基于法律思維培養的“三階層”教學模式研究
——以合同關系為例

劉 宇，蔣 菁

（中國礦業大學（北京）文法學院，北京 100083）

一、法律思維的重要性

傳統法律教育為了能夠讓學生對現有的法律體系有基本了解和掌握，曾經將教學的重心集中于法律知識的傳授。但是，隨著法律本身的發展，越來越多的一線法學教師在教學實踐中逐漸發現，對學生進行的法學教育不應只是機械的知識灌輸，應當將重心轉移至法律思維的培養。正如盧梭在《社會契約論》中提及：“一切法律之中最重要的法律，既不是銘刻在大理石上，也不是刻在銅表上，而是銘刻在公民的心中。”法律思維的重要性主要體現在以下兩點。

首先，法律知識本身體系龐雜，更新速度快，法律思維在法律知識的學習中具有嚴密的邏輯性和融貫性。我國的法律體系中有大量的制定法，隨著社會的迅速發展，法律規范本身也在不斷更迭，如果僅僅通過傳統的法律教育，教師只講授法律規范本身，那么學生在上學期間所學的知識，在進入法律職場后，極有可能已經失效或發生變化，那么學生曾經記憶和背誦的刻板知識本身也隨之變得無用，法學教育也將變得廉價化。一味地灌輸知識，讓學生被動接受，很可能縱容了學生的思維惰性，在法律學習中無法做到舉一反三，而僅憑刻板的記憶，想要學習甚至記憶偌大的法律體系，其難度可想而知。通過引導學生了解和形成法律思維，就能通過概念本身，按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題，如此才能做到知識之間的融會貫通。

其次，法律是一門實踐性的專業，而法律思維是一種職業主義視角，因此可以說法律思維是法律職業化的條件之一。許多的英美法學家在其著作重復強調一種觀念：“法學教育的目的之一就是使學生養成法律人的思維方式，或者說學會‘像一個律師那樣去思考’”。這才是學生們在未來成為法律職業共同體一員必須具備的核心能力。法律工作者必須具備專業技能，不論是作為法官、律師還是法學教師，雖然專業技能有不同的側重，但都是建立在專業基礎之上并高于專業知識而存在，例如：縝密的邏輯分析能力、嚴謹的專業語言表達能力、高效的實踐操作能力等。這些能力的培養都要建立在法律思維的基礎之上，法律思維是“道”，其他各種能力均為“術”。正如老子在《道德經》中所說：有道無術，術尚可求也；有術無道，止于術。

當法律思維作為思維方式，它的一端便聯結著法律的形而上層面，聯系著法律和法律人的文化內蘊、品格和精神需求；當法律作為思維方法時，它的另一端便聯結著法律的形而下層面，它在對解釋、推理和論證等法律方法的探索中使法律為人們的生活提供了更為理性的安排。所以，本文以法律思維培養為目標，初步構建一種新的教學模式，即“三階層”的教學模式，以便更好地培養學生的法律思維。

二、“三階層”教學模式的基本內容和方法

法律思維的重要意義是毋容置疑的，但是“何為法律思維”的問題似乎很難被準確描述。“法律思維”的概念本身就不同于“法律條文”或“法律規范”，它本沒有對應的“實體”，也就意味著其含義是可變化并且在歷史中不斷被塑造的，如此自然增加了其理解上的難度。可是，無論法律思維的含義如何靈動，必然與“法律”相關，也必然體現在法律的“學習”“應用”和“研究”之中。法律思維的本質即為論證思維，與其他論證思維的區別僅僅在于，法律論證必須以法律規范作為排他性論據（但并非唯一論據）。雖然我們目前仍無法對法律思維做出一個詳細且準確的描述，但是依然可以嘗試將法律思維的要素進行拆分，以便對此加以解釋。筆者認為“法律思維”至少包含了三個方面的要素：概念、規范體系和規范本質。這三個要素之間形成了一個遞進的邏輯階層，即“概念”作為基礎要素，“規范體系”作為進階要素，“規范本質”作為高階要素。如此，形成了法律思維培養的“三階層”教學模式，三大要素即為其主要內容。

首先，“概念”是法律思維的基本要素。當我們試圖根據“法律要素”和“法律淵源”的相關理論對“法律”這樣一個宏觀的概念進行解釋的時候就能夠發現，法律的概念是所有法律知識最核心的組成部分。法律概念本質上只是對同類行為或同類事件的抽象概括，本身并不帶有“評價”屬性，所以法律概念本身不能直接被應用于司法裁判，只有法律概念加入特定的“評價”形成法律規則和法律原則（統稱為法律規范）才能直接被應用于司法裁判。但是，法律概念仍是最基礎的部分，由法律概念加入評價形成法律規范，即法律規則和法律原則，通過法律條文將法律規范表現出來，再將各種法律規范整合而形成縱向和橫向的法律淵源體系。故，法律概念理解的準確性和深刻性是衡量法律人基本業務水平最重要的標尺。

其次，“規范體系”是法律思維的形式架構，而“規范本質”是法律思維的內容支點。根據上文，法律概念是基礎，法律概念加入“評價”構成法律規范，而針對法律規范的理解則有兩個關鍵點，一是從形式上看，法律規范如何上浮而形成體系；二是從內容上看，法律規范如何下沉而進入本質。如果法律概念是法律思維的基礎，那么規范體系和規范本質則是法律思維的升華。如果說對法律概念的掌握程度是法律職業的入門門檻，那么對規范體系和規范本質的理解程度則是一定程度上決定了職業發展的高度。對規范體系和規范本質的理解在簡單案件中往往無用武之地（法律概念清晰足以），但在復雜案件中（并非一定屬于疑難案件，其區別在第一章中疑難案件的部分中有詳細論述）則顯得格外重要，主要體現在兩個層面。

其一，對規范體系的理解，有助于第一時間梳理出特定請求成立所需要滿足的所有條件，繼而第一時間抓住案件的核心爭議點。

其二，對規范本質的理解，有助于在規范的表層形式無法完全解決問題時探究深層內容，繼而不至于依靠不穩定的道德價值觀。

另外，“三階層”的教學模式，為了體現出其在法律思維培養上的優勢，必然會選擇與其目的最為接近的案例教學法。案例教學，本質上屬于法律教學中的一個實踐性教學模式，它區別于傳統理論教學的特點是：通過案例將信息進行傳遞。案例教學，之所以有助于法學思想訓練，原因在于案件分析中的各個過程都可以對應以上三種要素，能夠加深和推動法律思維的養成。案例分析的實質是將具體的案件事實與法律條文相互對應以得出判決的過程：首先，案例分析需要將既定事實進行歸納分類，將其歸入法律概念的調整范圍，因此對法律明晰概念有很好的鞏固作用；其次，在復雜案件中，往往需要更“全面”地分析每一組法律關系，能夠幫助加深對規范體系的理解；最后，在疑難案件中，往往需要更“深入”地分析每一組法律關系，能夠幫助加深對規范本質的理解。

同時，“三階層”教學模式，因其對法律思維培養特殊要求，雖然使用了案例教學方法，但并不會局限于傳統的案例教學方法。簡單而言，案例教學方法大概可以分為兩大類：一是“從規則到情境”的順推案例教學法；二是“從情境到規則”的逆推案例教學法。前一種是傳統案例教學的主流方法，雖然對知識傳授有利，但是對思維培養來說卻無大用；后一種為目前我們所倡導的案例教學方法，相對于知識傳遞來說，此方法更有利于思維培養。

從規則到情境的案例教學方法是先介紹法律規范，再將規則運用于具體案例的分析中；反過來，從情境到規則則是先分析具體案例，在不告訴學生法律規范的前提下引導學生通過道理解讀案例，再通過解讀的過程總結出規則。顯然，前者更強調規則的應用邏輯，后者強調的是規則的產生原因。在法學領域之中，對規則產生原因的側重會更貼近問題的本質，對規則應用邏輯的側重則更貼近問題的表象，本質必然比表象更可能深入思維，也更有利于培養思維。

本文嘗試以“合同”關系為例，解讀法律思維培養的教學模式應當如何強化學生對概念、規范體系和規范本質的理解。

三、第一層：以“清晰化”為目標的“概念”教學

“概念”教學應當實現“清晰化”的目標。需要強調的是，“概念”不等同于“定義”。準確地說，“定義”只是“概念”的表現形式，且只是表達“概念”的一種方式而已，絕對不是唯一的方式，甚至不是最有效的方式。我們可以在語境中理解“概念”，我們可以在案例中理解“概念”，我們也可以在實踐應用中理解“概念”。不管我們以何種方式理解，其重點永遠不是劃清概念邊界而在明晰概念內核。我們可以通過其內核去判斷，何者一定屬于這個范疇，何者一定不屬于這個范疇，何者在何種情況下屬于這個范疇又在何種情況下不屬于這個范疇。

在此，本文嘗試通過一個案例說明何為“概念內核”以及如何做到“明晰概念內核”。案例如下：2014 年1 月1 日，A 對B 的享有10 萬元的債權到期。2015 年1 月1日，B 對A 產生10 萬元債權，并于2019 年1 月1 日到期。直到2017 年11 月1 日，A 都未曾向B 主張其債權。2018 年1 月1 日，A 主張抵銷B 對A 的10 萬元的債權。問：A 是否享有抵銷權？這個案例具體涉及到四個核心的概念，分別是：抵銷權、抗辯權、訴訟時效以及抵銷始狀。排除抵銷權的表層定義，其概念內核其實可以概括為一句話：債權人用自己的債權清償自己的債務。債權人并非用金錢或者實物進行的給付清償，而是用自己的債權進行的給付清償。如此，意味著對這兩個債權的要求是不一樣的，對抵銷方即主動方債權的要求一定比較高，對被抵銷方即被動方債權的要求一定比較低。也就是說，抵銷方即主動方的債權必須是完善的債權，不能有瑕疵（比如未到期或者有抗辯）；而被抵銷方即被動方的債權不一定是完善的債權，可以有瑕疵（比如未到期或者有抗辯）。原因在于：債權的瑕疵實際上是債務人的利益，債權“未到期”意味著債務人擁有相應期限利益；債權“有抗辯”意味著債務人擁有相應抗辯利益。抵銷方的債權瑕疵，其利益歸屬于被抵銷方。如果此時抵銷方主動消滅債權，意味著抵銷方強迫被抵銷方放棄因債務瑕疵而帶來的利益，強迫他人放棄利益顯然不合理；被抵銷方的債權瑕疵，其利益歸屬于抵銷方，如果此時抵銷方主動消滅債權，意味著抵銷方自己主動選擇放棄因債務瑕疵而帶來的利益，自己主動選擇放棄利益顯然合理。由此，帶入上述案件中進行分析，我們發現，2018 年1 月1 日即A 主動行使抵銷權時，A 對B 的債權和B 對A 的債權都有瑕疵：A 對B 的債權瑕疵是債權已過訴訟時效；B 對A 的債權瑕疵是債權未到行使期限。在“A 為抵銷方，B 為被抵銷方”的前提下：A 對B 的債權瑕疵會影響抵銷權行使，B 對A 的債權瑕疵不會影響抵銷權行使。但是，這里存在一個問題：抵銷權在權利屬性上屬于形成權，訴訟時效經過的效果是產生訴訟時效抗辯權，抗辯權只能對抗請求權但無法對抗形成權，那么這里所說的訴訟時效經過對抵銷權的行使還是否會產生影響呢？這里需要介入“抵銷適狀”的概念加以解釋，即抵銷條件滿足的狀態。如果抗辯權的產生在抵銷適狀發生之前，則因主動方的債權瑕疵而阻礙抵銷適狀態發生，此時無法行使抵銷權；如果抗辯權的產生在抵銷適狀態發生之后，則抗辯權無法對抗已經成立的形成權，此時可以行使抵銷權。顯然，上述案例屬于后者情況，訴訟時效產生時抵銷權已經適狀，故A 仍可以行使抵銷權。至此，我們分析了上述四個概念中的核心部分，完成了概念“清晰化”的目標。

四、第二層：以“合理化”為目標的“規范體系”教學

“規范體系”的學習關鍵在于其“合理化”。法律的規范體系本身是極其“復雜”的，故法律學習需要通過不斷的反思使規范體系更合理，而反思規范體系合理性的過程就是不斷優化思維的過程。

合同法的規范體系幾乎是民法中最復雜、最凌亂的，但我們仍能通過把握關鍵點的方式對其進行邏輯梳理。合同法的知識結構本質上是圍繞“合同效力”判斷來展開的，其他內容均以“合同效力”為原點展開。舉個例子：現有小孩甲15 歲，其父母曾表示要在生日當天送他一輛摩托車。到甲生日當天，由于父母忙于工作，未能回家。甲擅自用父母給的零用錢共1.6 萬元到商場買了一輛摩托車。正趕上有獎銷售，甲抽獎獲得一等獎5 000元。此案中，該買賣合同的效力取決于甲的監護人是否追認，同時甲抽獎所得的5 000 元是因買賣合同而獲得的，故應當歸其父母。總結來說，合同效力決定抽獎是否有效，若監護人追認，則合同有效，抽獎有效。合同的效力問題，本質上是對表意行為的評價問題，即“間接評價體系”。合同是一種意定之債，意定之債的核心就是債的內容由當事人自己決定。因此在這種體系中法律需要通過：主體、客體和意思表示，去評價一個行為。在本案中，甲與商場訂立的買賣合同由于主體為年齡的原因，認知能力不足，不具有行為能力，導致合同出現了效力瑕疵。于是，進入合同法體系的下一步，即合同在以上三個方面出現瑕疵時，會分別出現三種效力瑕疵的狀態：無效、可撤銷和效力待定。無效是確定狀態，從始至終合同效力不發生改變，故對應不能被補正的瑕疵，即客體瑕疵（補正相當于新合同）；可撤銷和效力待定是不確定狀態，可撤銷合同中當事人可以通過行使撤銷權讓合同歸于無效，而效力待定合同中當事人可以通過行使追認權讓合同歸于有效，故對應可以被補正的瑕疵，即主體瑕疵和表意瑕疵。進一步講，表意瑕疵的補正者是表意人本人，主體瑕疵的補正者是能力完全的第三人。因此，表意瑕疵對應可撤銷的效力狀態，主體瑕疵對應效力待定的效力狀態。在本案中，甲與商場訂立的買賣合同的瑕疵是主體行為能力的瑕疵，故需要能力完全的第三人即甲的監護人選擇是否補正該效力瑕疵，形成效力待定的效力狀態，合同是否最終歸于有效取決于甲的監護人是否追認。另外，圍繞合同的效力問題，還存在一個前置的制度體系和一個后置的制度體系：前置的制度體系在合同效力評價之前起作用，即合同訂立問題；后置的制度體系在合同效力評價之后起作用，即合同履行問題。基于“間接評價”的基本邏輯：如果說，合同的效力是“價值評價”的問題，那么合同的訂立和合同的履行則是“事實評價”的問題。最后，如果合同義務未能順利履行，則產生了一個重要的民事責任，即違約責任。此為規范體系的教學模式，實現了其“開放性”的特征。

五、第三層：以“開放化”為目標的“規范本質”教學

“規范本質”的學習關鍵在于其“開放化”。法律的規范本質是極其“深刻”的，故法律學習需要通過不斷的反思使規范本質更開放，而反思規范本質開放性的過程也是不斷優化思維的過程。

合同法的規范本質在表層上看是相對比較簡單的，因為合同法與每一個人的生活都息息相關，我們很容易用一種樸素的道德情感對此作出解釋。同時，合同法的規范本質在深層上看也是相對比較復雜的，因為如果不加以警惕，我們很可能完全被那種表層的道德情感說服，從而失去了進一步反思的能力。舉個例子：甲通過某快遞公司郵寄一盒原價為3 萬元的冬蟲夏草（甲有充分證據能夠證明其價值），但在快遞單上填寫的保價金額為200 元。后因快遞公司員工的工作失誤，將此物品丟失。甲主張快遞公司應當按照該物品的原價賠償，即3萬元；而快遞公司則主張自己應當按照該物品的保價金額賠償，即200 元。如果我們以一種樸素的公平觀念看待此案，則會產生兩種不同觀點：一種觀點認為，保價合同相當于一種被約定的保險金額，既然雙方已經達成這個約定，賠償就只能基于保價條款而發生，貨物運輸本身就具有毀損滅失的風險，只有基于保價合同賠償才可以保證快遞公司的合法利益；一種觀點認為，保價合同雖然被雙方約定下來，但違約賠償的本質仍是完全補償非違約方的損失，保價與否并不會實質影響貨物本身的價值，只有基于實際損失賠償才可以保證消費者的合法利益。從表面上看，兩種觀點都有道理，無法比較其優劣，因為二者都是站在某一方主體的角度，以常識中的公平觀念所作出的案件解讀。但，真實的法律規定確定了以“保價”為標準的賠償方案，即使當事人未做保價，也是按照“郵費的五倍”為標準進行賠償，不考慮寄送物的實際價值。那么，這種規定的理由何在呢？這就需要超越常識視角中的公平觀念，深入規范的本質層次對其進行解釋。在此，本文嘗試另一種后果主義式的路徑：首先，可以確定的是，運輸貨物的風險是需要由郵政企業承擔的，而企業是有營利性的，因這部分風險被浪費和節省的成本都會以價格杠桿的方式轉嫁給消費者。如在貨物的真實價值和保價價值之間選擇前者，意味著不管是否真實保價，快遞公司都無法根據保價價格來判斷貨物運輸的風險等級，此時快遞公司會選擇最穩妥的方式，則必然導致成本最大化，最終導致價格上漲；如在貨物的真實價值和保價價值之間選擇后者，意味著不管是否真實保價，快遞公司都可以根據保價價格來判斷貨物運輸的風險等級，此時快遞公司會選擇最高效的方式，則必然導致成本最優化，最終導致價格下降。顯然，前者是最差的結果，后者是最優的結果。促使這種轉變發生的只是當事人的真實保價行為而已，如此法律又何樂不為呢？此為規范本質的教學模式，實現了其“開放性”的特征。