構建北京自貿試驗區國際商事仲裁機制疏紆

劉 禹，王 茜

（北京工商大學 法學院，北京 100048）

國務院印發《中國（北京）自由貿易試驗區總體方案》（以下簡稱《總體方案》）的通知，中國（北京）自由貿易試驗區（以下簡稱北京自貿試驗區）于2020年9月24日正式揭牌。全國自貿試驗區實踐表明，開放的市場吸引外商集聚，涉自貿試驗區商事糾紛隨之陡然增加，由此引發司法和社會維度的壓力不斷攀升，及時有效地處理這些商事糾紛成為自貿試驗區建設順利開展的保障。仲裁具有靈活高效等優勢，已成為全球使用率最高的商事爭端解決方式，有效化解了社會矛盾、緩解法院訴累。自貿試驗區商事糾紛多呈現涉外性特點，因而，需要在北京自貿試驗區構建國際商事仲裁機制，但這受到了我國《仲裁法》和外資準入制度的雙重限制。特別是我國《仲裁法》制定于1994年，實施以來未作修改，與自貿試驗區開放政策的銜接存在問題，難以適應我國市場開放的需求和法律服務業的發展進程，限制了臨時仲裁制度和境外仲裁機構的落地適用，給構建自貿試驗區商事仲裁機制帶來了挑戰。

一、構建自貿試驗區商事仲裁機制的必要性

（一）北京自貿試驗區的發展定位與現實需求

依據《總體方案》，北京自貿試驗區宗旨在于努力建成貿易投資便利、營商環境優異，促進高端產業集聚，加強國際經濟交往的高標準高質量自由貿易園區。北京自貿試驗區建設過程中，商事糾紛的壓力注定驟增，仲裁的高質量發展能夠有效緩解為區內提供優質的營商環境。新加坡、阿聯酋等國家近年來都在建設國際商事爭端解決中心，旨在吸引外商直接投資，并全面提升各自國家作為全球商業促進者的合法性。因而，構建國際化的、多元化的商事爭端解決中心，對于自貿試驗區建設深化，乃至國家商業持續發展十分重要。

作為一項法律服務，仲裁是全球法律服務市場的組成部分，其發展質量不僅能夠反映出地區營商環境的國際化、法治化程度，還能夠反映出地區的市場開放度。加強仲裁友好型法域建設，有助于我國開拓國際仲裁市場，增強法律服務的國際市場競爭，在境外推廣法律服務。據此，《總體方案》規定：“允許境外知名仲裁及爭議解決機構……在區內設立業務機構，就國際商事、投資等領域民商事爭議開展仲裁業務，依法支持和保障中外當事人在仲裁前和仲裁中的財產保全、證據保全、行為保全等臨時措施的申請和執行?！币蚨?，構建完善的、國際化的商事仲裁機制，有助于《總體方案》落地實施，也是實現北京“四個中心”功能定位的重要推動力。

（二）提升仲裁服務競爭力的需求

市場經濟的健康運行離不開競爭。作為法律服務，仲裁是市場的組成部分，其自身發展同樣需要市場競爭。“境外知名仲裁及爭議解決機構”有著全球一流的仲裁員、仲裁管理員和完善的仲裁規則，在全球仲裁服務市場具有強大的競爭力。隨著北京自貿試驗區法律服務業準入的放開，國內仲裁行業面臨著境外仲裁服務帶來的更加激烈的市場競爭。

在提升中國仲裁行業國際市場競爭力的過程中，境外仲裁機構的“引進來”和中國仲裁機構的“走出去”是兩項重要議題。允許境外仲裁機構在中國內地從事仲裁服務，有助于當事人更多地選擇中國律師和中國籍仲裁員參與仲裁。法律服務產業的發展，還有助于促進我國涉外法治人才的培養。大量國內的法律專業人才可以多種方式近距離地參與國際知名仲裁機構的國際仲裁實踐，通過增加實踐經驗可以加速培養涉外法律服務人才。同境外仲裁機構的競爭與合作，可以促進中國仲裁機構自主補強升級、加快仲裁行業深度開放并提升中國仲裁的國際公信力，獲得更多的世界市場。借助自貿試驗區的開放性政策，形成仲裁行業內外交流的制度，有助于促進境內仲裁機構和律所等法律服務提供者快速提升自身競爭力，也有利于進一步落實中央關于加快發展涉外法律服務業的要求。

二、構建自貿試驗區商事仲裁機制的困境

（一）境外仲裁機構的準入和從業

境外仲裁機構在中國內地的準入和從業面臨著三項障礙。首先，盡管外國投資者依據《外商投資法》享有準入前國民待遇，但法律事務等行業仍在《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2020年版）》（以下簡稱《自貿試驗區負面清單》）中，即境外仲裁機構若要在中國境內設立和從業，則需通過特別的管理程序準入。雖然《總體方案》規定“允許境外知名仲裁及爭議解決機構……開展仲裁業務”，但《自貿試驗區負面清單》也規定“禁止投資中國法律事務”。境外仲裁機構作為法律服務提供者，仍受到《自貿試驗區負面清單》的限制，難以開展法律服務業務。對此，上海司法局頒布了《境外仲裁機構在中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區設立業務機構管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），以此應對境外法律服務業的準入問題。此舉之后，國際商會仲裁院、香港國際仲裁中心、新加坡國際仲裁中心以及韓國商事仲裁院在臨港新片區相繼設立代表處，但目前仍未實質性從事仲裁業務。

其次，境外仲裁機構在中國內地提供法律服務，還受到我國服務貿易領域準入的限制。而我國自由貿易試驗區的發展、“一帶一路”的建設以及RCEP等國際經貿協議的締結，均需要涉外法律服務業的支持，也需要對跨境法律服務業的開放。現行的服務貿易管制措施，也阻礙了北京自貿試驗區國際商事仲裁機制的構建。

最后，如當事人協議將爭議提交在中國內地從業的境外仲裁機構，依據我國《仲裁法》人民法院通常認定該仲裁協議為無效。盡管最高人民法院逐漸確認了此類仲裁協議的效力，但考慮到《仲裁法》對仲裁協議效力、仲裁裁決承認與執行的影響，境外仲裁機構在內地從業依然面臨阻礙。

（二）自貿試驗區臨時仲裁規則的缺失

臨時仲裁是指依據當事人訂立的仲裁協議，設立臨時仲裁庭來審理當事人約定的仲裁事項，案件審結后該仲裁庭即行解散。相對機構仲裁，臨時仲裁更進一步體現當事人意思自治，程序更加靈活，因而臨時仲裁更加節約成本、便捷高效，得到了國際社會普遍承認和適用，《紐約公約》等國際條約也確定了臨時仲裁制度，但我國《仲裁法》并沒有關于臨時仲裁制度的規定。因此，我國《仲裁法》效力下當事人訂立的臨時仲裁協議是無效的，因而中國籍屬的臨時仲裁裁決可能無法被外國法院承認和執行。但我國作為《紐約公約》締約國，且并未對《紐約公約》中有關承認和執行臨時仲裁裁決的規定作出保留，因而我國法院有義務承認和執行外國臨時仲裁裁決。

目前，在我國自貿試驗區內從事臨時仲裁實踐還缺乏法律層面的依據。盡管最高人民法院于2016年出臺了《最高人民法院關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》（以下簡稱《意見》），在第9條第3款規定“三特定”原則：即使沒有合意選定仲裁機構，但只要雙方約定一致，則認定該仲裁協議有效。但“三特定”原則沒有明確指出臨時仲裁的問題，對這三個要素的具體要求也缺乏明確定義，在實踐中易出現適用混亂的現象。而且，該《意見》僅是由司法機關作出，突破了《仲裁法》的第16條和第18條對仲裁機構選定的要求規定，因而缺乏合法性基礎。

另外，有效的仲裁協議是啟動仲裁的基礎，但我國《仲裁法》規定有效仲裁協議的必備要件是選定仲裁機構，這會導致籍屬為中國的臨時仲裁裁決可能會被外國法院認定無效，從而無法在境外得到承認與執行。我國現行的《仲裁法》與《紐約公約》無法就有關臨時仲裁制度相銜接，造成臨時仲裁權利的不對等。臨時仲裁制度的缺失使我國仲裁業發展受到限制，且不利于我國私主體在國際商事活動中獲得平等保護。盡管最高人民法院發布的《意見》規定了臨時仲裁的適用主體和適用范圍，對臨時仲裁有所放開，但如何落地仍需要更具體的規定。

（三）境外仲裁機構裁決籍屬地模糊

在法院審查有關執行仲裁裁決的申請時，仲裁裁決的籍屬直接關系到法院審查該裁決的法律依據：如果裁決屬于我國仲裁裁決，法院將根據《民事訴訟法》對該裁決進行審查，裁定是否予以執行；如果裁決屬香港、澳門特別行政區裁決，則根據兩地關于相互承認與執行仲裁裁決安排進行審查，裁定是否予以承認與執行；如果仲裁裁決的籍屬是外國，法院則依據《紐約公約》或者互惠原則對該裁決進行審查，并決定是否承認和執行。

確定仲裁裁決的籍屬須依據一定的法律標準，各國仲裁法通常會明確規定仲裁裁決籍屬的認定標準。美國、英國以及瑞典等仲裁服務發達的國家均采用了“仲裁地標準”認定仲裁裁決籍屬，《紐約公約》原則上也采用了該標準。我國法律對此未作明確規定，《民事訴訟法》中“國外仲裁機構的裁決，需要法院承認和執行的……”這一規定從文義來看采用“仲裁機構所在地標準”，即依據仲裁機構所在地來判斷仲裁裁決的籍屬。

實踐中，仲裁地可由當事人約定，未約定的以開庭地作為仲裁地，因此仲裁地與仲裁機構所在地雖然有聯系但二者并非一致。兩種裁決籍屬認定標準的差異，則可能導致境外仲裁機構作出的裁決在我國法院無法得到承認與執行。例如，《民事訴訟法》規定，對于境外仲裁機構作出的裁決，我國法院需要依據《紐約公約》或互惠原則進行承認與執行；但《紐約公約》采用仲裁地標準，若裁決的仲裁地是中國，則不能認定為外國裁決，我國法院亦無法依據《紐約公約》進行承認與執行。

2009年《最高人民法院關于香港仲裁裁決在內地執行的有關問題的通知》中首次明確規定，以仲裁地確定仲裁裁決的國籍。但該《通知》并不具有法律同等效力，且未規定仲裁地的確定標準，也未規定在中國內地作出的仲裁裁決均屬中國仲裁裁決，在外國作出的仲裁裁決則均屬外國仲裁裁決。

（四）仲裁員資格

我國仲裁員選任制度目前仍采用仲裁員名冊制，當事人只能選擇注冊名單上已有的仲裁員。該制度的產生是因為早前我國仲裁事業發展尚不完善，為了更好地管理仲裁員的相關事宜，因而嚴格限制了當時的仲裁員任職資格。但是，隨著我國“一帶一路”發展和自貿試驗區的設立，若堅持采用該制度將導致某些專業領域由于不在仲裁員名冊中而被排除在外，這不僅限制了當事人雙方的自由選擇權，也不利于案件仲裁的結果。

三、構建自貿試驗區商事仲裁機制的路徑

（一）境外仲裁機構從業的保障機制

隨著北京自貿試驗區的成立，為了引進更多投資，進一步開拓市場，以上問題的及時解決是很有必要的。由于法律修訂過程相對復雜、周期較長，現行《仲裁法》在短時間內無法適應自貿試驗區發展的需要。對此，目前全國人大以“決定”方式授權國務院在各自貿試驗區內暫時調整法律適用。國務院于2020年作出的《關于深化北京市新一輪服務業擴大開放綜合試點建設國家服務業擴大開放綜合示范區工作方案的批復》指出，境外知名仲裁機構及爭議解決機構可在北京特定區域設立業務機構。這一規定為構建北京自貿試驗區境外仲裁機構從業的保障機制提供了法律依據。

從自貿試驗區制度構建的實踐來看，各地主要采用先實踐后總結的模式，分別以自貿試驗區“條例”和“管理辦法”的形式制定地方性法規和地方規章。上海司法局通過頒布《管理辦法》以解決《自貿試驗區負面清單》對境外仲裁機構的從業限制。但三年有效期存在政策穩定性的不足，一定程度上會降低外商對投資環境的心理預期，減損投資的積極性。因此，北京在立法中可通過“條例”或長期有效的“管理辦法”給予境外仲裁機構穩定可預期的從業政策。目前，北京市司法局制定的《境外仲裁機構在中國（北京）自由貿易試驗區設立業務機構登記管理辦法》于2021年1月1日正式施行，且為規定廢止日期，明確境外仲裁機構經登記可以在北京自貿試驗區內從事國際商事、投資等領域的涉外仲裁業務。這一措施體現了北京自貿試驗區對引入境外仲裁機構的堅定態度。

此外，為保證臨時仲裁落地，北京自貿試驗區還可設置國際化、多元化和專業化的放開式仲裁員名冊制度，減少對仲裁員的國籍、職業限制。為更加專業地解決個案中的爭議，充分尊重當事人的意思自治，只要滿足《仲裁法》規定的仲裁員條件，應當允許當事人選任名冊外的專業人員作為仲裁員。

（二）自貿試驗區臨時仲裁的構建

由于我國法律層面未確立臨時仲裁制度，隨著臨時仲裁的探索實踐在自貿試驗區逐步開展，目前亟待設置臨時仲裁的落地機制，以保證臨時仲裁的效力以及裁決的承認與執行等問題。除最高人民法院發布的《意見》對臨時仲裁協議的效力作出原則性規定，北京市高級法院發布了更為具體的指導意見，保障中國籍屬的臨時仲裁裁決能夠得到我國法院的執行。此外，北京自貿試驗區內的仲裁機構可借鑒珠海仲裁委員會制定的《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》，由仲裁機構將臨時仲裁裁決轉化為機構仲裁裁決，當事人依據經過轉化的裁決可向法院申請執行。

而且，作為《紐約公約》的締約國，我國有必要保證相關國內規則與《紐約公約》相一致。在國內法律層面設置臨時仲裁制度，能夠保證國內的仲裁裁決也可在外國獲得承認與執行。

在這方面，北京自貿試驗區在一定程度上也可以借鑒香港國際仲裁中心的經驗。我國香港國際仲裁中心承擔促進仲裁的作用。尤其在臨時仲裁中，香港國際仲裁中心主要承擔兩方面作用：一是可以經當事人的委任指定臨時仲裁員；二是為臨時仲裁的進行提供諸如場地、保存資料與會議服務等輔助工作，但會另行收取費用。如此，在香港的仲裁制度下，香港國際仲裁中心可以作為臨時仲裁的輔助機構，在保持中立和獨立的同時，也減輕了機構仲裁的案件負擔。

另外，隨著互聯網的發展，構建網絡臨時仲裁機制也很有必要。當事人雙方無需特意飛往仲裁地，借助互聯網便可以在線陳述請求、參與庭審辯論，高效便捷地解決紛爭。我國自貿試驗區對互聯網模式的臨時仲裁已有部分成功的經驗可以借鑒。

（三）境外仲裁機構裁決的籍屬

仲裁裁決籍屬的有關認定是確認仲裁協議效力的準據法、開展仲裁的程序法，以及撤銷裁決的準據法的前提，也是適用《紐約公約》的前提。實踐當中，仲裁以當事人的合意為基礎，判斷仲裁協議效力通常依據的是當事人約定的仲裁地的法律。但實踐中，我國國內法與《紐約公約》的不同規定，可能導致出現識別仲裁裁決籍屬適用標準混論的現象。當事人選擇中國作為其仲裁地，但“仲裁機構所在地”標準的存在可能會違背其對于仲裁結果的預測，以及其選擇中國作為仲裁地的初衷，這都將影響我國在仲裁領域的發展。同時，自貿試驗區的不斷開放也導致對臨時仲裁的需求增多，臨時仲裁沒有仲裁機構，若采用“仲裁機構所在地標準”將使臨時仲裁的籍屬認定面臨法律真空。

當前，隨著“一帶一路”的建設，我國亟須修改有關確定仲裁裁決籍屬的法律。明確以“仲裁地”作為識別仲裁裁決的標準，有助于我國在立法上與國際通行做法保持一致，統一裁判尺度，給法官判決提供更清楚的依據。同時，明確我國仲裁裁決國籍的識別標準，能使雙方當事人預測到可能發生的結果，更有利于我國在仲裁領域的發展。北京自貿試驗區可以參照最高人民法院此前專門作出的《關于香港仲裁裁決在內地執行的有關問題的通知》，出臺相關“條例”或長期有效的“管理辦法”，明確以仲裁地作為確認仲裁裁決籍屬的標準。此外，確立“地域標準”可以把國際商事仲裁都歸于我國的涉外仲裁，當此類裁決選擇我國作為仲裁地時，使得我國對這些仲裁所做的裁決可以執行司法監督和行使撤銷的權力。

四、結論

隨著我國對外開放和國際化程度越來越高，國際商事糾紛也不斷攀升，我國個人、企業選擇國際商事仲裁解決糾紛已經司空見慣。仲裁以其自身優勢已成為適用率最高的商事爭端解決方式。隨著我國內地當事人參與國際仲裁與日俱增，限制境外仲裁機構在內地從事仲裁業務，不僅不能保障本土仲裁服務業的發展，反而會遏制其發展，同時損害當事人利益，即當事人為參與仲裁通常需要遠赴境外，承擔更多無謂的成本和風險。反之，將大大縮減我國當事人的各種成本支出。

此外，北京自貿試驗區作為科技創新中心、服務業擴大開放先行區和數字經濟試驗區，離不開良好的營商環境和深度開放的市場。構建北京自貿試驗區商事仲裁機制，既是優化自貿試驗區營商環境的必要措施，也是北京法律服務行業參與國際市場競爭的必經之路。在制定《北京自貿試驗區條例》時，不應當只強調其優化營商環境的作用，而應當尊重仲裁的獨立價值，將其納入條例的“優勢產業”一章或“投資開放與貿易便利”一章，從而強調其產業價值的重要性。

在要盡量減少與國際仲裁普遍實踐不一致的、限制我國仲裁事業發展的機制，進一步松綁北京自貿試驗區的仲裁業發展，允許境外仲裁機構在中國內地提供仲裁服務，允許先進的仲裁規則在中國適用。當事人在約定仲裁并選擇仲裁地時，通常會對仲裁地的商事仲裁機制以及司法環境進行評估，權衡對于其爭議解決的利弊，因而國際商事仲裁機制的完善程度與當事人的市場選擇息息相關。此外，涉外法律人才培養依賴于實踐，我國從事法律行業人員可以通過代理仲裁案件、擔任仲裁員、專家證人、辦案秘書等方式，參與境外仲裁機構在內地的國際商事仲裁實踐。在此過程中，培養、吸引國內外涉外法律人才能夠迅速提升北京仲裁服務的國際競爭力，形成國際商事仲裁實踐活動高度活躍的局面，逐步建成國際仲裁中心城市。