涉及沒有權利是否屬于知識產權濫用的問題。狹義知識產權濫用概念里，行使權利的行為肯定是有權行為，濫用權利一般以權利存在為前提，無權行為無所謂權利的濫用。但由于知識產權權利的流動性，該問題變得不再那么非黑即白。對于部分案件如惡意放棄專利權，是屬于知識產權制度濫用應賠償實際權利人合理開支（或可以包括損失），還是屬于侵權應賠償合理開支等，值得研究。惡意放棄專利權往往發生在雇員跳槽后的職務發明專利權權屬糾紛（司法實踐中，往往還會附上侵權案由）中。此類案件中，離職雇員將利用其在前雇主企業研發物質條件或執行其在前雇主企業的本職工作或分配任務所研發的技術，于跳槽后一年以內在新雇主企業作為職務發明申請專利權。在原雇主企業就該專利權權屬與新雇主企業及該雇員進行磋商或向法院起訴時，新雇主企業及該雇員惡意放棄專利權，試圖阻撓新雇主企業獲得該專利權。如前所述，權利濫用與侵權行為不能等同。二者雖均可以適用賠償，但賠償的性質不同，責任判定也應當有所區別。侵權判定與權利濫用判定是存在差異的。就惡意放棄專利權類案判定而言，侵權法上的損害，包括直接損害或間接損害，原則上須具備客觀真實性與確定性，須證明損害的種類、范圍和大小，其侵權認定一般是“侵權四要件”理論。而在惡意放棄專利權的案件中，由于在惡意放棄專利權人（如前述新雇主企業和跳槽雇員）放棄專利權之前，專利權的實際權利人（如前述原雇主企業）在形式上不具有權利，不具有被侵害的客體要件，也難以證明實際權利人客觀上遭受了損失。如果在惡意放棄專利權之前，該“專利權人”（如前述新雇主企業和跳槽雇員）未基于專利權實際獲得利益，則具有損害事實的構成要件也難以證明。與侵權行為不同，權利濫用只須具備權益侵害的可能事實即可，損害是否實際發生并不重要。濫用權利造成的法律上不利后果，不僅包括確定性與現實性的損害，亦涵蓋構成現實威脅的不利后果。且根據前述最高人民法院的批復，惡意放棄專利權的案件即便只是判定賠償合理開支，亦是基于權利濫用予以賠償，而非基于侵權。有鑒于此，應依據權利濫用規則判斷更為合適。惡意放棄專利權的案件，惡意放棄專利權人實際上往往是沒有權利的，在有權判決作出后可以認為其是侵權。但從另外一個角度看，由于惡意放棄專利權的人在放棄專利權之前和有權判決作出之前，根據專利法，其在程序和形式上仍是享有專利權的。因此，針對知識產權這種特殊的財產權，應該考慮構建相應具有特色、符合知識產權制度特點的權利濫用制度。本文認為，應明確將此類行為規定為知識產權制度的濫用行為，并對知識產權濫用應實際享有知識產權為前提的規定進行例外規定，將此種實際上沒有權利的行為亦規定為知識產權濫用行為，將更有助于遏制此類濫用知識產權行為，凸顯濫用知識產權制度的獨特價值。

結語

本文對知識產權濫用問題的研究，以我國的法律制度為立足點，針對現有研究中知識產權濫用規制框架體系與理論依賴路徑之間的矛盾和不協調，考究專利權濫用等知識產權濫用概念來源及理論依據，深入辨析知識產權這種擬制的無體財產權的特性，提出知識產權濫用的狹義概念和廣義概念，以調和現實的需求、狀況與理論依據之間的矛盾。狹義知識產權濫用概念符合知識產權私權的靜態規制，理論依據是民法“禁止權利濫用原則”，主要以知識產權法內部現有的制度輔以民法基本原理進行規制。廣義知識產權濫用概念包括行使知識產權反競爭行為的反壟斷法和反不正當競爭法的規制，知識產權執法程序濫用的規制，以及知識產權行政制度濫用的規制。由于知識產權法的規制其實是以違背知識產權法立法宗旨為濫用定義，并以民法“禁止權利濫用原則”為輔助。因此，沒有必要在知識產權法內部大而化之地規定籠統的禁止知識產權濫用條款。如要規定禁止知識產權濫用條款，應如《專利法》第四次修改一樣規定宣示性條款，包括區分狹義專利權濫用與適用反壟斷法規制的情形等。不宜如《著作權法》修改過程中規制過于下位，出現規制法條之間混亂的情況。最后，本文在界定知識產權濫用概念、重構知識產權濫用規制體系的基礎上，從立法和司法實踐角度對我國知識產權濫用規制的完善提出具體建議，以期對我國規制知識產權濫用的制度建設、行政執法和司法實踐有所裨益。