中日外觀設計保護制度比較
——以圖形用戶界面的外觀設計保護為中心

張鵬

內容提要：我國對圖形用戶界面的保護是借由專利審查指南而確立的。此種方式確有其靈活的一面，但由于圖形用戶界面的保護事關外觀設計制度整體之理念與構成，僅通過下位規范予以調整在保護客體、保護范圍、實施行為等方面缺乏明確性與可預期性，并不利于相關主體在視覺傳達設計領域的創新活動。與此相對照，在日本法上，盡管對圖像設計的保護最初亦是通過審查指南而實現的，但伴隨《日本外觀設計法》的修改和完善，對圖像設計的保護上升到專門法，并逐漸形成了與產品設計并駕齊驅的規范體系。鑒于此，在我國外觀設計專門法的制定中，應重新思考圖形用戶界面在外觀設計制度中的地位，并有必要在保護客體上豐富“人機交互”概念的內涵，采取“操作圖像”與“顯示圖像”二分；在保護范圍上發揮“圖像的用途”的限定作用，并不斷明確其記載的內容和詳盡的程度；在實施行為上考慮將終端用戶在設備上安裝包含圖像的軟件行為界定為“制造”行為，并在此基礎上追究軟件提供者的幫助侵權責任；同時在宏觀上應思考脫離有形產品而對功能限制下的圖像提供保護，以滿足虛擬環境下的創新需求。

從設計學原理看，設計一般分為產品設計、空間設計與視覺傳達設計三種類別。由于各國在外觀設計制度規范目的側重點上存在差異，導致上述三種類別的設計形態并不都構成一國外觀設計法上所保護的客體。我國現行的外觀設計制度主要是圍繞產品設計而制定的，其目的是為了激勵產品視覺美感方面的創新。傳統上產品設計由于受到產品的功能性、文化性、技術性、經濟性、安全性以及環境性的制約，設計信息與有形產品之間往往存在緊密的關聯，因此“產品”概念在產品外觀設計制度的構建中具有重要的地位。但是隨著技術革新，設計信息的創新不再囿于有形產品之上，以視覺傳達為主要目的的二維設計以及針對虛擬空間進行的三維設計等將設計信息依托于光電效應而展現的技術環境逐漸成熟，導致創新主體提出了保護此類設計的現實需求。其中最為顯著的體現就是不同法域對于圖形用戶界面保護態度的變化。

從歷史沿革看，圖像設計的發展最初是伴隨著產品設計的更新而實現的，其體現形式為產品實體操作面板的電子化，進而出現了大量應用于專用設備的圖像設計。這些專用于設備之上的圖像設計，從設計學原理看仍然受到產品較大的制約，因此并未完全脫離產品設計保護的范疇，通過調整現有產品設計制度就可以解決對于此種創新的保護。在智能手機和平板電腦等移動設備普及的背景下，借助各種應用程序以實現各種功能的圖像往往具有較高的通用性，且隨著物聯網等技術的普及，這些包含圖像的應用程序和軟件又被記錄在云端，并通過網絡供用戶隨時調取使用。此時這些通用于設備之上的圖像，受到產品的制約更少，與產品的關聯性更加薄弱，同時也可能更容易因更新換代而被淘汰。這些因素都導致其與針對產品設計而制定的外觀設計法存在制度差異。在傳感技術和投影技術發展的背景下，虛擬空間操作或展現圖像也成為可能，此時設計信息會完全脫離于有形產品而存在，僅受到所欲實現的設計功能的限制，此種變化又會導致外觀設計制度的重大變革。

從我國的實踐來看，對圖形用戶界面的保護是通過《專利審查指南》的規定而確立的。在2014年之前，“產品通電后顯示的圖案”是被排除在保護客體之外的。2014年國家知識產權局對《專利審查指南》進行了修改，將該項規定修改為“與人機交互無關或者與實現產品功能無關的產品顯示裝置所顯示的圖案”屬于不授予外觀設計專利權的情形，使得與人機交互有關的或者與實現產品功能有關的產品顯示裝置所顯示的圖案成為了外觀設計專利權的保護客體。2019年《專利審查指南》修改進一步便利了外觀設計的申請，放寬了圖形用戶界面視圖提交的限制，解決了圖形用戶界面在一類或多類產品上通用保護的問題。通過修改《專利審查指南》漸進性地調整圖形用戶界面在外觀設計保護中的法律地位確有其靈活的一面，但圖形用戶界面的保護事關外觀設計制度整體之理念與構成，僅僅通過下位的規范予以調整難免在保護客體、保護范圍、實施行為等方面缺乏明確性與可預期性，不利于相關主體在視覺傳達設計領域的創新活動。與此相對照，在日本法上，盡管對“圖像外觀設計”的保護最初亦是通過審查指南的規定而實現的，但是伴隨《日本外觀設計法》的修改和完善，圖像設計在整個外觀設計制度中逐漸形成了與產品設計并駕齊驅的規范體系。特別是2019年《日本外觀設計法》修改更新了外觀設計的定義，將“圖像”作為與產品的形狀、圖案或顏色或其組合并列的一類外觀設計保護客體，并不要求“圖像”需要儲存或顯示于某一產品之上。這一修改直接導致了在《日本外觀設計法》中，圖像設計在保護客體、保護范圍以及實施行為界定等方面均形成了與產品設計不同的規范構成。

對中國來說，2020年《專利法》修改中對外觀設計制度進行了一定程度的更新，如在圖形外觀設計的保護方面，因應該次修法中引入的局部外觀設計制度，進一步放寬了可獲得注冊的圖形用戶界面的形式以及擴展了其保護范圍。但是此次修改并未從整體上思考外觀設計制度的發展方向，因此制度的更新是零散的、不成體系的，特別是沒有從宏觀上思考設計領域的三大類別對象究竟應該在外觀設計制度中占有何種地位，以及應該給予何種程度的保護。2021年9月發布的《知識產權強國建設綱要（2021-2035年）》特別指出，要探索制定地理標志、外觀設計等專門法律法規。而外觀設計專門法的制定中，重新思考圖形用戶界面在外觀設計制度中的地位自是應有之意。鑒于此，本文以圖形用戶界面的外觀設計制度構建為中心，在介紹中日兩國相關制度的歷史沿革和規范構造的基礎上，思考中國在制定外觀設計專門立法時應如何針對不同的設計類別給予恰當的制度安排，并為實現制度的更新提供參考。

一、我國對圖形用戶界面的外觀設計保護

在中國法上，對圖形外觀設計的保護是通過《專利審查指南》的規定而確立的。在2014年修改《專利審查指南》之前，對產品通電后顯示的圖案，典型的如電子表表盤顯示的圖案、手機顯示屏上顯示的圖案、軟件界面等是排除在保護客體之外的。司法實踐中，在蘋果公司與國家知識產權局專利復審委員會外觀設計專利申請駁回復審案一審判決中指出：雖然涉案申請包括了在產品通電狀態下才能顯示的圖形用戶界面，但其仍是對便攜式顯示設備在產品整體外觀方面所進行的設計，可以成為我國外觀設計專利權的保護客體。在該案判決作出前，國家知識產權局對《專利審查指南》進行了修改，使得與人機交互有關的或者與實現產品功能有關的產品顯示裝置所顯示的圖案可以成為外觀設計專利權的保護客體。

《指南》（2019）進一步便利了外觀設計的申請。在《指南》（2014）中，包括圖形用戶界面的產品外觀設計申請應當提交整體產品外觀設計視圖；而在《指南》（2019）中，設計要點僅在圖形用戶界面的，可以通過提交包含該圖形用戶界面的顯示屏幕面板的正投影視圖的形式申請，同時在簡要說明中窮舉該圖形用戶界面顯示屏幕面板所應用的最終產品。值得注意的是，在保護客體的范圍方面，相比于《指南》（2014），《指南》（2019）不授予外觀設計專利權的情形中刪除了“與實現產品功能無關”的產品顯示裝置所顯示的圖案的部分，而僅保留了“與人機交互無關的顯示裝置所顯示的圖案”部分。

2021年《專利審查指南修改草案（征求意見稿）》中外觀設計專利部分的修改所欲實現的主要目的，一是針對2020年《專利法》修改中引入的局部外觀設計，而對以局部外觀設計方式申請的設計要點僅在于圖形用戶界面的情形作出了規定；二是應對加入《海牙協定》而對外觀設計國際申請的提交以及進入國家程序的外觀設計國際申請的處理等問題作出了規定。對以局部外觀設計方式申請的設計要點僅在于圖形用戶界面的情況，又區分為帶有或不帶有圖形用戶界面所應用產品兩種形式。其中，對以不帶有圖形用戶界面所應用產品的方式提交的申請，產品名稱中需要包含“電子設備”字樣的關鍵詞，簡要說明中產品的用途可以概括為一種“電子設備”，而不需要具體指明該圖形用戶界面所應用的具體最終產品。此種申請，將分類在《建立工業品外觀設計國際分類洛迦諾協定》建立的《國際外觀設計分類表》中14-04“顯示界面和圖標”（Screen Displays and Icons）上，即僅給出圖形用戶界面所對應的分類號即可。

除了《專利審查指南》中對于圖形用戶界面的具體規定外，審查、復審與無效環節以及司法實踐中也對圖形用戶界面的外觀設計專利權的保護客體、保護范圍、實施行為等予以規定，以下將分別詳細介紹。

（一）保護客體

在保護客體上，在解釋《指南》（2014）中的“與人機交互無關”或者“與實現產品功能無關”時，有觀點認為二者的關系是“外觀設計專利制度下的圖形用戶界面，在其固有屬性的基礎上，還應當滿足兩個額外的條件，即以實現產品功能為目的，同時具備人機交互的功能”。此觀點在北京獵豹移動科技有限公司與廣州市動景計算機科技有限公司外觀設計專利權無效宣告案中有所體現。該案中，請求人主張涉案專利具有人機交互，但與手機功能無關，具體來說屬于排除保護的網頁排版。專利權人認為正常上下滑動實現的是產品功能，涉案專利的功能是瀏覽功能，或者說觸摸、跳轉和瀏覽功能。而合議組認為：手機的功能在當今技術發展狀態下，不僅僅是通訊功能，更多地體現在不同應用軟件帶給用戶的新功能和新體驗。如果涉案專利屬于與實現產品功能無關的網頁圖文排版將不能被授予外觀設計專利權。涉案專利要求保護的是用戶在使用某一應用軟件時，向上滑動屏幕和用戶向下滑動屏幕時的界面切換動畫效果，體現在由界面變化狀態圖幾個關鍵幀界面構成的整體動態界面設計方案。而且，“主界面下部的信息內容上移”體現出用戶在主界面下瀏覽信息，通過不同的切換從主界面下進入某一頻道界面，實現應用軟件內界面的跳轉功能。涉案專利的主界面包括上下排列的三個部分，雖然涉及但不僅包含簡單的網頁圖文排版，因此涉案專利是與手機功能相關的圖形用戶界面設計，不是純粹的網站網頁的圖文排版。

在該案中，對手機的功能采取了廣義的解釋，也就是除了手機作為產品的本質功能（通訊功能）外，手機與軟件相結合可以實現更多的功能（如瀏覽功能），為實現這些功能而設計的圖形用戶界面仍屬于“與實現產品功能有關”。在上述理解下，《指南》（2014）中對“人機交互”或者“實現產品功能”的解釋并不是采取“操作圖像”與“顯示圖像”二分的做法，而是要求操作圖像要與實現產品的功能有關。其中實現產品功能是指使產品能發揮有利作用，包括實現產品自身功能和借助應用程序實現的功能。對產品的功能采取廣義的理解，即使像電腦、智能手機等產品，通過軟件仍舊可以賦予其本質功能（如信息處理、通訊）之外的多種功能。這些功能均屬于實現該產品使用目的的功能。在此種廣義解釋下，“與實現產品功能無關”要件的排除功能并不明顯。作為進一步放寬圖形用戶界面注冊的舉措之一，《指南》（2019）則直接刪除了“與實現產品功能無關”，只規定對“與人機交互無關”的圖形用戶界面不授予外觀設計專利權。

“人機交互”一般是指人與機器之間，能夠通過一定的交互方式（如點擊、觸摸、滑動、顯示等）而實現信息（指令、反饋、狀態等）傳遞的過程。在具體案例中，對“人機交互”均采取較為寬泛的解釋。如在上海萌家網絡科技有限公司與北京金山安全軟件有限公司外觀設計專利權無效宣告案中，合議組認為：涉案專利主視圖界面所示輸入顯示界面，可以通過點擊下方的鍵盤實現進度條的變化；主視圖界面所示輸入顯示界面和界面變化狀態圖所示的界面之間的變化和切換是通過點擊下方的鍵盤實現進度條和金幣圖標的變化。在廣州神馬移動信息科技有限公司與國家知識產權局專利復審委員會外觀設計專利權無效行政糾紛案中也指出：涉案專利主視圖界面中部狀態欄包含有播放按鍵，可以實現播放視頻功能，用戶輸入不同關鍵詞搜索可以在主視圖界面和界面變化狀態圖所示的界面之間切換，上述均為明顯的人機交互設計。

對于游戲界面，《專利審查指南》直接將其排除在保護客體之外，而不論該界面是否會發生人機交互。其他被排除保護客體范圍之外的客體均是與人機交互無關的表達內容的圖像，如電子屏幕壁紙（屏保動畫）、開關機動畫以及網站網頁的圖文排版。這些圖像被排除出保護客體的理由在于其大都屬于內容圖像，而內容圖像并不屬于設計本身的部分。

在保護客體上，我國并不要求圖形用戶界面必須是永久儲存在產品之上的，通過互聯網絡顯示在手機、電腦、臺式計算機等裝置上也滿足客體的要件。如網站網頁的圖文排版必然是通過設備瀏覽互聯網服務器上的信息時產生的圖形用戶界面，只要該界面存在人機互動（如上下拖拉滑動欄實現瀏覽目的），那么也可以獲得授權，而不限于該網站網頁內容必須事先存儲于電腦等內存之中。

（二）保護范圍

在保護范圍上，《指南草案》（2021）中要求，涉及圖形用戶界面的產品外觀設計，產品名稱應當寫明圖形用戶界面的主要用途和其所應用的產品，一般要有“圖形用戶界面”字樣的關鍵詞，如“帶有溫控圖形用戶界面的冰箱”“手機的移動支付圖形用戶界面”。以不帶有圖形用戶界面所應用產品申請的局部外觀設計，產品名稱中要有“電子設備”字樣的關鍵詞，如“用于電子設備的視屏點播圖形用戶界面”“用于電子設備的道路導航圖形用戶界面”。以圖形用戶界面中的局部申請外觀設計專利的，產品名稱還應當寫明要求保護的局部，例如“電子設備的移動支付圖形用戶界面的搜索欄”。在簡要說明中要清楚說明圖形用戶界面的用途，且應當與產品名稱中體現的用途相對應。

從上述對保護范圍的梳理中可以發現，以圖形用戶界面申請的外觀設計，其保護范圍既通過所應用的產品也通過圖形用戶界面的用途進行限定。其中，對不帶有圖形用戶界面所應用產品申請的局部外觀設計，其所應用的產品為抽象的“電子設備”，因此保護范圍主要是通過作為局部的圖形用戶界面的用途進行限定的。

外觀設計的確權與侵權判斷中，均強調“產品”在保護范圍上的限定作用。如在無效宣告環節，《指南》（2010）第四部分第五章5.1.2規定：“外觀設計實質相同的判斷僅限于相同或者相近種類的產品外觀設計。對于產品種類不相同也不相近的外觀設計，不進行涉案專利與對比設計是否實質相同的比較和判斷，即可認定涉案專利與對比設計不構成實質相同。”又如在侵權判斷環節，根據《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第8條規定，在與外觀設計專利產品相同或者相近種類產品上，采用與授權外觀設計相同或者近似的外觀設計的，落入外觀設計專利權的保護范圍。對于產品的相同或近似與否應當以產品的用途是否相同或近似為準進行判斷。

在司法實踐中，法院往往直接因“產品”不相同或不相類似而否定構成侵權。如在北京奇虎科技有限公司等訴北京江民新科技術有限公司侵害外觀設計專利權糾紛案中，法院指出：外觀設計專利權保護范圍的確定需要同時考慮產品及設計兩要素，無論是其中的產品要素還是設計要素均以圖片或照片中所顯示內容為依據。涉案專利視圖中所顯示的產品為電腦，其名稱亦為“帶圖形用戶界面的電腦”，可見，涉案專利為用于電腦產品上的外觀設計。“電腦”這一產品對于涉案專利的權利保護范圍具有限定作用。被訴侵權行為是被告向用戶提供被訴侵權軟件的行為，因被訴侵權軟件并不屬于外觀設計產品的范疇，相應地，其與原告涉案專利的電腦產品不可能構成相同或相近種類的產品。即便被告被訴侵權軟件的用戶界面與原告涉案專利的用戶界面相同或相近似，被告被訴侵權軟件亦未落入涉案專利的保護范圍。

在直接（侵權）行為的判斷中，“產品”和“圖形用戶界面的用途”具有雙重的限定作用。而在不帶有圖形用戶界面所應用產品申請的局部外觀設計的保護范圍判斷中，由于“產品”被界定為“電子設備”這一抽象的載體，當圖形用戶界面被運用于某一實體的載體之上時，必然會滿足“電子設備”的要求，因此“圖形用戶界面的用途”這一限定因素在局部外觀設計的保護范圍限定上具有重要作用。然而，實踐中對產品名稱與簡要說明中所要求記載的“圖形用戶界面的用途”的詳盡程度，以及在授權確權和侵權環節這一要件的限定作用，目前并不存在明確的指引。

（三）實施行為

對實施外觀設計專利權的行為，《專利法》第11條第2款規定，外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即為生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。其中并不包含“使用”行為。

對此，有觀點認為阻止他人未經許可的制造、進口和銷售行為即已達到保護外觀設計的目的；且外觀設計旨在使人產生賞心悅目的視覺感受，因此大部分外觀設計的使用行為均不是為生產經營目的。當然，該觀點也并不否認實踐中存在以生產經營為目的的外觀設計“使用”行為。在國際公約中并未強制要求各國針對外觀設計的使用行為設置排他權的前提下，需要根據我國的具體國情和實際需要來思考是否有必要增加“使用”這一權項。特別是若“使用權”不在權利內容的范圍內，可能導致圖形用戶界面局部外觀設計保護形同虛設。具體來說，在圖形用戶界面的外觀設計侵權中，排除“使用”行為的確可以使得以生產經營為目的的終端用戶的使用行為免責，但同時也可能直接導致難以針對為終端用戶提供教唆、幫助的主體追究侵權責任。

在“奇虎訴江民案”中，原告主張被告提供包含圖形用戶界面的軟件行為構成幫助侵權，對此法院指出：“被訴侵權行為構成幫助侵權行為的前提之一是用戶具有直接實施涉案專利的行為。本案中，用戶實施的行為僅為下載被訴侵權軟件至其電腦的行為，并不存在制造、許諾銷售、銷售電腦等行為。基于此，在本案中并不存在直接實施涉案專利行為的情況下，即便確如原告所述被訴侵權軟件屬于侵權產品的中間物，被告提供被訴侵權軟件的行為亦不可能構成幫助侵權行為。”該案中，由終端用戶自行裝載軟件的行為，不構成“制造”行為，而是“使用”行為，由于外觀設計專利權所控制的實施行為中不包含“使用”，因此終端用戶并不存在構成幫助侵權的前提要件，即一個直接行為（不一定為直接侵權行為）。

與此案相對照，在北京金山安全軟件有限公司與上海萌家網絡科技有限公司侵害外觀設計專利權糾紛案中，上海知識產權法院認定被告開發并提供用戶下載的輸入法軟件產品構成了對原告“用于移動通信終端的圖形用戶界面”外觀設計的侵權。其具體論證為：“被告雖然沒有直接制造和銷售被訴侵權手機本身，但被訴侵權圖形用戶界面的外觀設計已通過程序語言固化于被訴侵權軟件中，手機用戶在正常使用該被訴侵權軟件時只需進行與該軟件適配的常規操作就必然呈現被訴侵權圖形用戶界面的全部動態過程，被告在主觀上亦追求此種后果的發生。因此，被訴侵權軟件在用戶使用該軟件呈現出被訴侵權手機外觀過程中，發揮著不可替代的實質性作用，僅提供應用軟件已成為引發侵權最主要的原因，故應當認定被告提供被訴侵權軟件的行為構成對涉案專利權的侵害。”

那么如何理解該案判旨呢？從該案判旨的論述中明顯可以發現其受到了深圳市吉祥騰達科技有限公司與深圳敦駿科技有限公司等侵害發明專利權糾紛上訴案的影響。該案中原告擁有“方法發明專利”（一種簡易訪問網絡運營商門戶網站的方法）。被告從事的是制造和銷售無線路由器的行為，而終端網絡用戶利用無線路由器實施涉案專利方法（“使用”方法專利）。對此，法院指出：“如果被訴侵權行為人以生產經營為目的，將專利方法的實質內容固化在被訴侵權產品中，該行為或者行為結果對專利權利要求的技術特征被全面覆蓋起到了不可替代的實質性作用，終端用戶在正常使用該被訴侵權產品時就能自然再現該專利方法過程，則應認定被訴侵權行為人實施了該專利方法，侵害了專利權人的權利。”

與“騰達案”相對照，“金山訴萌家案”中，原告專利為“用于移動通信終端的圖形用戶界面”，被告行為為提供包含圖形用戶界面的軟件，而手機用戶將軟件安裝到手機上實現了圖形用戶界面的全部動態。如果“金山訴萌家案”要受到“騰達案”的拘束，其前提在于手機用戶的行為構成在手機上的“用于移動通信終端的圖形用戶界面”的實施行為。如果按照“奇虎訴江民案”判旨，由于手機用戶在手機上實現“用于移動通信終端的圖形用戶界面”的行為屬于“使用”行為，因此并不存在一個直接實施行為，進而無法評價提供“中間物”（軟件）的行為是否合法。

但是由于“金山訴萌家案”受到“騰達案”的拘束，而“騰達案”是在直接侵權意義上評價提供方法專利實施的設備的行為的，即被告實施的方法專利技術方案的內置固化行為對侵權具有不可替代的實質性作用，終端用戶在使用時觸發軟件在后臺自動運行，應當認定被告制造并銷售被訴侵權產品的行為直接導致了專利方法被終端用戶所實施，從而追究被告之直接侵權責任。因此在“金山訴萌家案”中，法院沒有采取間接侵權的論證方式，而是認為四方主體（手機制造者、手機操作系統制造者、APP制造者、手機用戶）共同行為構成了一個侵權行為。APP制造者對該侵權行為發揮了不可替代的實質性作用，而且具有侵權的主觀故意，所以應當承擔侵權責任。

二、日本對圖像的外觀設計保護

在日本法上，對圖像的外觀設計保護最初亦是通過在審查指南中具體解釋《日本外觀設計法》第2條第1款中的外觀設計定義（外觀設計是指產品的形狀、圖案或顏色或這些元素的組合，且其能夠通過視覺喚起美感）而實現的。具體來說，1986年頒布的《產品的展示部分所顯示圖像相關審查標準》中規定，產品展示部分中所顯示的圖像在滿足三個要件的前提下，可以在產品整體申請中進行保護。其中，三要件為：（1）作為產品可以存在的必不可少的部分（為實現產品使用目的的某些功能所必需的部分）；（2）因產品本身的功能（顯示功能）而顯示的圖像；以及（3）當圖像發生變化時，變化的各形態可以進行固定。舉例來說，時鐘的顯示時間的部分就屬于時鐘這種產品不可或缺的部分，又如手機的初始操作畫面等就是對設備的初始操作必不可少的部分。

1998年《日本外觀設計法》修改引入“局部外觀設計”后，設計要點僅在顯示圖像部分的，可以就該部分申請局部外觀設計。但是該法對“顯示圖像”外觀設計能夠獲得保護的三要件仍然予以維持，這樣如果不是設備的初始操作顯示界面，或在與設備相分離的顯示器屏幕上展示設備的信號或操作結果的圖像，均無法獲得注冊。

針對此問題，2006年《日本外觀設計法》修改時，在關于外觀設計定義規定的第2條第1款之外，新增了第2款“操作圖像”外觀設計的規定。即所謂“操作圖像”外觀設計是指用于產品的操作（限于為使該產品進入能夠發揮其功能的狀態），并顯示在產品上或與該產品一同使用的產品上的圖像應受到保護。這種情況下，手機的操作界面，以及與DVD機一同使用的顯示屏上所顯示的操作圖像（即圖像并不是顯示在申請注冊的產品上，而是與產品一同使用的其他載體上的情況）等都可以獲得保護。

2006年修改后的《日本外觀設計法》中“操作圖像”的保護仍受到兩個要件的限制。其一是“用于產品的操作”。僅供裝飾目的的圖像（如壁紙）、表達電影等內容的圖像以及儲存于光盤之中的圖像等均不是用于產品的操作。其二是“使該產品進入能夠發揮其功能的狀態”。在解釋這一要件時，電子計算機上通過應用軟件界面或互聯網絡所顯示的網頁應用界面并不能獲得保護。其理由是電子計算機的功能在于“信息處理（包括通過軟件實現該功能）”，通過應用程序所顯示的圖像是因為電子計算機正處于執行信息處理功能的狀態下而實現的，并不是使計算機發揮信息處理功能的圖像。同時由于游戲軟件所展示的圖像是游戲機已經發揮了其運行游戲的功能之后而產生的圖像，并不是使游戲機進入可發揮運行游戲的狀態而進行操作的圖像，即使其預先安裝在專用游戲機或設備上也不受保護。

除《日本外觀設計法》中明確“操作圖像”的定義外，日本在審查指南中細化了滿足《日本外觀設計法》第2條第1款要求的“顯示圖像”的具體要件。即產品展示部分所顯示的圖像符合以下要求的可以獲得保護：其一是為實現產品的功能而必須顯示的部分；其二是必須為產品上預先存儲的圖像。其中產品的“功能”是指一般可以從產品中推測出的功能。具有多種功能的產品的每個功能都是該產品的“功能”。而預先存儲在產品上就排除了電視節目的圖像、通過互聯網接收的圖像、來自產品外部信號的圖像、接入到設備中的存儲介質上的圖像以及事后安裝在產品上的圖像。此外，將商業軟件、游戲軟件等安裝在產品上所顯示的圖像也不滿足要求。

在上述規范下，不論是“顯示圖像”還是“操作圖像”均排除了事后通過安裝應用程序而顯示的圖像。在智能手機和平板電腦等小型、高性能電子設備（移動設備）迅速普及的背景下，過去由各種專用設備所扮演的角色都可以以單個智能設備來實現。因此，有必要保護事后在這些智能設備上安裝各種應用程序用于實現功能的圖像。為此，日本在2016年修改審查指南時增加了“與電子計算機相關圖像”部分。其中規定：盡管計算機本身只有信息處理功能，但通過將其與軟件集成，可以構建具有特定功能的新產品。通過在計算機上安裝軟件，可以建立一個不需要計算機通常具有的硬件的新產品，它被定位為具有附加功能的計算機。對于具有附加功能的計算機，由于它不僅具有信息處理功能而且具有附加的特定功能，為實現附加功能所必需的圖像，可以滿足“顯示圖像”的要求；如果圖像是用于為實現附加功能而執行的操作，則可以滿足“操作圖像”的要求。

盡管日本進行了上述制度修改，仍有許多情況下的圖像無法受到保護。典型的如通過云計算在客戶端（個人電腦）上使用軟件時，從云服務器分發的軟件相關的圖像臨時存放在客戶端的緩存上；通過互聯網瀏覽網絡服務器上記錄的圖像；將顯示圖像投影于機器之外的實體或虛擬裝置上。針對上述問題，2019年《日本外觀設計法》修改了外觀設計的定義（第2條第1款），即該法所稱“設計”是指產品（包括產品的部分）的形狀、圖案、顏色或這些元素的組合……或圖像（僅供機器的操作所使用的，或作為機器執行其功能時所顯示的，包括圖像的部分），且其能夠通過視覺喚起美感。

在該定義中，“圖像”是與產品的形狀、圖案或顏色或其組合并列的一類外觀設計的保護客體，并不要求圖像存在于某一產品之上。其立法理由在于：隨著物聯網等新技術的普及，各設備已經通過網絡連接起來，許多包含這些圖像的應用程序和軟件被記錄在云端，并通過網絡供消費者和用戶使用；此外，由于傳感技術和投影技術的發展，出現了不顯示在物品上而是投影在墻壁和人體上的圖像，用戶可以使圖像并不受顯示位置的限制，為鼓勵上述創新而進行本次修改。這一修改使得此前建立在有體物（產品）基礎上的外觀設計制度，在保護客體、保護范圍以及實施行為等諸多方面都發生了巨大的變化，以下將一一予以分析。

（一）保護客體

在修法后，“圖像”外觀設計盡管并不再要求儲存或顯示于產品之上，但是仍限于“操作圖像”與“顯示圖像”兩種類型之內。壁紙等裝飾性的圖像以及電影、游戲等表達內容的圖像仍被排除在保護客體之外。

那么與修法前《日本外觀設計法》及審查指南中定義的“操作圖像”與“顯示圖像”相比，修法后是否存在變化呢？

對“顯示圖像”，修改后的《日本外觀設計法》規定為“作為機器執行其功能時所顯示的圖像”。這一定義與修法前審查指南中所定義的“顯示圖像”存在明顯的區別。即修法前要求“顯示圖像”必須是為實現產品的功能而必須顯示的部分。這是否意味著放寬了“顯示圖像”的范圍呢？學說上認為“顯示圖像”仍受到原有“為實現產品的功能而必須顯示的部分”的限制，并不是任何實現產品功能后的顯示圖像均滿足要求，還需要考察“必要性”，即不顯示這個圖像，產品的功能就無法實現。當然，由于圖像可以脫離產品而存在，因此不再要求“顯示圖像”必須是在產品展示部分上顯示。

對“操作圖像”，在修法前要求該操作圖像“使該產品進入能夠發揮其功能的狀態”，在修法后僅要求“供機器的操作所使用”。而何謂僅供機器的操作所使用呢？在修法前，“帶視頻設備的汽車案”判旨中對“供機器的操作所使用”進行了解釋，該判旨在新法下仍具有拘束力。該案中申請的動態圖像為：當駕駛員啟動發動機，或采取操作將汽車向前移動時，圖像產生變化，使得駕駛員很容易識別出引擎已經啟動，或汽車正在行駛進而可以采取相應操作。對此種動態圖像，法院指出，該案申請的圖像的變化促進了駕駛員的操作，而駕駛員的操作又引起了圖像的進一步變化。該案申請圖像顯示了汽車從解鎖到啟動前的運行狀態，但僅是促進了駕駛員在看到圖像后操作發動機鑰匙、換擋桿、制動踏板、油門踏板等汽車的實體部件。應該說，駕駛員不通過選擇或點擊該案申請中的圖像部分來實現對產品的操作（帶有視頻設備的汽車）。

此外，由于“操作圖像”不再要求“使產品進入能夠發揮其功能的狀態”這一要件，因此修法前作為否定游戲畫面可以獲得保護的理由也有再探討的余地。對此，有觀點指出：操作游戲的畫面是與游戲機的功能相關的，因此游戲軟件中所包含的游戲操作圖像應該獲得保護，而法律排除的僅是游戲軟件中的游戲內容圖像。

（二）保護范圍

作為一般判斷標準，“產品類似”是確定保護范圍的獨立要件。因此，對圖像外觀設計而言，在修法前，保護范圍是以“產品”和“圖像的用途”雙重限定的。其中“產品”是否相同或類似是以產品的功能和用途來進行判斷的。

在修法后，由于圖像外觀設計不再要求“產品”而獨立存在，因此其保護范圍僅以圖像的用途予以確定。其程序保證為申請書中必須要記載“圖像的用途”（《日本外觀設計法》第6條第1款第3項）；對于動態變化的圖像，因圖像所具有的功能而發生的變化，就變化前后該圖像申請外觀設計的，應在申請書中記載該功能（《日本外觀設計法》第6條第1款第4項）。變化的圖像多幀畫面應該均用于同一功能，且存在形狀上的關聯性。

那么“圖像的用途”需要記載何種內容以及記載到何種詳盡程度呢？在記載內容方面，圖像權利范圍應受到與圖像相關的設備等功能的限定。即在申請圖像設計時，可以考慮通過描述圖像的用途來確認圖像與設備的功能等之間的關系。在詳盡程度方面，日本的審查指南中規定：圖像用途的描述不一定要達到詳細的程度，描述為“數值輸入圖像”或“時間顯示圖像”等就達到了可以正常理解的程度。如果僅通過上述描述無法說明圖像的用途，則需要在“與設計相關的產品說明”一欄進一步描述：在操作圖像的情況下，說明該圖像用于何種操作以及如何操作；在顯示圖像的情況下，說明顯示出設備發揮何種功能的結果。

從記載內容的描述來看，圖像相關的設備仍具有一定的限定性，也就是說如果完全排除產品在保護范圍上的限定作用也會增加檢索在先設計的成本，因此會對產品的功能和用途進行一定的考量。

在具體判斷上，舉例來說，A為用于調整數碼相機的變焦率時使用的圖像，B為用于調整顯微鏡的變焦率時使用的圖像，二者圖像用途相同，即均為調整鏡頭的變焦率，但使用的產品不同，即一個為數碼相機，一個為顯微鏡，此種情況下應認為在保護范圍之內。

（三）實施行為

《日本外觀設計法》中新增了針對圖形用戶界面的實施行為規定，即針對本法所稱之圖像外觀設計（包括具有顯示圖像等功能的計算機程序等）屬于以下任何一項的行為：（1）圖像的生成、使用、通過信息網絡提供以及許諾提供行為；（2）儲存有圖像的記錄介質或內置設備的轉讓、出租、出口或進口以及許諾轉讓或出租的行為。

在涉及圖像的實施行為中，圖像的創建或傳輸本質上是用于顯示圖像的計算機程序的創建或傳輸，在實施行為的定義中“具有顯示圖像等功能的計算機程序”是包含在圖像中的，因此兩種實施行為既是針對狹義的圖像本身，也是針對包含有圖像的計算機程序的。

兩種實施行為采取了針對圖像本身的行為與針對儲存圖像的記錄介質和內置設備的行為二分法。針對“圖像”本身的實施行為中包含通過互聯網絡提供圖像的行為。針對“圖像”記錄介質等的實施行為中，“儲存圖像的記錄介質”是指記錄圖像的 USB和 CD-ROM 等儲存介質；“內置圖像設備”是指安裝了包含圖像的應用程序的智能手機、具有顯示圖像功能的內置程序的機器、DVD 播放器等。此外，包含圖像的應用程序上傳到服務器之上時，對該服務器進行管理的行為并不屬于實施行為。

同時，修改后的《日本外觀設計法》規定了針對上述直接侵權行為的兩類間接侵權：一類是“專用型”間接侵權，即僅用于生成圖像的“產品”“軟件”“儲存軟件的載體”等的制造等行為與通過信息網絡提供行為（《日本外觀設計法》第38條第7項）；一類是“多功能型”間接侵權，即用于生成圖像的“產品”“軟件”“儲存軟件的載體”等，盡管具有多種用途，但在滿足一定條件下也納入間接侵權的規制范圍內（《日本外觀設計法》第38條第8項）。

與上述修法后的規定相對照，修法前《日本外觀設計法》中采取的是“產品”的概念，不同于《日本發明專利法》中“物”的概念。“物”的概念中包含計算機程序，而“產品”的概念僅指有體物，并不包括計算機軟件。這樣提供包含有圖像的軟件行為并不能夠成“產品”外觀設計的直接侵權，這種行為僅能在間接侵權模式下進行評價。在修法前，外觀設計專利權間接侵權的規定為《日本外觀設計法》第38條第1項，即以生產經營為目的，對“物”進行生產，使其僅用于制造與注冊外觀設計相同或者近似設計的“產品”。其中，“物”的概念中包含計算機軟件，也就是第三人提供的包含有圖像的計算機軟件僅用于他人制造“產品”時將構成間接侵權。

此處須滿足兩個要件：其一是存在一個制造“產品”的直接行為；其二是該計算機軟件僅用于制造該“產品”。

對于第一個要件，需要評價終端用戶下載計算機軟件后將其安裝在手機之上，并啟動該軟件在手機上顯示圖像的行為。盡管一般理解下，制造“產品”的過程為對有體物的生產行為，但是在學說上認為將包含圖像的計算機軟件安裝于設備的行為，使得設備具備了成為包含圖像的設備的可能性，因此是一種制造“包含圖像的產品”的行為。同時，這一行為又區別于“使用”產品的行為，即“使用”為實際啟動已經安裝在設備上的包含圖像的軟件的行為，從而實際使得圖像在設備上的結合。

其中，對于在設備上安裝包含圖像的軟件行為的定性，是否受到軟件的安裝形式或安裝的時點限制呢？一種觀點是區分永久存儲和臨時存儲，前者構成“制造”，而后者并不構成“制造”；同時，是預裝還是事后由用戶安裝并不存在區別。具體來說，以下行為被認為屬于相關產品的“制造”：（1）在產品的制造過程中，在產品上儲存與注冊設計相同或近似的圖像界面；（2）產品銷售后，自動執行產品上預先具備的功能相關的軟件，從而顯示與注冊外觀設計相同或近似的圖像界面；（3）產品銷售后，用戶在產品上安裝與特定功能相關的軟件，使得產品可以顯示與注冊設計相同或近似的圖形界面。臨時儲存的形式包括：（1）通過云計算在客戶端（個人電腦）上使用軟件時，從云服務器分發的軟件相關的圖形界面臨時存儲在客戶端的緩存上；（2）通過互聯網瀏覽服務器上記錄的圖形界面（將網站相關圖形界面臨時記錄在客戶端緩存中的行為）；（3）專為在特定客戶端的計算機上顯示圖形界面而記錄在服務器上的圖像界面。對此，也有觀點認為并無必要區分安裝的形式，只要使得設備具備了成為包含圖像的設備的可能性就構成“制造”。

對于第二個要件，“專用于”一般是指該“物”在商業上并不具有可行的其他用途。但是包含圖形的軟件一般均是通用性的，可以安裝在任何智能電子設備上使用。這樣“包含圖形的產品”如果注冊在某一具體產品上，如手機，則很難說這一軟件僅能用于手機之上。除非擴大解釋產品的類似性，否則很難滿足“專用于”的要件。

正是考慮到“專用型”的間接侵權制度不足以規制通用性軟件的提供行為，2019年《日本外觀設計法》修改時，在“專用型”間接侵權之外，新增了“多功能型”間接侵權制度。用于制造與注冊外觀設計相近似設計的“產品”而使用的“產品”“軟件”“儲存軟件的載體”（在日本國內已經廣泛流通的除外），該部分對于展現出注冊外觀設計或其近似設計在視覺上的美感是不可或缺的，且行為主體明知該外觀設計為注冊外觀設計或與其相近似的外觀設計，以及該“產品”“軟件”“儲存軟件的載體”是用于該外觀設計的實施。在上述情況下，以生產經營為目的從事的下列行為構成間接侵權：（1）為制造“產品”而制造、轉讓、出租、進口以及許諾轉讓或出租“產品”或“儲存軟件的載體”的行為；（2）為制造該“產品”而通過互聯網絡提供或許諾提供“軟件”的行為。

值得注意的是，此處的“軟件”或“儲存軟件的載體”均指不包含圖像外觀設計的“軟件”或“儲存軟件的載體”，其理由在于提供包含圖像外觀設計的“軟件”或“儲存軟件的載體”的行為已在修改后的《日本外觀設計法》下構成對圖像外觀設計的直接侵權。這樣構成“多功能型”間接侵權的要件就包括：（1）對于展現出外觀設計在視覺上的美感是不可或缺的；（2）主觀上明知存在外觀設計權及“產品”等是用于實施外觀設計專利的；（3）該“產品”等并非廣泛流通的商品。

三、中日兩國制度的比較與我國制度的完善

從上述對中日兩國圖形用戶界面外觀設計保護的歷史沿革和制度構造的介紹中，可以發現兩國在圖形用戶界面的保護客體、保護范圍以及實施行為上存在一定的差異。本文將在具體的制度比較中，逐步豐富中國法的規范密度，為更加周延地保護圖形用戶設計提供建議。

（一）保護客體

在保護客體上，日本法采取“操作圖像”與“顯示圖像”二分法，且均不限于必須注冊在某一類產品之上。我國現行的規定更加接近日本在修法之前的模式，即仍要求圖形用戶界面注冊在某一類產品之上，脫離產品這一載體圖形用戶界面不能獲得保護。唯局部外觀設計引入后，可以針對設計要點僅在圖形用戶界面的情形以“電子設備”為產品名稱進行申請。但此處的“電子設備”仍然是一種有體物載體，對外觀設計專利權的保護范圍與實施行為的構成仍有限定作用。

通過與日本2019年修法前的制度相比較可以發現，我國在以《專利審查指南》承認圖形用戶界面保護的伊始就對多種類型的界面給予保護，具體包括設備專用界面、通用操作系統界面、應用軟件界面、網頁應用界面以及圖標界面（排除單一圖標）等。這在審查實踐對《指南》（2014）中“與實現產品的功能無關”的解釋上體現得最為明顯，即只要使產品能發揮有利作用，包括實現產品自身功能和借助應用程序實現的功能即屬于與實現產品功能有關。《指南》（2019）刪除了“與實現產品的功能無關”這一排除外觀設計保護的要件，僅保留“與人機交互無關”要件。但是，對于雖與人機交互無關卻與實現產品功能有關，甚至是為了產品可以存在而必不可少的“顯示圖像”，我國仍可能予以保護。《指南》（2019）刪除“與實現產品功能無關”的圖形用戶界面后，這種單純與實現產品功能有關的界面，需要通過解釋“與人機交互有關”來實現。即“人機交互”中的“交互”是一種雙向的概念，既包括人通過操作圖像實現對設備發生影響的可能性，也包括設備上顯示的圖像對人的行動發生影響的可能性。后者即通過“顯示”的方式實現設備上的信息向人進行傳遞。如果這樣解釋“與人機交互無關”的概念的話，那么可以說這一概念中本身就包含了日本法上的“操作圖像”與“顯示圖像”二分理念。

日本在修法前要求圖像必須在產品上儲存和在產品上顯示。對此，中國法上并不要求圖像在產品上存儲，通過互聯網絡實現在產品上顯示的圖像也可以獲得保護；而對于是否要求在產品上顯示，尚存在不明確之處。《指南》（2019）中規定：“對用于操作投影設備的圖形用戶界面，除提交圖形用戶界面的視圖之外，還應當提交至少一幅清楚顯示投影設備的視圖。”也就是說此種情況下盡管產品與圖形用戶界面可以分離，但圖形用戶界面是以投影設備作為產品而獲得注冊的，并不是獨立保護圖形用戶界面或其存在的載體。此外，此規定僅限于操作投影設備的“操作圖像”，并不包括顯示產品功能的“顯示圖像”。《指南草案》（2021）中刪去了該規定，但并沒有說明理由。從擴大對圖形用戶界面保護的趨勢來看，對此不應解釋為要求“操作圖像”也必須顯示在產品之上。對“操作圖像”而言，圖像可以顯示在產品上或與該產品一同使用的產品（或載體）上；而對“顯示圖像”而言，則應要求是為實現產品的功能而必須顯示在產品上的部分。

在游戲界面的問題上，我國采取了比日本更為嚴格的態度，即游戲界面中即使存在人機交互的可能性，但也被整體排除出保護客體范圍。與此相對照，日本修法后在解釋論上存在對游戲圖像中操作游戲內容的界面保護的空間。本文認為，應該區分對于游戲內容的操作與對于設備的操作，既然游戲圖像本身屬于內容畫面，對游戲內容的操作界面應該一概排除在保護客體之外。

（二）保護范圍

在依據產品（用途）來確定保護范圍的問題上，中日兩國具有一定的共通性。與此相對照，不少法域均不再強調產品（用途）在保護范圍上的限定作用。典型的如歐盟及德國的實踐就認為排他權及于使用設計之所有產品，而不限于注冊時所指定的產品；在美國實踐中，由噴泉所噴出的水的動態所展現出的不同水柱與水花也構成產品。

從中日兩國的實踐來看，盡管日本法上不再強調“產品”的限定作用，但仍強調“圖像的用途”，特別是圖像與產品功能之間的關系；而中國法上即使圖形用戶界面可以采取不帶有所應用產品的方式提交申請和獲得授權，但是對其實施行為仍然是針對“電子設備”的制造、許諾銷售、銷售、進口行為。在此情況下“圖像的用途”也決定了保護范圍包括具體哪些“電子設備”。

也就是說，重視產品（功能）對圖形用戶界面保護的限定，并審慎劃定外觀設計專利制度對圖像界面保護與著作權制度對內容畫面保護之間的界限，仍然是兩國共通的一個重要側面。設計信息作為人類智力活動的成果可以獲得知識產權法律的保護，著作權制度并不要求設計信息作為作品必須以產品（功能）劃定保護范圍；但是外觀設計制度則要求存在產品（功能）。其理由主要在于：（1）在產品（功能）的制約下所進行的設計，其獨創性高度往往低于著作權法中對于作品獨創性高度的要求。舉例來說，對于計算機程序在電腦中運行后所顯示的操作界面，著作權法就否定其獨創性；對于立體的實用品，法院也往往因獨創性高度不足而否定其滿足作品要件。（2）外觀設計制度在允許這些設計獲得授權的同時，也對其保護范圍和保護期限作出不同于著作權法的安排，以維護競爭秩序，減少對于他人活動自由的過分干預。可見，產品（功能）可以說是關涉外觀設計制度的根本，對其變更要非常慎重。隨著技術的發展，設計信息可能不再囿于有形產品之上，圖像設計、虛擬空間設計等將設計信息依托于光電效應而展現的技術環境將更加成熟。對此日本先于中國承認圖像設計可以脫離有形產品而獨立存在和受到保護。但是日本的制度更新仍然沒有脫離對“功能”的強調，設計信息要么是操作某一載體而實現其功能的信息，要么是為某一載體的功能實現目的而顯示的信息。

在中日兩國制度中，“圖像的用途”對保護范圍均具有限定作用，因此何種程度的記載可以滿足授權的要求，以及該記載在侵權環節具有何種作用，對這類問題仍需要實踐的觀察與摸索。

此外，我國對動態圖形用戶界面的保護范圍采取的是整體保護的理解，而不是采取各幀圖像獨立保護。包含多個變化狀態的產品的外觀設計，其權利范圍是由組成的多個變化狀態共同確定。也就是說即使單幀圖像近似，但各幀圖像之間的變化關系不近似，也不構成動態圖形用戶界面的近似；相反，即使單幀圖像不近似，但是從整體上看動態變化的過程近似，相關動態圖形用戶界面也可能因為整體視覺效果近似而受到保護。如在“金山訴萌家案”中，法院就指出：“對于動態圖形用戶界面而言，界面中的各顯示模塊的具體設計以及布局構成了圖形用戶界面的整體樣式，而界面的動態變化過程則體現出其人機交互方式、各模塊之間的聯動方式和變化趨勢……對于動態圖形用戶界面的比對，應當同時考慮基礎界面的整體樣式及其整體或細節的全部動態變化過程；同時，還應結合具體圖形用戶界面的特點，考慮各個界面、各界面的動態變化過程對整體視覺效果的不同影響程度。”

（三）實施行為

通過比較可以發現，在實施行為問題上，中日兩國的差異最大。日本法對提供圖像本身、提供包含圖像的軟件以及提供儲存了包含圖像的軟件的載體三類行為，均在圖像外觀設計權的直接侵權意義上進行評價。這對圖像外觀設計給予了最為周延的保護。與此相對照，我國仍然在探討提供包含圖像的軟件行為的侵權構成要件問題，相關司法實踐中仍存在較大爭議。對此，日本于修法前在間接侵權模式下評價提供包含圖像的軟件行為的做法對中國現有實踐具有很強的借鑒意義。

具體來說，在日本修法前，若追究提供包含圖像的軟件行為的責任，須滿足兩個要件：其一是存在一個“制造”包含圖像的產品的行為；其二是包含圖像的軟件僅能用于“制造”包含圖像的產品。對于前者，將包含圖像的軟件安裝于設備的行為作為“制造”包含圖像的產品的行為，這樣就解決了缺乏“制造”行為的困境。

本文認為，這一解釋論對于中國處理類似問題具有啟發意義。特別是在評價“金山訴萌家案”時，本文認為，對終端用戶將包含有圖像的軟件安裝于手機上的行為只能從“制造”角度予以理解，而不能按照“奇虎訴江民案”以“使用”進行評價。否則，將不存在一個直接實施行為，導致該案不具備受到“騰達案”拘束的條件。從這個意義上看，產品銷售后終端用戶在產品上安裝與特定功能相關的軟件，使得可以在產品上顯示與注冊設計相同或近似的圖形用戶界面的行為，應屬于“制造”了“包含圖形用戶界面的電子設備”的行為。在此基礎上，對于為終端用戶的行為提供教唆幫助的主體，在滿足一定要件時可以從間接侵權角度評價其行為的違法性。

那么本文參酌日本法實踐而對“金山訴萌家案”的解釋論是否可以成立呢？該解釋論有何優勢和弊端呢？

這種解釋論能否成立取決于兩個因素：其一是如何理解“制造”的含義，其二是我國在外觀設計專利領域如何看待“間接侵權”（幫助侵權、教唆侵權）的構成。對于前者，由于“產品+外觀設計”是確立外觀設計專利權保護范圍的依據，而實現“產品+外觀設計”的行為，在性質上屬于將表現外觀設計的產品制造出來的行為，是外觀設計專利權中“制造權”控制的范圍。在包含圖像外觀設計的設備問題上，“制造”行為并不是指制造終端設備的行為，而是指將“圖形”與“設備”結合在一起的行為。而將包含有圖像外觀設計的軟件安裝在設備之上的行為就是典型的結合行為。對于后者，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第21條規定了“幫助型”和“引誘型”兩種類型的侵權規定。其中在對“幫助型”侵權構成要件的理解上，有觀點指出：“專利領域中的幫助侵權以被幫助者利用侵權專用品實施了覆蓋專利權利要求全部技術特征的行為為條件，既不要求被幫助者的行為必須構成法律意義上的直接侵權行為，也不要求必須將幫助者和被幫助者作為共同被告。”上述規定也應可適用于外觀設計專利。

此種解釋的主要優勢在于，相比于依“騰達案”判旨將提供方法專利實施的設備的行為作為直接侵權處理的做法來說更加符合侵權判定的原理。首先，“騰達案”采取的直接侵權的認定其目的在于避免間接侵權判斷中缺乏一個直接侵權行為的困境。但是從比較法經驗或我國已有的一些實踐來看，間接侵權中并不要求必須存在一個直接侵權行為，而只需要存在一個滿足符合構成要件的直接行為即可。在“騰達案”中直接行為為終端用戶利用設備而實施的方法專利，在“金山訴萌家案”中直接行為為終端用戶“制造”包含圖像界面的手機。其次，“騰達案”中借用的“控制或指導”理論事實上針對的是多方主體分別實施方法專利的不同步驟的情形，此時無法適用間接侵權理論，而發展出了方法專利多主體分別實施的侵權判定規則。對于可以適用間接侵權規則的情況，無須套用多方主體分別實施方法專利各步驟的規則。在“金山訴萌家案”中，法院認為四方主體（手機制造者、手機操作系統制造者、APP制造者、手機用戶）共同行為構成了一個侵權行為。事實上將包含有圖像的軟件安裝在手機上（制造行為）以及在手機上運行應用程序以實現在手機上顯示圖像（使用行為）的主體均是手機用戶，其他三個主體都是為手機用戶實施外觀設計專利權所控制的行為提供幫助的主體，因此該案并不屬于多方主體分別實施方法專利各步驟的情形。最后，外觀設計專利權的保護范圍受到“產品”的限定，如果過分淡化“產品”類別在保護范圍中的限定作用，將會導致制造上游產品的行為和利用上游產品制造下游產品的行為均被定性為制造侵權產品的行為。在產品外觀設計專利的情況下，存在將產品整體與產品的零部件被認定為構成類似產品的實踐。但是對于包含有圖像界面的產品，很難認定包含有圖像的“軟件”與“手機”構成類似。

此種解釋主要弊端就在于，如果終端用戶是以生產經營為目的，將帶有圖像的軟件安裝在設備之上，那么其將構成實施外觀設計專利權的行為，并在直接侵權意義上予以評價。而在該解釋論前，無論是否出于生產經營目的，由于終端用戶均未從事“制造”行為，而僅僅從事了“使用”行為，因此均不構成侵權。舉例來說，銀行為使顧客在ATM機上使用操作界面而預先安裝包含有操作界面圖像的軟件的行為，因為銀行是以生產經營為目的，所以這一行為構成“制造”外觀設計的產品。

那么我們應該如何評價解釋論帶來的上述弊端呢？首先，在外觀設計專利的實施行為中排除“使用”權項本身是一種政策的考量，存在依據具體國情和實際需要來進行調整的可能性；其次，即使將在設備上安裝帶有圖像外觀設計的軟件的行為納入“制造”的范圍，也不會波及到個人終端用戶，因為個人用戶在自己手機上安裝各類包含操作界面圖像的APP的行為，由于不滿足以生產經營為目的這一要件而不構成直接侵權；最后，這種解釋所針對的行為是特定的，不會出現擴大規制的情況，具體來說僅限于將包含有圖像外觀設計的軟件安裝（永久存儲）在設備之上的行為。此時排除了通過互聯網瀏覽互聯網服務器上記錄的圖形界面，將網站相關圖形界面臨時記錄在客戶端緩存中的行為。盡管相關設計在中國法下屬于受到保護的“網頁應用界面”，但是終端用戶將網頁應用界面與產品結合的過程不被評價為“制造”，而被評價為“使用”。

在承認提供包含圖像界面的軟件行為可以在間接侵權模式下予以評價的基礎上，另一個需要解決的問題就是如果該軟件是通用型的軟件，并不是專門用于某一設備的情況下的侵權判斷問題。根據《草案指南》（2021），對設計要點僅在于圖形用戶界面，且采取不帶其所應用的產品的形式進行的申請，可以將產品界定為通用的“電子設備”。由于提供包含有圖形用戶界面的軟件的行為幾乎必然的會呈現在某一類“電子設備”之上，該行為應可構成《解釋二》中規定的“專用型”幫助侵權。