基于語言證據的專家意見規范化研究

張魯平，王湛銘

（1.中國政法大學 外國語學院，北京 100088； 2.中國政法大學 法律碩士學院，北京 100088）

我國專家輔助人制度濫觴于2002 年。 時年頒布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第六十一條規定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭，就案件的專門性問題進行說明。”2012 年，《民事訴訟法》修訂之后增加了第七十九條“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。” 具有專門知識的人在庭審中質疑鑒定意見或就專門性問題發表看法上升為法律制度，學界將“具有專門知識的人”通稱為“專家輔助人”。2017 年發布的《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程（試行）》第二十六條規定：“有專門知識的人可以與鑒定人同時出庭，在鑒定人作證后向鑒定人發問，并對案件中的專門性問題提出意見。”該規定突破了2012 年《刑事訴訟法》第一百九十二條第二款關于專家輔助人僅能“就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”的限制。 換言之，專家輔助人意見的范圍不再限于只針對另一方（主要是控方） 的鑒定意見，還拓展至其他專門問題。 在上述規定中，“向鑒定人發問” 為參與質證；“對案件中的專門性問題提出意見”則為舉證。

專家輔助人制度的初衷是為了解決司法鑒定制度中鑒定對象的種類無法全面涵蓋司法實務中涉及的專門知識，鑒定意見在庭審中獨享絕對權威等問題。 然而，現行法僅對專家輔助人出庭提出了要求，尚無出具專家意見的規范性條文或制度性規定，在司法實務中亦無具體的采納標準。 故而，我國專家輔助人兼具類似律師、鑒定人、證人的多重屬性。 圍繞專家輔助人意見的性質也形成了質證方式說、鑒定意見說和證人證言說等多種學說。 角色定位上的混亂導致鑒定人與專家輔助人并存，專家輔助人意見屢屢面對如何被法庭采納的難題。

1 專家輔助人角色多重之弊

我國《民事訴訟法》和《證據規定》都明確規定了證據類型包括當事人的陳述、書證、物證、視聽資料、電子數據、證人證言、鑒定意見和勘驗筆錄。 關于專家意見是否具有證據效力，最高院明確表示，當事人在訴訟中提交的證據必須屬于2012 年《民事訴訟法》第六十三條規定的八種法定證據類型，而專家論證法律意見書并不屬于法定證據，法院不予采納。筆者認為，最高院的觀點僅明確了專家意見書不具有證據效力，不能作為證據直接采納，并未直接指出專家意見書不能作為審判的參考依據。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一百二十二條第二款規定：“具有專門知識的人在法庭上就專業問題提出的意見，視為當事人的陳述。” “視為”一詞表示專家意見確不具有嚴格意義上的證據能力。 但“視為當事人陳述”則說明專家在庭審中發表的意見代表了當事人的觀點，應該得到法庭的重視，可作為認定事實和最后裁判的參考。因此，書面和口頭形式的專家意見均不具有證據能力，但是可視為當事人的觀點，在庭審中應該予以參考。誠然，專家輔助人闡述的意見并非是自己感知的主觀經驗，而是基于科學的專業知識，運用科學的方法對案件中的現象作出說明。因此，專家輔助人在訴訟活動中必須堅持以科學為依據， 不受任何機關、團體、企事業單位和個人的干擾。

《解釋》第一百二十二條規定：“當事人可以依照《民事訴訟法》第七十九條的規定，在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭，代表當事人對鑒定意見進行質證，或者對案件事實所涉及的專業問題提出意見。” 由此可見，專家輔助人必須出庭發表專家意見，不能僅提供專家意見書。 但是在規范方面，我國目前的訴訟制度和證據制度均尚未就專家輔助人意見的形成提出程序性規范或實體性要求。 因此，“專家輔助人意見常帶有更大的隨意性”。 缺失明確具體的規范容易導致實務操作中出現實體或程序上的瑕疵，甚至會影響專家意見在訴訟過程中的作用。

專家輔助人意見具有重要的訴訟功能，其是法官借以查明案件事實、認定案件性質的重要依據。當案件涉及到其他專業領域的相關知識時，法官有必要委托有關專家進行分析。 專家經分析得出的結論則可作為法官查明案件事實的一種必要方式和認定手段。此外，以其“專有的、特定的判斷和認定方式”使那些初步具有證明作用的證據材料顯現其“在訴訟上的證據力”。 在語言類司法鑒定中，案件事實認定涉及專業問題，當事人依據舉證責任向法院提供許多證據材料，對于這些證據材料的審查判斷除了運用通常的認定、評價或經驗法則外，有時還需要特殊專業知識、技能以及相應的專業儀器設備來查驗測試分析后方可作出結論。因此，專家意見所具有的獨特功能是其他證據形式所不能代替的。

2 專家輔助人與相近概念比較

鑒定人與專家輔助人雙軌制是指當下我國對鑒定人和專家輔助人的職責、鑒定意見和專家輔助人意見的法律地位規定多有不同。 有學者認為，應借鑒專家證人制度以完善、改造當前的專家輔助人制度，從而建立鑒定人制度與專家輔助人制度的雙軌制模式。 《民事訴訟法》和《解釋》 將專家輔助人的角色定位于既可就鑒定意見提出意見，又可對專業問題提出意見。遺憾的是，《民事訴訟法》沒有明確規定專家輔助人的身份是專家證人，而專家輔助人實際上是既能對鑒定人進行質證，又能對專門性問題進行舉證。《解釋》第一百二十三條第一款關于“當事人各自申請的具有專門知識的人可以就案件中的有關問題進行對質”的規定，將專家輔助人與鑒定人質證的范圍擴展至專家證人之間的對質。但是，在我國的民事訴訟中，鑒定人和專家輔助人的地位是不平等的，專家輔助人不同于專家證人，遑論鑒定人。

2.1 專家輔助人與專家證人迥異

2.1.1 概念迥異

有學者認為，我國的“鑒定人”與“專家輔助人”兩者約等于英美法系的“專家證人”。 專家證人是英美法系中證人的一類，享有和證人同等的權利和義務，特指具有特定實踐經驗或專門知識，在法庭上針對專業性問題闡述判斷性意見的證人。 美國《聯邦證據規則》第702 條將“專家證人”界定為“在下列情況下，因知識、技能、經驗、訓練或者教育而具備專家資格的證人，可以以意見或者其他的形式就此作證：（1）專家的科學、技術或者其他專門知識將會幫助事實審判者理解證據或者確定爭議事實；（2）證言基于足夠的事實或者證據；（3）證言是可靠的原理和方法的產物；（4）專家將這些原理和方法可靠地適用于案件的事實。” 由此可見，專家證人的作用就是輔助事實裁判者，利用其專業知識來彌補事實審理者在專業性較強的案件中知識的不足，從而幫助事實審理者更準確地對事實作出認定。

據此，任何事實審判者不可能具有的知識（而專家擁有相關知識）都有資格被采納，一個具有專業知識或技能的人可以就該知識或技能及其含義作證，即使這一技能是通過經驗而不是傳統學習獲得的。也就是說，具有可采性資格是相對于事實認定者而言的。 根據傳聞證據規則，專家證據“必須根據毫無爭議或證實了的事實”，規定專家不準在他/她的意見中根據任何傳聞的、旁聽道說與不能去反盤問（cross examination）的非一手證據的資料/事實 。

2.1.2 立場迥異

有學者認為，專家輔助人的中立性體現在，其作為“科學的代言人”，必須以尊重科學、實事求是的精神對待所遇到的問題，必須忠于科學、忠于真理。 專家輔助人固然應尊重科學和客觀事實，但“不應該帶有任何傾向性”的觀點則有違該制度之初衷。 簡言之，專家輔助人受聘于當事人并為己方當事人補強觀點，其發表的言論必然具有傾向性，但中立性和客觀性宜適度調和——以事實為依據、以法律為準繩，秉持客觀科學原則的基礎上，從專業角度輔助己方當事人發表觀點。

英美法系中的專家證人制度，無論是中世紀的專家陪審團和法院顧問，抑或16 世紀至18 世紀由法院傳喚的專家證人，均以中立性為其本質特征。直至19 世紀中期，專家證人制度才偏離了中立性而轉向了當事人傾向性。 美國《聯邦證據規則》702 條將專家證人的職能規定為利用其“科學、技術或其他專門知識”來“幫助事實審判者理解證據或者確定爭議事實”。 據此可知，專家證人對審判應持中立態度。

2.2 專家輔助人與鑒定人迥異

司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷，并提供鑒定意見的活動。 完成這一任務的角色則是訴訟中的鑒定人。 鑒定人與專家輔助人最明顯的不同之處在于主體資格不同。 首先，我國鑒定人是具備法定資格的自然人，但法律未明確規定專家輔助人應具備的資格。 其次，聘請方式不同。 專家輔助人一般是由當事人自行委托，而鑒定人實際上多由偵查機關指定、聘請或由鑒定機構選擇、決定，個別特殊鑒定事項可由委托方、當事人、鑒定機構共同協商決定（成都法院）。 在法律地位方面，專家輔助人是為受聘方服務，其法律地位與辯護人或訴訟代理人近似，不要求其保持絕對中立，但仍需遵守依法回避的規定。 鑒定人是大陸法系國家職權主義的產物，其產生的主要原因是為法官了解相關專業知識提供“助手”，因而對其有中立性要求。 鑒定活動不受訴訟主體任何一方的制約，鑒定意見由自己負責，法律上必須處于絕對中立地位（成都法院）。最后，兩者的職責范圍不同。專家輔助人是為受聘方進行多階段性的技術服務，職責范圍寬。 鑒定人職責相對單一，主要限于實施鑒定、出具鑒定意見、在法庭上對鑒定意見進行說明與解釋。

3 語言證據的專家意見規范

我國專家輔助人制度未具體規定專家意見的規范問題，而缺乏規定使得實務中的一些細節問題引發疑問和紛爭。 由于不同學科、不同專業的專家意見書內容各異，不易進行總括研究。 因此，筆者以“北京奇虎科技有限公司與王小川名譽權糾紛”中旗渡公司出具的翻譯意見書文本為例，對比我國鑒定意見，從形式和內容兩個方面來分析語言證據專家意見規范。

3.1 案情簡介

在“北京奇虎科技有限公司與王小川名譽權糾紛”一案中，原告北京奇虎科技有限公司（以下簡稱“奇虎公司”）是360 品牌的權利人，被告王小川系原告競爭對手——北京搜狗科技發展公司CEO。2015 年5 月1 日，奇虎公司在其官網上先后使用中英文發表了《奇虎360 對評測機構指控作弊的聲明》。英文聲明中提到了“We regret that this behavior has resulted into such comments from these labs....” 而中文聲明中與之相對應的部分為“對此我們深感震驚……”。2015 年5 月5 日，被告王小川在其新浪微博中發表評論，內容為：“針對最近很火的360 被指責安全測試中作弊的事件，這兩篇聲明要對比著看。同一個公司，同一天，對同一件事情的官網，英文版道歉舔菊，中文版憤慨抨擊，這是什么品性？ 你以為他是為你好，其實只是逗你玩。” 對此，奇虎公司以名譽權侵權為由將王小川訴至法院。

在一審過程中，雙方主要就“regret”一詞是否表示有道歉之意發生爭議。 經雙方當事人認可，法院依法委托北京思必銳翻譯有限責任公司對于奇虎公司2015 年5 月1 日英文聲明全文進行中文翻譯，并對英文聲明中“regret”一詞的中文詞義進行解釋分析。 翻譯公司將 “We regret that this behaviour has resulted into such comments from these labs”一句譯為“因此對于我方行為導致的有關評論，我們表示遺憾”。 北京思必銳翻譯有限責任公司認為，“regret”一詞在奇虎公司聲明中沒有“道歉、歉意”的含義，翻譯為“遺憾”更為準確和妥當，認為英文聲明中不含有“道歉”的意思。

一審法院認為，被告王小川新浪微博所指奇虎公司因安全測試中作弊事件所發布的中英文聲明內容內外有別的事實并不存在。 被告王小川在新浪微博中使用“舔菊”等具有污穢含義的詞語侮辱、誹謗原告奇虎公司，顯然已經超出了言論自由權和批評監督權的范疇。被告王小川微博被大量轉發后，引發了負面評價效果，導致許多網民發表了貶低奇虎公司產品和原告企業形象的言論，使原告社會評價降低、企業形象和商業信譽受到一定損害，同時也必然造成原告一定的經濟損失。 被告實施的行為主觀上有過錯，行為具有違法性，其違法行為與原告的企業信譽受到損害的結果具有因果關系，已構成對原告名譽權的侵害，依法應承擔相應的民事責任。

上訴人王小川不服一審判決并提起上訴。 上訴狀事實和理由中表示“……奇虎公司英文聲明中‘regret’這一多義詞理解為“道歉”并無不妥，即便采用‘遺憾’的翻譯，奇虎公司的中英文聲明口徑不一致仍是客觀事實……”。 此外，在二審審理過程中，為證明奇虎公司的英文版聲明中“regret”有“道歉”含義及中英文聲明的用詞、態度及意思不一致，提交了北京百嘉翻譯服務有限公司、英華博譯（北京）信息技術有限公司對奇虎公司英文版聲明的翻譯稿、北京旗渡錦程翻譯有限公司出具的《翻譯專家意見書》及在線翻譯、詞典解釋等，其中翻譯稿及意見書認為奇虎公司英文版聲明中的“regret”有“歉意”的意思，詞典顯示“regret”有“懊悔”“惋惜”“遺憾”“悔恨”等意。

二審法院審理認為，由于英文中“regret”一詞兼具“遺憾”“道歉”等多種含義，在閱讀理解時易造成歧義，且奇虎公司的中英文聲明在語氣上確有差別，將“regret”譯為奇虎公司主張的“遺憾”也與中文聲明中的“深感震驚”不同，王小川在涉案微博中批評奇虎公司英文聲明“道歉”雖不夠準確，有失謹慎，但不能認定王小川系故意捏造事實。

本案一審中委托北京思必銳翻譯有限責任公司出具的翻譯文本，以及二審中委托北京旗渡錦程翻譯有限公司出具的《翻譯專家意見書》等，屬于民事訴訟中專家輔助人出具的專家意見。專家輔助人應憑借專業知識出具專家意見，與案件爭議焦點有直接關聯，單純就涉案的有關專門性問題提出有根據的科學意見。但專家意見不應就爭議事實直接給出結論。“專家輔助人所陳述的專家意見，僅是補強一方當事人對案件涉及的專業問題的說明意見，彌補當事人專業知識的欠缺與不足。” “不能直接就該鑒定意見所指向的涉及專門性問題的案件爭議事實提供證明”，否則專家意見與鑒定意見的界限就難以區分。

在本案中，專家輔助人出具的意見應限于“regret”一詞的含義范圍，從專業視角分析可能得到的翻譯結果，而不是具體到涉案文本的含義。 從這一點來看，一審中北京思必銳翻譯有限責任公司給出的意見已經涉及到涉案文本的具體含義，且具有一定的主觀色彩，這樣不利于審判者進行中立的價值判斷，極易誤導審判者。 二審中，北京旗渡錦程翻譯有限公司給出的專家意見則以恰當的方式發揮作用，即全面給出“regret”一詞的中譯結果，但僅限于涉案文本的具體含義，將定論空間交給法庭。

3.2 形式規范

在我國，鑒定意見的審查一般可以分為形式要件審查和實質要件審查。 形式審查主要包括鑒定主體和鑒定文書的格式兩個方面。 鑒定主體適格審查包括對鑒定機構、鑒定人鑒定資質審查、鑒定機構業務范圍審查、回避審查等。在鑒定人資質審查方面，如果某具有專門知識的人沒有經省級司法行政機關審核登記，未取得“司法鑒定人執業證”，則不具有鑒定人資格，出具的鑒定意見不具有證據資格。

相比之下，筆者認為，專家意見在主體資格審查上應更加靈活。 擁有一定行業資質或標準化考試資格的專家輔助人顯然更具有權威性，比如本案中一審二審都委托了翻譯公司對涉案文本進行分析，這種情況下的專家意見無疑具有很強的說服力。 專家輔助人需要具備專業資質，但由于并非所有專業知識都擁有標準化考試或行業準入資格等評測標準，法院可要求專家輔助人自證其具有提出專家意見的能力或資格，此能力或資格可作為法院認定其專家意見權威性的參考指標。 在實行專家證人制度的英美法系國家，多采用“訴中確認”的方式約束專家證人的資質，“專家證人不一定擁有高深與尖端學問/專長人士”“一些十分普通學問/學歷的認識，憑他/她經歷過的經驗，是法官/仲裁員不會擁有的，已可擔任專家證人的任務”，即將其是否具備相關的專門知識、專門技能作為鑒定意見或專家意見可否被采納的標準之一。因此，我國的專家輔助人資格審查可采取類似于英美法系中“訴中確認”方式進行。

3.3 實質規范

鑒定意見的實質審查是指對鑒定文書具體內容的審查，主要包括對文書標題、鑒定事項、鑒定材料、鑒定過程、分析說明、鑒定意見的審查。 在專家意見的內容規范上，筆者認為可參考鑒定意見的實質審查過程，分為委托主體、分析對象、論述過程、意見結論等幾個方面。例如本案二審中，北京旗渡錦程翻譯有限公司給出的專家意見書主要包含出具本意見書的原因、本意見書采用的基本工作方法及論證范圍和聲明的事項這三個部分。 意見書的第一部分簡要介紹了委托人情況、案件爭議焦點以及出具意見書的目的，即對“regret”一詞作動詞時的含義作出分析。 以下筆者主要針對意見書第二部分和第三部分進行詳細討論。

關于意見內容。 《解釋》規定，“具有專門知識的人在法庭上就專業問題提出的意見，視為當事人的陳述”。 有學者認為，民事訴訟中的當事人陳述分為牽涉“主張”的陳述與牽涉“事實”的陳述兩大部分，而能夠作為一種證據的當事人陳述，只能是就“事實”所做的陳述。 從中可以推出，專家意見也只能針對“事實”進行分析，而止步于提出主張。筆者認為，這一點與前述中的觀點是一致的，即專家意見只能就案件事實從專業視角給出分析，但不能就案件爭點給出最后結論。 北京旗渡錦程翻譯有限公司給出的意見書第二部分，詳細介紹了論證方法和論證過程，包括“就‘regret’一詞作動詞時的含義查閱權威英漢詞典”和“就權威詞典體現出‘regret’作動詞時的常見含義查看權威漢語詞典”， 證明出“regret”一詞作動詞時的含義包含了“懊悔”之意。意見書最后得出結論為“王小川先生有可能將奇虎360 英文聲明中‘regret’一詞理解為‘懊悔’”，恰到好處地既為己方當事人補強了有利的訴訟觀點，又沒有僭越專家輔助人的職責，而將辯論的空間留給律師，將定論的空間交給法庭。 二審的判決結果也證明了法庭最終認可和采納了這一專家意見。

關于平衡立場。 本文在第三部分簡要論述了專家輔助人的立場，即專家意見應平衡中立性與傾向性。“意見”一詞在《現代漢語詞典》中有兩種解釋，分別為“見解，立場”，“指對人對事不滿意的想法”和“識見”。 由此可知，專家意見適用第一種解釋，是專家基于專業知識和專業分析得到的見解、持有的立場。由于存在委托與被委托的關系，專家輔助人不可避免地要為委托方當事人進行意見的證明和補強，專家的見解和立場應該與其委托方當事人保持一致，因此要求專家輔助人保持絕對中立是不具有說服力的。但同時，專家意見的客觀性又該如何體現？ 筆者認為，可以采取此種識別方法：“若為本案的另一方當事人出具意見， 也會得出同樣的結論”（“Linguists must carry out their analyses in such a way that the same results would occur if they were working for the other side in that case”）。 反觀王小川案中一審的翻譯意見，無法證明其客觀性。 如按照前述的觀點衡量，專家輔助人若為訴訟的另一方提供專家意見，未必會得出同樣的結論。 而王小川案二審中，北京旗渡錦程翻譯有限公司給出的專家意見書則通過對“regret”一詞的全面翻譯得出結論，有效避免了這種風險。

綜上所述，筆者認為專家意見在絕對的中立性和絕對的傾向性之間要把握平衡，同時不能違反法律的規定出具虛假證明，又要從己方當事人的立場出發幫助其發現案件事實。

在日臻完善的訴訟程序中，專家輔助人在質證環節的重要性尤為凸顯。 本文結合實例，探討專家意見書的規范，從專家輔助人定位和身份之爭切入，分析其與專家證人、鑒定人的不同，提出專家意見是否規范影響其可采性。 本研究發現，專家意見是否合乎規范在很大程度上影響法院對其的采納。要發揮專家輔助人在庭審中的作用，對鑒定意見提出合理挑戰，進而輔助法院認定案件事實，就應提升專家意見的規范性，具體如下：專家在出具意見時，只能在其專業領域內分析論證，避免觸及案件的事實認定或最終裁判。 一言以蔽之，專家輔助人要把握知識中立性與立場傾向性的平衡——既能為己方當事人爭取有利的訴訟地位，又能幫助法官破除案件審理中的障礙。