數字經濟領域互聯網平臺不兼容行為的競爭法思考

倪佩佩

（浙江理工大學 法政學院，杭州 310018）

數字經濟時代，互聯網平臺間的競爭愈演愈烈。激烈的競爭，一方面給數字經濟市場帶來源源不斷的活力，實現互聯網平臺的優勝劣汰；另一方面，平臺為了能在相關市場中占據一席之地，利用技術手段實施不兼容行為的幾率也隨之增加。一旦不兼容成為互聯網平臺競爭的慣用手段，或愈演愈烈成為互聯網行業的常態，無疑是互聯網發展創新的首要阻礙，彼時，互聯網又如何能稱之為互“聯”網？

頻發的互聯網不兼容行為，引發了《反不正當競爭法》的關注。反不正當競爭法第12 條（以下簡稱為“互聯網專條”）第二款第三項（以下簡稱為“惡意不兼容條款”）對惡意不兼容行為的定義：“經營者利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式”，實施“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”的行為。因此，惡意不兼容條款設立之初便將行為的判定標準集中于經營者的主觀惡意之上，但這一判斷標準是否合理、是否適用于現實案例仍有待考究。

一、互聯網不兼容行為的定性分析

互聯網不兼容行為本質是一個技術問題，表現在互聯網平臺的不兼容行為多為封禁、屏蔽鏈接、二選一等。從技術角度出發，根據誘發原因、表現形式等方面進行類型化分析，并對現有行為進行梳理分析，互聯網不兼容行為的類型主要可分為：平臺之間的二選一、不予直鏈、平臺的降維與自我優化、封閉的API 政策。這些不同的類型雖有不同的誘發原因、表現形式，但都是互聯網平臺實施競爭的技術手段，而技術手段在施于特定目的前并不存在優劣之分。

從不兼容的詞源分析，不兼容行為本身是一個中性詞匯，其中“兼容”一詞是指一個產品、系統或組件交換信息和/或實現其所需功能的程度，并同時共享相同的硬件或軟件環境，而不兼容則是產品實現其功能但不能共享相同的硬件或軟件環境。互聯網產品或服務之間的不兼容，主要指不同互聯網產品或服務之間發生沖突，以致不能同時使用或者一方對另一方的使用施加了較多限制的情況。從不兼容的技術來源、產生之初來看，互聯網不兼容源于技術問題，因此本身是一個中性的行為。

在互聯網快速崛起、平臺類型數量大爆發的階段，不同的互聯網平臺之間因所采用的技術不同，開發階段未曾發現的技術問題，可能會在運行過程中發現互不兼容的情況。例如，在獵豹瀏覽器過濾優酷視頻廣告案中，優酷通過“廣告+免費視頻”的商業模式支撐其經營，這也是當時視頻網站乃至整個互聯網內容服務行業采用最多的經營模式。而獵豹根據行業慣例、優化用戶體驗，默認開啟瀏覽器軟件的廣告過濾功能，過濾了優酷網的視頻廣告。優酷“廣告+免費視頻”是其合法提供的網絡服務，獵豹因涉及的經營領域不同，開發指向不同，所以在運行過程中產生互不兼容的情形。法院認為，這一案件中，獵豹并不存在惡意，對于經營者并非惡意造成的軟件沖突，不應認定為不正當競爭行為。這一案例肯定了互聯網不兼容行為的中立性，不兼容本身是平臺的技術問題。

不兼容本身中立，卻不代表其實施者完全中立。在頻發的不兼容案例中可以發現，不兼容易被經營者所利用，成為互聯網平臺的競爭工具。2010 年3Q 大戰、2013 年淘寶關閉從微信跳轉至淘寶商品和店鋪的通道、2014 年 3B 大戰、2020 年微信關閉飛書的 API 接口等事件，反映的都是互聯網平臺在市場競爭中，為了擴大相關市場份額，利用技術手段實施不兼容行為而進一步實現其商業目的。此時，平臺不能再借助技術中立為由，為各自所實施的不兼容行為開脫。

二、互聯網不兼容行為的競爭影響

不兼容并非互聯網產業的限定行為，在傳統產業中也存在不兼容。只是與傳統企業相比，互聯網平臺中的不兼容行為天然的具有更為嚴重的影響。因為，互聯網產業又是一個“高固定成本，低邊際成本”的產業，天然的容易造成“贏家通吃”。互聯網平臺形成固定的用戶群、擁有市場影響力后，會對競爭對手產生進入壁壘，不兼容行為的影響則加劇壁壘的形成。

一方面，互聯網平臺的不兼容行為會損害競爭對手的權益，損害競爭秩序。首先，對經營者而言，追求的是低成本高效率的經營模式，但不兼容會直接導致平臺所提供的產品或服務無法正常穩定地運行，間接提高經營者的運營成本，不利于平臺在相應市場中生存發展。互聯網平臺在察覺到這一影響后，便利用不兼容來打壓競爭對手，競爭對手的生存環境惡化，則意味著實施平臺獲得更多生存空間，有利于其鞏固或擴大市場份額，進而形成超級平臺。其次，雖然互聯網平臺是私主體，但隨著互聯網產業的發展，平臺已經是一種具有獨立的組織架構和自己獨特的權力機制的新型市場主體，是市場的組織者與管理者，因此其作為私主體享有服務供給者與市場監督者的雙重屬性。互聯網平臺的雙重屬性使不兼容的影響范圍也從競爭對手擴散到市場競爭秩序。最后，互聯網平臺在相關市場的支配地位可以利用壟斷杠桿傳導市場力量，即處于支配地位的大型互聯網平臺，利用在某一市場的市場力量來提升或享有其在另一個市場的地位，因而不兼容對市場競爭秩序的影響需要“有形的手”來加以約束。

另一方面，互聯網平臺一旦實施不兼容行為，損害的不僅是競爭對手的利益，還有在其中的用戶權益。這部分用戶權益可以大致分為平臺使用的自由和平臺選擇的自由。首先，使用平臺的自由是指用戶在使用互聯網平臺提供的產品或服務時，享有法律、平臺服務規則限度內的自由，但不兼容卻會對這種使用自由形成限制。具體對互聯網平臺屏蔽其他經營者鏈接行為的正當性探討，可以區分分享鏈接行為是否由用戶自主、自愿發起，還是基于外部因素誘導、誤導甚或迫使用戶非自愿地分享予以區別考察。如果是基于外部因素誘導或用戶非自愿分享，這類鏈接往往不屬于“其他經營者合法提供的網絡產品或者服務”，便無須討論不兼容的損害結果；對于用戶自愿分享的鏈接，且該鏈接合法合規的，則屬于用戶使用平臺的自由。平臺單方屏蔽用戶分享的外部鏈接或單方關閉API 接口，是直接針對用戶實施的，損害了用戶的使用平臺的自由。其次，平臺選擇的自由是指用戶在使用互聯網時享有選擇何款產品的自由，但平臺實施不兼容、打壓競爭對手，則屏蔽了用戶的信息來源，會影響用戶的自主選擇權。互聯網平臺實施惡意不兼容對用戶造成的是間接抽象的損害，因此很難將其納入消費者權益保護法的范圍。專設惡意不兼容條款，正是在頻發的案件中看到了不兼容給競爭者、競爭秩序和用戶帶來的不利影響。

三、《反不正當競爭法》視野下的規制難點

反不正當競爭法中的惡意不兼容條款對惡意不兼容行為設置了三個構成因素：經營者的惡意、對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務、不兼容。在這三項因素中，最為關鍵的便是經營者的惡意。惡意是經營者的主觀意識形態，在互聯網平臺的不正當競爭案件中，競爭行為的動機能夠反映行為人的主觀惡性，因而成為判斷不正當競爭行為的重要考察因素。因此，惡意不兼容條款規制互聯網不兼容行為的前提是證明互聯網平臺具有不正當的競爭動機，表明只有那些惡意的不兼容行為才應規制。

這一判斷標準適用到執法司法中，很難利用現有的客觀證據來認定經營者的惡意。因為，競爭是市場的應有之義，市場經濟的本質便是通過競爭實現資源流動，從而達到市場效率最優化。經營者利用自身條件為自己創設有利的競爭條件本無可厚非，而競爭同樣會誘發經營者為謀取非法利益而采取不正當手段進行競爭。考量平臺實施不兼容行為是否具有正當性時，通常以互聯網行業公認的商業道德為標準進行評判，這存在許多不確定性因素：商業道德標準并非成文化文件，非固定化的標準不確定性強、證明力弱，在實踐中以此證明平臺具有不正當目的較為困難。

同時，僅考慮互聯網平臺是否惡意和行為的表現形式，而不考慮客觀的競爭影響，對平臺的處罰則如無根之木缺乏事實依據。考慮客觀的競爭影響或許不影響行為性質的認定，但可以作為惡意判定過程的影響因素。惡意與非惡意的不兼容行為會造成不同的損害結果，采用不同的技術手段及實施程度也會形成不同的競爭影響，因此不考慮客觀的損害結果、競爭影響，而僅關注平臺是否具有惡意，在惡意無法判定時，難道任由嚴重擾亂競爭秩序的不兼容行為逍遙法外嗎？

四、《反壟斷法》視野下的規制路徑

反不正當競爭法和反壟斷法都屬于競爭法體系，但在具體價值目標上，前者在于規制不正當、違反商業道德的競爭行為，后者在于規制排除競爭、限制競爭的行為，這些行為都指向不利于自由競爭的方向。分析不兼容的行為表現便能發現這是互聯網平臺利用自身市場影響力對競爭對手實施的排除、限制競爭的競爭行為。

同時，考慮到互聯網平臺具有“高固定成本，低邊際成本”的特性，平臺占據一定的市場份額后，對其他競爭者形成進入壁壘；高用戶黏性還會鎖定用戶群，使用戶對其形成高度依賴性；市場影響力較大的還能使其他經營者對其形成交易依賴性。因此，綜合考量經營者的市場份額以及相關市場競爭狀況、經營者控制市場的能力、經營者的財力和技術條件、其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度、其他經營者進入相關市場的難易程度等因素，可以認定平臺是否具有市場支配地位，對應實施的不兼容行為就構成對市場支配地位的濫用。濫用市場支配地位的表現形式多樣，通過分析惡意不兼容的行為表現，發現不兼容行為與拒絕交易、差別待遇的行為表現具有更高的相似性。

就不兼容行為而言，互聯網平臺實施的這種有限制或有條件的兼容與不兼容，在某種程度上，已經是當前互聯網市場發展和競爭過程中被頻繁運用的一種商業策略，當平臺將這種策略選擇性地施加在不同的競爭平臺之上，在法律層面往往體現為“拒絕交易行為”。例如在騰訊拒絕與抖音實現兼容互通的案件中，這種不兼容從表面上來看不涉及任何交易關系，但是從互聯網行業的整體發展模式來看，騰訊旗下所涉及的市場不僅是微信和QQ 所在的即時通訊市場，還包括短視頻等多個市場，可以肯定其與抖音存在競爭關系。其次，兩大平臺從外在表現上看不存在直接的交易關系，但互聯網平臺的內在聯系千絲萬縷，兩大平臺之間或者旗下其他平臺間存在或多或少的利益交換，在抖音開放向微信和QQ 平臺分享的前提下，而騰訊拒絕兼容抖音短視頻鏈接，某種程度上可視為拒絕交易。

除了拒絕交易之外，平臺之間的這種不兼容行為也有可能涉及差別待遇。“沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”的行為便是差別待遇。表現在互聯網不兼容行為之上，平臺對相同類型的產品或者服務，依據不同的標準實行差別化的兼容或是不兼容。例如，騰訊對抖音實施不兼容行為，但是卻兼容同為短視頻平臺的微視，而微視正是騰訊旗下產品。騰訊為了支撐自身旗下產品的發展，運用在即時通訊領域的影響力，給抖音和微視設置不同的交易條件，其實質便是一種差別待遇行為。

反不正當競爭法和反壟斷法兩者都是保護競爭的法律，只是針對不同程度的損害行為的規制，但在個案中應當認定為壟斷行為還是不正當競爭行為，需要結合平臺的市場份額、損害結果、平臺是否惡意等因素進行綜合考量。通常占有市場份額較大、具有強大市場力量的互聯網平臺，實施的不兼容行為也更容易給其他經營者和市場的競爭秩序帶來嚴重的損害，這種情況適用反壟斷法且更為有效，懲罰力度也能與損害結果相匹配。

惡意不兼容條款對不兼容行為的規制，是法律邁入其中的起點，而不是終點。即使有了惡意不兼容條款，也需要結合互聯網平臺靈活性強的特點，在個案中結合不同的因素進行綜合考量綜合選擇。避免現有的法條、條款落入被架空的境地，在惡意不兼容條款的基礎上，結合濫用市場支配地位的相關規定，從主觀和客觀層面、行為構成和損害結果方面，相互聯系，準確判定個案性質，最后確定適用法律。