電信詐騙“外圍”幫助行為的刑法定性

劉憲權 魏 彤

一、問題的提出

近年來，電信詐騙案件頻現報端，嚴重侵害國民財產安全，影響社會安定。電信詐騙呈現非接觸和低成本的特點，在朝組織化、節點化方向發展的過程中，逐漸衍生出了諸多具有“外圍”性質的幫助行為。這些行為雖然不屬于詐騙罪的實行行為，即自身并不具有詐騙罪構成要件的該當性，但客觀上卻為詐騙行為提供了必不可少的客觀便利。之所以稱其為“外圍”，是因為其并非詐騙活動的核心環節，沒有通過虛構事實、隱瞞真相的方式直接侵害財產權。常見的“外圍”幫助行為有：詐騙上游的販賣電話卡和銀行卡（以下簡稱“兩卡”）的行為，中游的提供技術支持的行為，以及下游的幫助取款行為。無論是上游的販賣“兩卡”行為還是下游的幫助取款行為，在實施手段上都通常以電話卡或銀行卡為媒介，這也是近年來全國范圍內大力開展“斷卡”行動打擊犯罪的原因。筆者在威科先行法律信息庫上以“電信詐騙”“兩卡”為關鍵詞對近五年的裁判文書進行了檢索，共篩選出與“外圍”幫助行為有關的判決書或裁定書322份。經統計，這些案件中最后被定性為詐騙罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪和幫助信息網絡犯罪活動罪的比例分別為57.5%、29.8%和11.5%，以下六個案例是其中較具有代表性的案例。

[案例1]經營販賣電腦耗材、手機配件的王某購進一批不記名電話卡，為牟利通過QQ群及淘寶網店發布銷售信息。陳某某與王某搭上線后，王某明知陳某某以高價向其大量購買不記名電話卡是為了實施電信詐騙，卻在利益驅使下多次賣給陳某某電話卡共計251張。陳某某等人利用從王某處購得的不記名電話卡，冒充國家社保工作人員，以退款為誘餌詐騙了7名被害人。法院認為，王某明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，為牟利多次向他人提供電話卡，供他人實施詐騙犯罪活動使用，數額巨大，其行為已構成詐騙罪。

[案例2]康某、馬某某明知他人將收購的銀行卡用于不法犯罪，仍使用自己的個人信息辦理了數張銀行卡，綁定手機卡和支付寶業務后，連同其本人身份證復印件資料，一并出售獲利。在已被查實的一筆上游詐騙案中，被害人共被騙取15400元。其中，被騙部分錢款流入馬某某出售的銀行卡賬號內，又再流入康某出售的銀行卡賬號中。公訴機關以詐騙罪對二人提起指控。法院認為，二人為非法獲利，明知他人用于轉移犯罪所得贓款仍然出售自己的銀行卡為之提供幫助，因而改判為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

[案例3]趙某某非法收購、售賣電話卡、銀行卡，明知買家可能將其用于違法犯罪活動，仍為牟利共收購、出售逾千張電話卡、20余張銀行卡。劉某某明知電話卡的用途，仍幫助趙某某檢測電話卡是否被封停以及洗話費，并從趙某某處獲得一定酬勞。梁某某在明知用途的情況下，出于牟利目的，將以自己名義辦理的8張電話卡、6張銀行卡出售給趙某某。法院認為，三人明知他人利用信息網絡實施犯罪，仍幫助提供實名制手機卡、銀行卡，造成嚴重后果，屬情節嚴重，構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

[案例4]蔣某某、黃某某（另案處理）明知他人實施詐騙犯罪，為獲取高額利益，聯系陳某某為其尋找專職取款人，利用黃某某提供的儲蓄卡在POS機上刷卡轉賬并幫助取款，三人商定在所收取總取款金額5%的好處費中扣除開支后平分。陳某某向蔣某某和黃某某介紹了經營“文亞圣達公司”的伍某某，雙方商定由伍某某負責提供POS機刷卡轉賬并在銀行取現，事后收取總取款金額4%的手續費。伍某某向共同經營者羅某、李某某說明錢款性質后，兩人同意為犯罪分子轉賬并取現，并按比例分成。法院認為，5人明知他人實施詐騙犯罪，仍幫助轉移詐騙犯罪所得并取現，犯罪數額特別巨大，構成詐騙罪的共同犯罪。

[案例5]魏某某受詐騙分子指使，從詐騙分子處領取多張不同戶名的銀行卡，多次駕車搭載受雇的取款人到銀行ATM機取款，銀行卡用來轉移取現贓款，每次給取款人支付報酬。法院認為，魏某某明知是犯罪所得的贓款而伙同他人多次予以轉移，涉案金額達299400元，情節嚴重，其行為已構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

[案例6]陳某某通過他人介紹為電信詐騙等網絡犯罪資金取現，約定按取現金額的一定比例領取提成，并提供了一張自己名下的儲蓄卡。當日，被害人趙某向該卡轉入25000元，陳某某分4次取出現金20000元。因陳某某知道該款為電信詐騙所得資金，欲私自扣留一部分，遂謊稱剩余的5000元被銀行凍結而提現至自己的微信。陳某某共非法獲利10500元。法院認為，陳某某在明知他人從事電信詐騙等網絡犯罪的情況下，提供自己的銀行卡并對卡內的非法資金予以幫助取現，從中收取提成的行為，構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

綜合分析包括上述六個案例在內的判例檢索結果來看，司法實踐中對電信詐騙“外圍”幫助犯罪案件的處理存在同案不同判、類案不同判的問題。電信詐騙的上、下游兩類行為，均存在被認定為詐騙罪共犯，掩飾、隱瞞犯罪所得罪或者幫助信息網絡犯罪活動罪的判例。筆者認為，之所以出現上述問題，主要原因有三：一是沒有先行判斷幫助行為的時間條件，僅以上游詐騙罪的既遂時點為標準來區分事前犯罪和事后犯罪；二是對幫助行為促進作用的具體判斷存有偏差，判斷標準不統一，特別是提供銀行卡的行為可能構成事前的或者事后的幫助；三是主觀“明知”的認定標準模糊，對“明知”的理解僅停留于表面而未深入內里。

因此，本文擬結合現行法律規定和上述判例，對電信詐騙“外圍”幫助行為分別在具備何種條件時方可認定為詐騙罪共犯，掩飾、隱瞞犯罪所得罪或者幫助信息網絡犯罪活動罪展開論證分析，在明確個罪差異與適用關系的前提下，反思和總結三種定性思路，以期為相關司法實踐提供相對明確、統一的參考標準。

二、定性為詐騙罪共犯應具備的條件

電信詐騙“外圍”幫助行為是否構成詐騙罪的共犯，實務中主要圍繞著幫助行為的發生時間、因果關系的認定以及主觀心態（特別是“明知”）的認定等方面展開論證，其中存在著認定標準不統一、未區分具體行為類型而籠統適用等問題。因此，有必要進一步厘清以上條件，明確電信詐騙“外圍”幫助行為定性為詐騙罪共犯所應具備的適用條件。

（一）時間條件：在正犯既遂前實施

2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布的《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《電信詐騙意見》）第四部分第3條規定了“主觀明知+客觀幫助”的共犯認定模式。然而，要正確認定電信詐騙犯罪的幫助犯，除應具備“明知”的條件外，還要明確共犯的成立時間。在詐騙罪正犯既遂之前實施的行為，才可能構成幫助。幫助犯加功于實行行為，其本質是對實行行為的實施產生促進作用，若犯罪已經呈現既遂的終局狀態，則不再具備共同犯罪的成立條件。

詐騙罪的既遂要求被告人遭受財產損失，如何認定“財產損失”的時點成為認定既遂的關鍵。對此主要有失控說、控制說、失控加控制說三種觀點。三種觀點分別側重不同的角度，失控說是基于被害人的立場，強調被害人失去對財物的控制；控制說則是基于行為人的立場，強調行為人取得對財物的控制；失控加控制說則是兩者的疊加，因此可能會造成“財產損失”判斷時點的后移，不利于打擊電信詐騙犯罪。需要注意的是，為防范和打擊電信網絡詐騙犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、工業和信息化部、中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會于2016年9月23日聯合下發了《關于防范和打擊電信網絡詐騙犯罪的通告》，要求從2016年12月1日起，個人通過銀行自助柜員機向非同名賬戶轉賬，資金24小時后才到賬。因此，在該政策實施后，將電信詐騙的既遂時點延伸至錢款匯入指定賬戶24小時后，體現了對被害人法益的傾斜保護。在轉賬后24小時內可以通過取消轉賬或者去銀行止付挽回財產損失的，不構成既遂。有觀點認為，應當從行為人角度出發，從控制說切入，并區分一級卡模式和多級卡模式來確定既遂時點，進而認為多級卡模式中，還需要幫助取款人或者其他人員將一級卡中的資金分別轉到多個下級銀行卡中，轉賬或取錢過程也是犯罪步驟中重要的一步，此時行為人對資金是控制狀態，才構成詐騙既遂。但筆者認為，這種區分看似兼顧實際情況而予以區分處理，但在多數電信詐騙犯罪中，被騙錢款到賬后往往可以在短時間內被迅速移轉，分散至多個銀行賬戶，后由專門取款人配合取出，耗時往往不長。錢款匯入指定賬戶時已經造成被害人無法控制的財產損失，并不需要待到轉入分賬戶后才造成現實的法益侵害，更不需要待到經由幫助取款人之手將錢款實際取出、造成終局性侵害才肯定既遂。否則，是否構成既遂，完全取決于行為人對錢款的處理方式。這種立場與張明楷教授所批判的“實質性終了”概念有異曲同工之妙。在形式的犯罪既遂與實質性終了之間，“正犯者的認識和意志”成為區分幫助犯和贓物犯罪的決定性標準，將這種觀點引入我國刑法理論與司法實踐并不合適。

案例1—3的非法收購、買賣電話卡的行為，介入于詐騙等不法活動的準備工具、制造條件階段，具備構成詐騙罪的時間條件。具有討論意義的是“卡商”（如案例3中趙某某）、“卡農”（如案例2中康某、馬某某，案例3中梁某某）提供銀行卡的行為，可能屬于事前提供也可能在被害人錢款已經匯到賬戶后才提供用于轉移贓款。若在事前提供，銀行卡的實際用途也不能一概而論，可能被用于收取贓款，也可能只是參與了最后的洗錢環節，這就出現了行為的“兩點分離”，即提供銀行卡行為本身的“形式介入”與銀行卡發揮作用的“實質介入”的分離。但筆者認為，不能完全依照銀行卡的實際用途來確定行為性質，否則會將一部分應當認定為詐騙罪的行為錯誤歸入事后犯罪的范疇，當提供銀行卡行為同時具備了促成共同不法的實質條件，形成促進詐騙實施的現實危險時，就應當肯定該行為本身符合了詐騙罪幫助犯的時間條件要求。案例4中，五名被告人使用POS機幫助刷卡，在刷卡前等待電話通知，此時相關詐騙犯罪仍處于進行時，而并非是完成時、既遂形態，其相關行為屬于詐騙犯罪整體中不可或缺的一部分，并不屬于單純的事后幫助行為。

（二）實質條件：基于促進關系形成共同不法

傳統共同犯罪理論認為，共同犯罪的成立有三個條件，行為人為二人以上、具有共同的犯罪行為和共同的犯罪故意。在客觀層面，共同的犯罪行為要求詐騙罪的共犯之間有指向詐騙的同一犯罪事實，即使是存在分工的場合，幫助行為與實行行為之間亦構成一個統一的犯罪整體。幫助行為加強實行犯的犯罪決意，且對實行行為有利，由實行行為直接導致危害結果的發生。筆者認為，應當肯定幫助犯因果關系的雙重性，即幫助行為需要與正犯實行和正犯結果之間都具有因果關系，幫助者通過促進正犯行為的實施，進而實現了法益侵害或增加了法益侵害的危險。一是幫助行為的本質決定了幫助行為與正犯實行之間具有因果關系。從法益侵害的角度來看，共犯加功于具有構成要件故意的不法行為，因為通過正犯引起了違法結果而具有可罰性。二是承認幫助行為與正犯結果（法益侵害）之間的因果關系是堅持因果共犯論的要求。刑法所應處罰之行為，應與法益侵害具有直接或間接的關系。幫助犯以促進正犯實行為成立條件，以促成正犯結果為既遂條件。有別于傳統的條件說，以“促進關系”為視角不僅符合共同犯罪的基本規律，也符合幫助犯的自身特點，適用起來更為清晰方便。

其一，物理幫助。以“促進關系說”為視角，可以得出肯定的結論，即“卡商”“卡農”通過提供通信便利或者支付結算便利而為詐騙活動的實施制造了條件，販賣超出個人需求數量的手機卡會擴展詐騙的傳播范圍，在詐騙罪既遂前販賣實名制銀行卡又助益詐騙贓款的流通及兌現，兩者都為電信詐騙受害者遭受財產損失這一法益侵害結果起到了促進作用。無論對正犯實行行為還是實行結果，都能肯定幫助行為的物理因果關系。而對于下游的幫助取款行為，幫助取款人在事前提供銀行卡用于收取贓款的情形，也對正犯實行構成物理幫助。

其二，心理幫助。“事前通謀”形成心理因果性。即使同為幫助取款行為，在司法實踐中，由于聯絡時間、幫助方式的不同也呈現出不同的行為樣態。例如，幫助取款人提供銀行卡幫助收贓的行為，直接作用于詐騙活動的行為鏈條上，可以肯定這類幫助行為的物理因果性。此外，也存在幫助取款人在正犯既遂后才幫助轉移贓款的情形，此時，轉移贓款行為發生在正犯既遂之后，屬于事后的窩藏、包庇行為而溢出了詐騙罪共犯的規制范圍。司法解釋規定，事后掩飾、隱瞞犯罪所得的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但“事前通謀的，以共同犯罪論處”，原因在于“事前通謀”行為對正犯實行具有心理因果性。

事前通謀共同犯罪是對德日共謀共同正犯理論的改造，是一個特有的中國問題。德日刑法理論和判例一般認為，共謀共同正犯的成立需要具備共同的行為決意，即具有明確的正犯意思，“共謀”解決的是是否擴張正犯處罰范圍，即共謀是否是實行行為的問題；而我國的事前通謀共同犯罪則是為滿足實踐中共同犯罪的認定需要而設置的，解決的是事前通謀者是否可以與正犯構成共同犯罪的問題。如何理解“事前通謀”，對于能否構成詐騙罪共犯具有重要意義。筆者認為，對“事前通謀”的解釋應當涵蓋形式和內容兩個層面。

從形式上看，通謀一般表現為用語言謀議或者用文字交換意見，但在網絡共同犯罪中，心照不宣的默契配合也可形成通謀。傳統犯罪中，事前通謀的共同犯罪要求具備周密的實施計劃和詳盡的分工，通過語言或文字的方式進行犯意溝通是最典型的通謀方式。然而，在互聯網時代，信息的交換具有即時性、交互性、隱蔽性等特點，這種交流方式也影響到意思聯絡的方式和程度。因此，幫助者與實行者在意思聯絡層面出現了分離，各方在初期可能并不認識，僅通過即時聊天工具或通過第三人取得聯系，對他方的行為并不確切知道，使用暗號或行話，犯意表示并不那么清晰，但彼此存在默契，心照不宣。實務認定的需要推動司法解釋對意思聯絡程度的開放化，向通謀形成共同故意的傳統觀點提出了挑戰。學界對通謀形式的理解也呈現松動趨勢，如張明楷教授認為，“事前通謀的表達并不限于語言或文字，通過動作、行動等方式也完全可以實現”。證明共同犯罪人之間具有周密計劃和詳盡分工幾乎不可能實現，因此有必要采取更加開放的態度，即心照不宣、配合默契也可形成實質意義上的通謀。

從內容上看，通謀同共謀一樣，都要求具備雙向具體的意思聯絡，雙向性是對認識主體的雙重要求，具體性則是對形成共同犯罪的認識程度的限定。正犯對共犯事后承諾幫助的認識是“事前通謀”構成心理因果性、形成共同不法的前提，承諾幫助雖未直接作用于正犯實行，但強化了正犯實施詐騙的決意。而對于幫助者而言，在電信網絡詐騙的犯罪鏈條中，行為人各司其職、配合默契，共同造成被害人財產損失的危害結果，幫助者可以認識到行為的共同性，即自己不是孤立無援。例如，案例4中伍某某、羅某、李某某三人為提供POS機幫助取現套現的共同經營者，他們使用詐騙上線提供的銀行卡，多次到酒店房間用POS機刷卡，幫助轉賬散存到多個賬戶，后通過柜臺或ATM機取現或轉賬。被告人均認為自己的行為不構成詐騙罪，而應構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但法院最終認定三人構成詐騙罪的共同犯罪，為從犯。提供POS機幫助刷卡取現，幫助行為只有在被騙錢款到達詐騙分子指定的匯款賬戶（即既遂）后才能發揮實際作用，但是若在錢款到賬前就與詐騙分子形成了事后幫助的合意，由于該合意介入于詐騙行為實行、發展的過程之中，對詐騙分子起到了心理上的鼓勵支持作用，既符合既遂前幫助的時間條件，又滿足共同不法形成的實質條件。因此，在多次幫助取款的情形下，幫助者與詐騙正犯在客觀上形成了行為默契，主觀上至少具有違法性認識。多次參與、頻繁取款的異常交易形態足以使得幫助取款人對詐騙的現實危險具有認識，從而形成行動和心理上的雙重默契。在第一次不具有通謀的幫助取款行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的情況下，第二次乃至之后的多次取款行為從整體上應當認定為詐騙罪的共同犯罪，屬于“事前通謀”的幫助取款行為。對于前后的不同行為，應當按照包括的一罪處理，以詐騙罪共犯論處即可。由此看來，法院將三人認定為詐騙罪從犯是合理的。

對“通謀”的解釋盡管在形式上是擴張的，但內容上是有限定的。對于實際取款人的單純“持有”銀行卡和單次幫助、等待取款行為，不能簡單以行為人參與了詐騙分工就認定構成詐騙罪幫助犯，沒有起到實質作用的行為不屬于“事前通謀”。詐騙犯罪還處于進行時，還未造成終局性財產損失，可能構成詐騙罪共犯。有學者將其概括為“收取（保管）贓款與取款行為的結合”進而認為由于“收取（保管）行為構成了電信詐騙犯罪行為的組成部分，應視為詐騙罪的實行行為，構成詐騙罪共犯”。但筆者認為不能一概而論，此時仍應當具體分析幫助者與正犯之間是否存在雙向的意思聯絡、意思聯絡的程度如何、是否符合“通謀”的內容要求。無論是以語言文字，還是行為舉動作出的事后幫助承諾都應當是明確的，足以對正犯的犯意產生實質性影響。如果在案證據不足以認定“通謀詐騙”的主觀心態時，不應當為了歸罪而簡單地將持有、等待行為直接等同于“通謀”，否則有主觀歸罪之嫌。若達到非法持有他人信用卡數量較大的程度，也完全可以通過妨害信用卡管理罪進行評價。

（三）主觀條件：對詐騙具體危險的概括明知

詐騙罪共犯的成立是否需要共同犯意，欠缺犯意聯絡的片面幫助行為是否也應納入共同犯罪的范疇，實踐中對此存在明顯分歧。有的法院堅持要形成明確的詐騙合意，即“幫助行為就是要幫助實施詐騙，讓被害人遭受損失”，有的法院則對“共同犯意”采取較為寬松的標準，將“初期不一定即有犯罪聯絡并相互認識，但在共同犯罪中卻分工明確、環環相扣、配合默契”的默契型犯罪也納入詐騙罪共犯的處罰范圍。爭議的背后是對共同犯罪成立條件的認識分歧，選擇犯罪共同說還是行為共同說，兩種立場直接指向不同的解釋路徑。

傳統共犯理論貫徹犯罪共同說的立場，認為共同犯罪故意是構成共同犯罪的必要條件，共同犯罪人之間需要形成共同實行犯罪的合意，具備雙向的意思聯絡，認識到共同犯罪行為和行為導致的危害結果，且意志上希望或者放任這種結果發生。這種觀念對司法實務影響深遠，站在此種立場上，認定詐騙罪共犯需要證明被告人與詐騙分子形成詐騙合意，因無法證明通謀或形成共同故意，只能認定被告人構成幫助信息網絡犯罪活動罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

網絡共同犯罪環境下幫助犯與正犯之間的意思聯絡消解，詐騙共同故意證明困難，司法解釋開始轉向以“明知”為核心認定共同犯罪。《電信詐騙意見》第四部分第3條規定，只要行為人主觀明知并提供幫助，就可以以共犯論處。根據該規定，不排除單方明知、欠缺犯意聯絡的片面幫助構成詐騙罪共犯的可能性。取消對意思聯絡的證明要求，以“明知”的認定為核心，相對明確了共犯認定標準，方便實踐操作。而從刑法理論上看，肯定片面幫助犯也逐漸成為共識。行為共同說為片面幫助犯的成立提供了充分的理論基礎，共同性是基于共同犯罪人之間行為的共同，不要求達成雙向溝通、交流，只要一方具有共同詐騙的意思即可。從共同犯罪是不法形態的視角理解，幫助犯加功于正犯，通過正犯間接侵害法益，客觀上補充、促進了實行行為，幫助行為與實行行為之間構成一個統一的犯罪整體。而在主觀上，幫助者只要認識到自己在幫助他人犯罪，自身具有幫助實行犯共同犯罪的意思，就可以對幫助者以共同犯罪論處。正犯是否認識到幫助行為并不影響共犯的成立，對幫助者的個人責任評價是妥當的，主客觀具有一致性。由此，在詐騙罪幫助犯的主觀成立條件上，并不需要證明幫助者與正犯形成明確的詐騙合意，基于行為共同說和責任主義的立場，默契型犯罪和片面幫助均可納入共犯評價范圍。

“明知”的判斷成為幫助人員是否以共犯論處的關鍵。在個案裁判中，對“明知”的推定甚至直接決定了行為的定性。因此，準確界定“明知”對詐騙罪的共犯認定具有必要性。“明知”不僅限于“明確知道”，還包括“知道可能”的情形。需要注意的是，“知道可能”不等于“可能知道”，“可能知道”意味著行為人基于行為時的客觀條件也可能不知道，否則，容易造成客觀歸罪，違反主客觀相統一的刑法基本原則。詐騙罪共犯是否需要對詐騙的實施計劃、手段、侵害對象以及實害結果具有具體認識？筆者贊同概括性認識的觀點，對于詐騙的發生持概括故意，即能認識到詐騙侵害的法益客體及財產損失結果，行為人是有預見能力的，但是不要求具體認識到。由于分工協作帶來的對實害對象數量和犯罪數額的不清晰并不足以動搖幫助犯的認識根基，只要認識到自己對詐騙實行具有促進作用即可。此外，以現實可能或必然發生為“明知”的程度標準，要求結合具體個案的證據對是否達到詐騙發生的現實緊迫的危險進行判斷，通常表現為交易行為的異常性，但是不能以詐騙發生的抽象危險苛責行為人承擔共犯責任。

人的思想是對客觀存在的主觀映像，需要通過人的活動表現出來，因此，客觀行為是主觀故意的重要認識途徑。“明知”作為行為人的主觀內容，需要采取推定的方式進行證明。由一已知事實推出具有密切關系的另一待證事實，可以使得公訴機關證明被告人“明知”的標準明確化，只要足以認定基礎事實的存在，在被告人沒有提出相反的證據反駁推定的情況下，就可以認定這種主觀心態的成立。根據《電信詐騙意見》第四部分第3條的規定，應當結合被告人的認知能力、既往經歷、行為次數和手段、與他人關系、獲利情況、是否曾因電信網絡詐騙受過處罰、是否故意規避調查等主客觀因素來綜合分析認定詐騙罪共犯的“明知”。案例1中，對于是否明知電信詐騙分子購買電話卡系實施詐騙的問題，被告人王某的幾次供述并不穩定，有承認知道詐騙的，有對該問題含糊其詞的，也有否認該問題的。二審法院在認定時，充分認識到了言詞證據的不穩定性，綜合全案事實，包括其系電信相關行業的從業者，熟知國家關于電話卡實名登記的規定；其在銷售電話卡時，還曾通過微信建議對方少做些業務；而購買者在購買時要求不要連號，在多次交易過程中收貨人姓名不固定，收貨地址并非一個具體的門牌號碼等，最終作出了“明知銷售的不實名電話卡被用于從事違法犯罪活動”的判斷。此處即達到了至少認識到詐騙活動可能發生的現實風險的“明知”要求，構成詐騙罪共犯。與此形成對比的是案例3，雖然客觀表現均為非法收購、買賣銀行卡，但是現有證據并不足以證明所售“兩卡”有用于詐騙犯罪的現實緊迫的危險，買家也有用于電話催收、廣告推銷等活動。需要注意的是，電話卡被封停、重復出售銀行卡被凍結只能抽象地說明買賣“兩卡”的行為蘊含著實施違法犯罪活動的抽象危險，在主客觀證據均不足以證明具備詐騙現實危險的前提下，不能冠以共同犯罪的認定。在案例3中，法院說明理由時認為認定詐騙罪共犯要具備“就是為了詐騙”的條件，筆者不能茍同，幫助者在認識因素上要預見到詐騙發生的必然性或可能性，在意志因素上也可以是放任的態度，即既不肯定也不否定。

三、定性為掩飾、隱瞞犯罪所得罪應具備的條件

在電信詐騙“外圍”幫助行為因時間條件或實質條件上不符合詐騙罪共犯的成立要求時，可以切換視角，從事后犯罪即掩飾、隱瞞犯罪所得罪的規制視角進行考察。當然，在明晰該罪的適用條件時也可以基于預判直接展開論證。

（一）時間條件：在本犯既遂后實施

掩飾、隱瞞犯罪所得罪被稱為“贓物犯罪”，屬于上游犯罪實施后的事后幫助行為。因此，此罪與詐騙罪共犯或幫助信息網絡犯罪活動罪的顯著區別在于被評價為“掩飾、隱瞞”的幫助行為須實施于本犯既遂之后。為詐騙活動事前提供了銀行卡但未與詐騙分子形成“通謀”的，不能認定為詐騙罪共犯，而應以掩飾、隱瞞犯罪所得罪進行認定。

詐騙分子為實現資金兌現、轉移，往往會雇用數個取款人、使用多張銀行卡進行套現、取現，這些取款人只是出于利益驅使而幫助轉移贓款，與詐騙分子的連接具有間接性，對是否有詐騙發生、贓款的來源等一般無從知悉。“通謀”的要求較“明知”更高，通謀的雙向性要求實際取款人也應當具有知悉詐騙性質的渠道，對掩飾、隱瞞對象的認識不止于違法所得，而且要具體到詐騙所得。也就是說，未與詐騙罪本犯達成事后幫助轉移詐騙所得的合意，僅有轉移贓款的故意的，不管提供或使用銀行卡的行為實際促進了贓款收取還是贓款轉移，都屬于不具備事前通謀的事后介入，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪認定。需要注意的是，行為人向詐騙分子提供自己的銀行卡后，售出銀行卡收取的錢款本身無法控制，行為人符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構成要件后，不再因為銀行卡被詐騙分子反復用于收取或轉移錢款而又成立詐騙罪共犯或幫助信息網絡犯罪活動罪，因為售出是“一次”行為，不得進行重復評價。但是，對于提供POS機幫助套現、取現的新型方式，不僅存在POS機經銷商直接售出機器的情形，也存在每一次及時幫助、提供服務而在POS機上配合刷卡取現的行為。此時，不存在“事前通謀”的一次事后幫助構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但是若基于彼此默契的心照不宣，則可能構成詐騙罪要求的“事前通謀”（默契型共同犯罪），或者滿足幫助信息網絡犯罪活動罪中的“明知”條件，可包括評價前一掩飾、隱瞞行為。

（二）主觀條件：對贓物性質的概括明知

如何認定行為人的“明知”，應當結合證據裁判規則進行判斷，采用主觀推定的方式。一般而言，基于不正常的交易價格和獲得的不合理回報可以推知贓款來源的不正當性，但行為人明確知道是用于贓款轉移而非贓款收取的證明則存在困難，此時應當重視言詞證據的收集，包括同案犯的供述、被告人的供述和辯解，并結合客觀因素（如交易的時間、地點，是否采用偽裝等方式，行為的次數以及是否具有常業性，與本犯的關系等）來印證行為人不具有用于收贓的預見性，只具有對轉移贓款的認識。如果不足以證明這種預見性，則只能基于行為本身的因果性推定具有出售的銀行卡被用于收取贓款或者轉移贓款的概括性認識，此時需要就該幫助行為的客觀作用進行具體判斷。在案例2中，康某和馬某某提供銀行卡的時間均在詐騙既遂之前，馬某某出售的銀行卡賬號實際被用于直接收取被害人的贓款，而康某的銀行卡被用于轉移已匯至馬某某賬戶的贓款。主觀心態上，馬某某曾被詐騙分子告知是用于洗錢（有同案犯供述相印證），即只有幫助贓款轉移的認識，沒有收贓的故意，主客觀不一致，收贓行為屬于實行過限，仍構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪；康某在沒有相關辯解或證據印證的情況下推定其具有收取或轉移贓款的概括性認識，但客觀上只起到了幫助轉移贓款的作用，法院基于主客觀相一致的原則將康某的行為同樣認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。筆者認同法院對馬某某行為的定性，但傾向于以幫助信息網絡犯罪活動罪認定康某的行為，對于同一個案件中具有不同主觀認識的行為人完全可以以不同罪名分別認定。

掩飾、隱瞞犯罪所得罪要求的“明知”與詐騙罪共犯的“明知”有顯著差別，主要體現在“明知”的內容、對象和程度上，前者只要認識到幫助掩飾、隱瞞對象的贓物性質而不必深究上游犯罪的具體內容，概括性地對贓物有認識即可；后者則要求具有較明確的認識，詐騙實行行為和實行結果的發生對幫助者而言具有高度的可預見性，因而應立足于主客觀條件具體判斷是否形成詐騙實行的現實緊迫危險。案例5中魏某雖然不直接實行取款行為，從詐騙分子處領卡并乘車搭載受雇取款人去取款，與詐騙正犯形成了行為上的客觀聯系，但作為受指使的中間聯系人，并不具備共同實施詐騙的主觀合意或單方故意，因而基于主客觀相一致的原則也只能認定為事后幫助掩飾、隱瞞犯罪所得，即使多次幫助也未構成詐騙共犯所要求的“通謀”。

（三）證據條件：上游犯罪查證屬實

掩飾、隱瞞犯罪所得罪屬于下游犯罪，對上游犯罪具有天然的依附性。根據司法解釋的規定，認定掩飾、隱瞞犯罪所得罪，以上游犯罪事實成立為前提。因此，行為人構成該罪的前提是有充分的證據證明被幫助者的行為構成犯罪。上游犯罪行為人須具備構成要件符合性和該當性，僅一般違法行為不足以構成犯罪。無論上游犯罪行為人是否因為不具有刑事責任能力而免除處罰或者尚未到案，只要在案證據足以證明上游犯罪事實的發生，則可以認為“上游犯罪查證屬實”，對下游犯罪行為人以掩飾、隱瞞犯罪所得罪加以評價。

電信詐騙案件中，詐騙分子使用他人的電話卡、銀行卡實施詐騙，實名制信息使得犯罪有跡可循，但往往只是這些提供工具或者人工幫助取款的“外圍”幫助人員率先到案。由于網絡環境的隱蔽性、作案手段的多樣性、時空的間隔性，對實際實施詐騙的犯罪分子的偵查、抓捕到案都需要一定的時間，且電信詐騙的對象是不特定的，可能由于部分被害人報案而啟動偵查，但要求向全部被害人查證以證實犯罪事實的成立也存在操作上的困難。因此，從證據證明角度正確把握“上游犯罪查證屬實”具有重要意義。一方面，應當重視對銀行流水、匯款憑證、刷卡記錄等書證的收集，輔之以被害人供述、同案犯供述、微信或QQ聊天記錄、被告人供述和辯解等加以印證，但被害方證據并非詐騙認定的必要證據。另一方面，應當運用可反駁的證據推定方式，由被告人適當承擔涉案錢款非贓款的舉證責任。對于能確鑿證明被告人銀行卡上或POS機上有異常的流水交易記錄的，應當由被告人進行反駁說明，否則可以推定被告人對幫助信息網絡犯罪的實施或掩飾、隱瞞至少持放任的心態。在筆者看來，“上游犯罪查證屬實”一般不會成為電信詐騙案件中認定掩飾、隱瞞犯罪所得罪的阻礙，因為銀行流水等書證一般是可以調取的，實務中適用該罪的顧慮可能是因為將“查證屬實”的要求提高到要求查清具體的被害人和詐騙數額，或要求確定上游犯罪行為人的程度。

四、定性為幫助信息網絡犯罪活動罪應具備的條件

電信詐騙的“外圍”幫助行為，如販賣“兩卡”和幫助取款行為，在幫助信息網絡犯罪活動罪設立后，完全可能滿足該罪的構成要件。實踐中對該罪的適用呈增長態勢，但不能僅停留于對文義的把握，應從立法原意和體系解釋出發作實質考察，嚴格把握該罪適用所應具備的具體條件。

（一）時間條件：在犯罪既遂前實施

詐騙既遂后的加入，即使對于詐騙活動的進行、發展形成“事后幫助”，也只能構成《刑法》第312條規定的掩飾、隱瞞犯罪所得罪。實務中有這樣一種誤區，認為由于掩飾、隱瞞犯罪所得罪要求“上游犯罪查證屬實”，而幫助信息網絡犯罪活動罪僅要求“被幫助對象實施的犯罪行為可以確認”即可，因而采取了“上游犯罪查證屬實的，認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪；無法查證屬實的則以幫助信息網絡犯罪活動罪這一兜底罪名論處”的判定思路。但實際上，兩罪的關鍵區別在于幫助行為的發生時點而非上游犯罪，上游犯罪只是證明的問題而不應成為界分此罪與彼罪的核心。幫助信息網絡犯罪活動罪與詐騙罪實質上是對“他人實施犯罪活動”的促進，而掩飾、隱瞞犯罪所得罪的促進作用只能發生于上游犯罪既遂后，幫助行為的發生時點構成了幫助信息網絡犯罪活動罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的關鍵區別。

有一種觀點認為，包括支付結算在內的幫助行為可能發生在詐騙罪等網絡犯罪的既遂后，因為法條表述“明知他人利用信息網絡實施犯罪”并沒有排除既遂后的事后幫助情形，此時幫助詐騙分子轉移贓款、套現取現的，仍可構成幫助信息網絡犯罪活動罪。由此，幫助信息網絡犯罪活動罪對幫助行為的時間要求是較寬松的，可以介入于網絡犯罪事前、事中及事后各個階段。筆者不認同這種觀點。對《刑法》第287條之二不能僅作字面理解，而應從立法原意、罪名定位與個罪關系上作出合目的性的解釋，構成幫助信息網絡犯罪活動罪的幫助行為只能發生在所幫助的網絡犯罪既遂前。具體理由如下：其一，該罪是幫助行為的正犯化，具有依附于實行行為的從屬性的一面。傳統觀點認為，在實行犯沒有實施犯罪時，對幫助犯也不應當進行處罰，幫助行為加功于實行行為才具有可罰性。幫助信息網絡犯罪活動罪的設立對于具有一定獨立性、較大社會危害性的幫助行為，不要求證明幫助對象構成犯罪，并不意味著幫助行為可以完全獨立于實行行為而存在，很大一部分的幫助行為仍然與傳統共犯認定一樣要遵循從屬性的要求。因此，要求在詐騙等網絡犯罪的實行行為造成既遂結果之前作出物理或者心理貢獻，也是應有之義。其二，對于事后犯罪，《刑法》本身就有掩飾、隱瞞犯罪所得罪等罪名對犯罪既遂后的幫助支付結算行為進行規制，將幫助信息網絡犯罪活動罪這一兜底罪名的觸角過度延伸到事后環節，只會導致與已有罪名形成不必要的交叉。幫助信息網絡犯罪活動罪的設立主要是對詐騙罪等網絡犯罪規制范圍的補充，該罪的客觀行為表現“幫助支付結算”要求在詐騙既遂前就達成了事后幫助的合意，否則基于主客觀的一致性以事后犯罪進行處理即可。

詐騙罪共犯與幫助信息網絡犯罪活動罪兩罪之間是“有交叉的想象競合”關系。兩罪在行為類型上具有重合性，均是“對他人實施犯罪活動”的“明知”，幫助行為一般在詐騙實行或至少在詐騙既遂前實施，對實行行為具有促進作用。但后者還包括為電信詐騙之外的利用信息網絡實施的犯罪活動提供幫助的行為，作為風險社會的兜底罪名，其規制范圍更為寬泛。當幫助行為既滿足詐騙罪幫助犯的構成要件，又符合幫助信息網絡犯罪活動罪的“情節嚴重”要求而入罪時，按照《刑法》第287條之二第3款的規定從一重罪論處。

（二）行為條件：造成法益侵害的獨立性和嚴重性

幫助行為的“一對多”幫助模式，較傳統的“點對點”幫助而言危害性提升，不僅具有可能侵犯公共或私人財產權的危險，也侵犯了社會管理秩序這一社會法益，因此《刑法修正案（九）》將達到一定危害程度的幫助行為也獨立規定為犯罪。在無法查證被幫助對象是否達到犯罪程度的情況下，“外圍”幫助行為的認定并不依賴于詐騙正犯的成立，該幫助行為達到一定危害程度后就具有獨立可罰性，司法解釋通過提高其他標準來對這類幫助行為實施處罰。因此，應當激活幫助信息網絡犯罪活動罪這一兜底罪名，以應對風險社會帶來的挑戰。

對于該罪的適用范圍，不宜過度擴張，入罪時應當綜合考量具體犯罪事實是否滿足“情節嚴重”的條件，“情節嚴重”是對幫助行為造成法益侵害的量的要求。司法裁判在論證是否構成幫助信息網絡犯罪活動罪時有的并沒有論及需要具備“情節嚴重”的條件，存在一定的瑕疵。例如，“肖某某等幫助信息網絡犯罪活動案”中，法院認定“被告人肖某某、彭某某明知他人利用信息網絡實施犯罪，非法買賣電話卡，其行為已構成幫助信息網絡犯罪活動罪”，但并未論及本案是否達到“情節嚴重”的程度。從已查明的案件事實來看，只能看出詐騙分子使用被告提供的4張電話卡向被害人實施詐騙，詐騙金額逾20萬元，沒有說明被告人是否為其他對象提供過幫助、非法販賣電話卡所獲得的違法所得等評價幫助行為嚴重程度的情節。即使詐騙金額已逾20萬元，但被告人提供的電話卡是幫助通信聯絡的而非幫助支付結算，不能以司法解釋第2項“支付結算金額20萬元以上的”進行評價。從這一角度考慮，在不能證明被告人非法買賣電話卡獲利1萬元以上的情況下，認定構成幫助信息網絡犯罪活動罪存在疑義。

（三）主觀條件：對詐騙活動未必的認識

幫助信息網絡犯罪活動罪的“明知”對象為包括電信詐騙在內的非法利用信息網絡實施的犯罪活動，對于這類犯罪是否發生行為人具有不確定的認識，屬于未必的故意，以嚴密刑事法網，達到打擊犯罪的效果。對他人利用信息網絡實施犯罪的認識并不需要具體到現實可能發生的程度，只要幫助行為產生誘發違法犯罪的抽象可能即可。對他人違法犯罪的“抽象可能”認識和對自身行為“情節嚴重”的認識，一松一緊，并不會不當擴大刑事處罰范圍。在電信詐騙的下游環節中，向詐騙分子提供了銀行卡的實際取款人對詐騙犯罪活動是否發生是不確定的，他們可能只認識到了違法犯罪發生的可能性。若在行為人提供銀行卡時，詐騙犯罪還未結束，主觀上具備可能被用于贓款收取，也可能被用于贓款轉移的概括性認識的，應當認定為幫助信息網絡犯罪活動罪，而非詐騙罪幫助犯，此時對于違法犯罪的發生危險是抽象的，但也沒有超出行為人的預見可能；也不應當認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，因為此時詐騙罪還未既遂，除非明確合意事后幫助洗錢的成立事后幫助，其他情形應當以幫助信息網絡犯罪活動罪這一罪名進行規制。這也從另一個側面說明了，對于提供銀行卡用于不法犯罪的行為，若以實際用途進行判斷會導致客觀歸罪，只有綜合行為人供卡的時間以及行為時的主觀認識、是否形成合意等因素進行綜合判斷，才能對行為不法與結果歸屬作出妥適的評價。對于案例2中的康某而言，在案證據不足以證明其僅具有事后轉移贓款的故意，主觀認識是具有概括性的，即使被用于詐騙活動收取贓款也不意外，且程度上認識到詐騙發生的抽象可能。若以掩飾、隱瞞犯罪所得罪認定，則無法評價行為人提供銀行卡時的放任心態。

“明知”的認定立足于證據裁判規則，隨著司法解釋從“應當知道”向“推定知道”的轉型，建構起以間接證據為支撐、可反駁的刑事推定方式對于“明知”的認定具有重大意義。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條總結了6種具體的明知推定情形，在本文討論的“外圍”幫助行為的情境下，主要涉及“經監管部門告知后仍然實施有關行為的”“交易價格或者方式明顯異常的”“提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的”等三種推定情形。若銷售不記名電話卡業者經監管部門通過電話、短信等方式告知違法后仍然實施相關經營行為的，可以推定其明知；若銷售不記名電話卡的數量明顯超出正常的商業需求或者交易的價格明顯高于正常價格的，可以基于交易的異常性推定行為人對于違法犯罪的實施具備明知；若販賣“四件套”（包括銀行卡、電話卡、身份證、U盾）等專門用于違法犯罪的工具的，由于這類工具并非正常社會活動所需，一般也意味著相關人員對于幫助對象可能涉嫌犯罪的明知，推定明知也具有合理性。

此外，當不記名電話卡的銷售者沒有以上情形，但是服務對象包括眾多用于刷單等違法活動者，也包括一部分用于詐騙的詐騙團伙時，可否認定這種幫助的“專門”性從而也推定構成“明知”？案例3雖有非法收購、銷售電話卡、銀行卡的行為，但不足以證明所售“兩卡”有用于詐騙犯罪的現實緊迫的危險，買家也有用于電話催收、廣告推銷等活動，電話卡被封停、重復出售銀行卡被凍結只能抽象地說明買賣“兩卡”的行為蘊含著實施違法犯罪活動的抽象危險，此時符合幫助信息網絡犯罪活動罪的主觀“明知”要求。在具體的判斷標準上，應當借助“大于半數”的認定規則，即通過所幫助的利用信息網絡實施犯罪活動對象的比例來進行判斷，若超過所服務對象的半數以上，則有充分理由認定行為人具備幫助信息網絡犯罪活動罪的“明知”要件仍然繼續提供幫助。公訴機關若能對所售電話卡的數量和用途進行具體核查，不失為一種具有信服力的方法，過半數比例的證明輔以抽象危險的判斷提供了認定該罪的可操作性路徑。在案例6中，根據法院審理查明的事實，陳某某主觀上知道相關錢款為電信詐騙所得資金而私自扣留了5000元，關鍵在于事前提供銀行卡時的主觀心態，法院認定陳某某“明知他人為電信詐騙等網絡犯罪的情況下，提供自己的銀行卡……”依此表述，若幫助行為僅具有促成詐騙罪的不確定風險，也可能是給其他網絡犯罪提供幫助，則法院認定的幫助信息網絡犯罪活動罪這一罪名是準確的；若當時條件下行為人對詐騙罪的危險認識達到了具體、現實化的程度，則應直接以詐騙罪定性。

基于上述判例分析，給予我們的啟示是：幫助取款人提供銀行卡又幫助取現的，應當以供卡行為時的主觀心態證明作為區分幫助信息網絡犯罪活動罪與其他犯罪的重要依據。認識是具體的還是抽象的，態度是希望的、放任的還是否定的，需要綜合主客觀證據加以印證。“明知”在個罪的界分上具有重要意義，應當達到足以排除其他合理懷疑的程度。

五、結語

信息網絡的發展日新月異，刑法應能動地對變動的社會現實作出反應。面對電信詐騙行為鏈條延伸、幫助行為獨立性和危害性提升、意思聯絡消解帶來的挑戰，我們要有“庖丁解牛”的精神，剖析個罪的適用條件，于案件事實的微小之處發現差異，并從邏輯上明確此罪與彼罪的適用關系，既要準確把握新罪設立的立法原意，也要善于運用想象競合的思維處理復雜案件。當然，在明確行為定性的基礎上，也應當對多人犯罪在量刑上予以區分，主從犯的認定問題也值得關注。一般情況下，電信詐騙上下游“外圍”幫助人員在共同犯罪中僅起到次要、輔助作用，應當認定為詐騙罪或掩飾、隱瞞犯罪所得罪的從犯；例外地，在中上游提供技術支持等部分幫助行為的社會危害程度遠超過實行行為時，應基于罪責刑相適應原則將其認定為主犯。