認罪認罰從寬應該寫進刑法嗎？
——兼與周光權教授商榷

何 劍

認罪認罰從寬已是刑事司法領域一項具有統攬全局意義的重要制度。縱觀該制度的現實發展軌跡，無論是探索初期的頂層設計，還是其后的地方改革試點，乃至2018年刑事訴訟法修改后的正式確認，以及相關司法解釋的后續跟進，認罪認罰從寬作為刑事訴訟法制度的基本定位始終沒有改變。然而，與此同時，始終有一些學者著意從刑事實體法的角度定位認罪認罰從寬制度。這其中，周光權教授撰寫的《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》（以下簡稱“周文”）一文，從理論闡釋到制度構建，從宏觀論說到微觀分析，系統論證了將認罪認罰從寬寫進刑法的必要性和可行性，是筆者迄今所見的持此立場的最具開創性、系統性和代表性的重要文獻。周文刊出后，學術界反應多為認同，其基本觀點被頻頻援引。雖然亦有學者撰寫了商榷性文章，對周文的某些具體主張和意見予以修正，但卻是在肯定認罪認罰從寬“刑法化”這一主導思想的前提下提出的。筆者認為，周光權教授作為國內知名刑法專家，其主張對于我們拓寬思路、多角度審視問題不無裨益。然而，筆者不能贊同其關于在刑法總則中規定認罪認罰從寬制度之建言。對此，筆者將從周文的相關觀點出發，借鑒成說、厘清問題，提出個人看法，以求深化該課題的理論認知。

一、如何把握認罪認罰從寬的程序價值與實體價值

時至今日，在認罪認罰從寬制度的價值訴求是程序性的還是實體性的問題上，無論是學術界還是實務界，已經基本形成共識，認為該制度兼具程序價值和實體價值。以該共識為基礎，有必要進一步討論的是，應當如何把握認罪認罰從寬制度的程序價值和實體價值。

第一，認罪認罰從寬制度的程序價值并不限于周文中所稱的“程序從簡、從快”“追求司法效率”。較之既往的刑事訴訟程式，認罪認罰從寬制度的重要創新在于協商性邏輯的引入及強化。“協商性司法”或稱“協同性司法”往往被用以界定該刑事司法類型。可以說，協商機制為程序公正賦予了全新的內涵，而程序簡化僅是程序優化所產生的一系列積極效應之一。其實，在中國這樣一個追求實體正義的法文化氛圍濃厚的國家，很難想象一項慎重出臺的改革舉措是以全然不顧實體正義為代價的，尤其是在“公正司法”已然成為中國特色社會主義法治重要內容之一的時代背景下。可以說，以“效率”為視界的制度評價，是對認罪認罰從寬制度程序價值的明顯矮化。

第二，程序價值和實體價值無法割裂，在對被追訴人的實體權利供給上，程序法設計亦可發揮積極作用。“從寬”處罰體現為從輕、減輕或免除處罰，這種法律效果自然體現了對被追訴人在實體權利供給上的寬容，但是，實體效果不是只有通過刑法規范才能發揮。在認罪認罰從寬寫進刑事訴訟法之前，相對不起訴、刑事附帶民事訴訟中的調解、刑事和解等制度都有效擴大了對當事人的實體權利供給，而這些制度既未同步寫進刑法，也未因此影響其作用發揮。

第三，“認罪”“認罰”和“從寬”固然無不涉及實體問題，但是否因此而修改現行刑法，尚需作進一步的具體分析。與西方國家的辯訴交易等刑事從寬制度相比，我國的認罪認罰從寬制度折射出強烈的實體正義價值取向，這反映在認罪、認罰皆非單純的對被追訴人“意思表示”的確定，還需要與是否構成犯罪、構成何種犯罪，法定刑幅度為何等體現罪刑法定原則的實體法律規范保持一致。這也是法學界和司法實務界普遍認同認罪認罰從寬“既是實體制度，又是程序制度”的根本著眼點。但是，我國現行刑法具有較強的兼容性，要不要在其間增加認罪認罰從寬規定，不能不對現行刑法的內容作進一步探究。

二、現行刑法對認罪認罰從寬的實體回應

那么，我國現行刑法是已經體現和滿足了認罪認罰從寬的需要，還是如論者宣稱的那樣，存在“滯后”，導致司法實務中“沖擊量刑底線”、無法有效“從寬”，不利于控辯雙方“平等武裝”？對此，筆者將從刑法中的關聯性規定入手，逐一進行分析。

（一）自首、坦白從寬與認罪認罰從寬的關系考察

刑法總則中與認罪認罰從寬制度關系至為“親近”的莫過于自首、坦白制度。周文將其納入“認罪從寬”范疇，并認為對照刑事訴訟法中的認罪認罰從寬制度，尚有進一步體系化之必要，究其原因，第一，自首、坦白不能窮盡“認罪”全部情形，故對于其余“認罪”情形，刑法也應作出相應規定。關于其余“認罪”情形，周文提出，《刑事訴訟法》第15條中的“認罪”包括了“自愿如實供述自己的罪行”和“承認指控的犯罪事實”兩種情形。前者包括自首、坦白，后者則指“被追訴人并非主動認罪，而是在證據面前或者經辦案人員教育之后（雖然出于自愿，但相對消極地）‘承認指控的犯罪事實’”。其主張對后者也應給予幅度相對較小的從寬處罰。第二，刑法總則中僅有基于自首、坦白的“認罪”從寬規定，而無“認罪+認罰”從寬的規定。應當對既有自首、坦白等“認罪”表現，又有認罰表現的被追訴人給予幅度更大的從寬優待。

筆者同意周文關于自首系“認罪”情形之一的判斷，但并不認同其對坦白與認罪關系的界定。筆者認為，“坦白”是“認罪”的題中應有之義。周文承認“自首、坦白屬于主動認罪的范疇”，但又把“承認指控的犯罪事實”視為與自首、坦白并列存在的第三種“認罪”情形，這就割裂了《刑事訴訟法》第15條前后內容的內在貫通性。可以質疑的是，對那種只是“消極承認”而不“如實供述罪行”的行為，是否確有納入認罪從寬制度體系而給予積極評價的必要？如果認可這樣的“認罪”，是否有利于刑事訴訟價值目標的實現？答案應當是否定的。因為如果只有“消極承認”而無“罪行自供”，則既無助于推動偵查破案工作，亦無益于糾防冤假錯案。這樣的“認罪”無論是在效率方面還是在公正方面都是極不可靠的。故筆者認為“坦白”是所有“認罪”情形皆應具備之要素。另外需要提示一點，基于自首、坦白從寬的實體法規定，司法實務中并不必然缺少“認罰”考量。自首、坦白行為所指向的對象都是“罪”，這一點無可爭議，但該行為在實際中也可以附帶“認罰”成分。從司法實務經驗看，對自首、坦白的行為人，是完全可以期待其在退贓退賠、提供證據、接受強制措施等方面有積極配合之舉的。換言之，自首、坦白往往附帶了行為人愿意接受處罰的意思表示和行為表現，故自首、坦白在司法適用中可能兼容“認罰”考量。

（二）認罪認罰從輕、減輕及免除處罰的刑法依據辨正

當然，不可否認，司法實踐中大量的認罪認罰并不同時構成自首。在司法實務中，雖然自首、坦白有可能“附帶”能被評價為“認罰”的行為，但是作為法律概念，其本身畢竟沒有包納認罰。那么，倘若對一般性的認罪認罰行為從寬處罰，而對同時構成自首、坦白的認罪認罰行為給予更大從寬幅度，這在現行刑法上能否尋找到依據？

首先，現行刑法允許對認罪認罰行為從輕處罰。有論者對認罪認罰從寬為刑事訴訟法和《指導意見》所規定，但卻沒有為刑法所規定而耿耿于懷，認為其導致刑事實體法有被“架空”的嫌疑。在其看來，作為無案件適用范圍限制的一項基本原則，卻在刑事實體法中找不到依據，“導致實體法和程序法的脫節”。具體來說，《指導意見》中“給予更大從寬幅度”和“一般應當‘予以從寬’”的規定，有“侵犯立法權”和“違背罪刑法定原則”嫌疑。但是，問題真的如此嚴重嗎？筆者認為，當“從寬”對應指“從輕”時，無論是刑事訴訟法還是《指導意見》，與現行刑法都毫無抵觸。這是因為，刑法適用中的“從輕”量刑情節分為“法定從輕”和“酌定從輕”兩類。前者在刑法中有明文規定（如刑法總則中的自首、坦白、立功等），后者雖無刑法明文規定，但符合刑法理解和適用的基本原理，故多為司法解釋、指導性案例等所認可（如被害人過錯、取得被害人諒解、部分公訴案件中當事人和解、初犯、偶犯、慣犯等）。雖然刑法文本中并未明確規定“犯罪嫌疑人或被告人認罪認罰的，可以從輕處罰”，但是，作為一種犯后積極表現，對認罪認罰的行為人，在法定量刑幅度內與不認罪認罰的行為人區別對待，這既是合理的、可接受的，也是合法的，與罪刑法定原則并無背離。

其次，基于現行刑法，部分認罪認罰行為可以獲得減輕或者免除處罰的待遇。根據《刑法》第67條的規定，自首可以從輕或者減輕處罰，犯罪較輕的可以免除處罰；有坦白表現的可以從輕處罰，因為坦白而避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。然而，當認罪認罰并不同時構成自首，也未因為坦白而避免特別嚴重后果發生時，“從寬”處遇能否包含減輕處罰或者免除處罰？對此，有學者主張可以直接依據《刑事訴訟法》第15條對被告人減輕或免除處罰。周光權教授對此提出異議，認為減輕或免除處罰必須要有實體法上的依據。筆者贊同周光權教授的看法。那么，現行刑法是否提供了對認罪認罰的被追訴人減輕或者免除處罰的“從寬”依據？筆者認為，現行刑法提供了部分依據。

第一，《刑法》第68條關于“重大立功”的規定，對于適用《刑事訴訟法》第182條，對認罪認罰的行為人給予“特別從寬處理”提供了實體法層面的支持。依據《刑事訴訟法》第182條，犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經檢察院核準，公安機關可以撤銷案件，檢察院可以作出整體或者部分的不起訴。雖然從字面上看，本條陳述的情形涉及“認罪”而未明確提及認罰，但目前學術界普遍認為這是涉及認罪認罰從寬的一個條文。撤案或不起訴在實體效果上等同于免除處罰。那么，這里免除處罰的實體法依據是什么？由于本條中所稱的犯罪未必屬于“情節輕微”，故不適用《刑法》第37條的規定，可以引以為據的只有《刑法》第68條，即“犯罪分子有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰”。

第二，《刑法》第63條第2款為適用認罪認罰從寬中“減輕”處罰開辟了特殊通道。該款規定，犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。該程序在實踐中啟動較少，但并非不可行。已有論者注意到該程序對于認罪認罰“從寬”規則內部協調的重要意義，冠名為“降格量刑從寬”，視之為《刑事訴訟法》第182條之“特別從寬處理”與一般認罪認罰案件“正常從寬處理”之間的銜接與過渡。筆者贊同其說。

第三，行為人認罪認罰的實際表現可被作為是否屬于“犯罪情節輕微”的考量因素之一，經由適用《刑法》第37條而“免予刑事處罰”。應該承認，現行刑法中“犯罪情節”這一概念具有一定的模糊性，其確切含義往往需要結合語境的變化而加以靈活把握。在刑法分則中，有時會對犯罪情節作出明確界定（如搶劫罪應當判處10年以上有期徒刑直至死刑的8種情形），有時會設定金額范圍（如第203條逃避追繳欠款罪），還有很多時候則并不對某一法定量刑幅度對應的犯罪情節作出明確規定，而是將所謂“情節嚴重”“情節特別嚴重”交由司法解釋予以明確。而司法解釋中對情節的安排，有時會將贓款金額直接對應于量刑幅度，有時則會強調“綜合考慮”，以致于刑法分則中雖未規定減輕或者免除處罰，但經“綜合考慮”認定屬于“犯罪情節輕微”的，仍然可以獲得免除處罰。有實務界人士認為，《刑法》第37條中的犯罪情節，“是指全案中所有能夠體現行為的社會危害性、行為人的人身危險性的主客觀情況，既包括罪中情況，也包括犯罪行為人的罪前一貫表現和犯罪后的認識態度等影響量刑的因素”。據此，是否認罪認罰，顯然屬于關乎犯罪情節是否“輕微”的重要罪后因素之一。以周文中提到的“惡意透支信用卡”犯罪為例，根據相關司法解釋，“惡意透支數額較大，在提起公訴前全部歸還或者具有其他情節輕微情形的，可以不起訴；在一審判決前全部歸還或者具有其他情節輕微情形的，可以免予刑事處罰”。在這里，行為人的歸還行為可以納入認罪認罰的積極表現。雖然其發生在犯罪既遂之后，但仍然被司法解釋認為屬于“情節輕微”的情形之一，依法可以免予刑事處罰。

第四，就刑法分則而言，行為人認罪認罰的，如果具備相關罪名條款中的主動交待罪行、退贓退賠、履行義務等要素，也可能被減輕或免除處罰。具體包括：對公司、企業人員行賄罪的行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰（《刑法》第164條第4款）；非法吸收或者變相吸收公眾存款的個人和單位，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰（《刑法》第176條）；逃稅人經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任（《刑法》第201條第4款）；逃避支付或拒絕支付勞動者報酬，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除處罰（《刑法》第276條之一第3款）；貪污罪的行為人在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果發生的，結合具體情形，可以獲得從輕、減輕或者免除處罰（《刑法》第383條第3款）；行賄罪的行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰（《刑法》第390條第2款）；介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰（《刑法》第392條第2款）。

需要指出的是，對于刑法分則中的個罪吸收認罪認罰情節后予以減免處罰的做法，周文認為未盡合理，“因為所有財產犯罪的行為人悔罪、退贓的，都應該從寬處罰，這是基本法理。刑法上的‘優惠’不能只讓貪污賄賂者享受，否則違反《刑法》第5條規定的刑法平等原則”。對此筆者不敢茍同。如前所述，刑法分則中并不只有貪賄犯罪可以通過犯后積極表現而獲得減免處罰。之所以對貪賄犯罪案件中的退贓退賠、減免處罰“著墨”較多，在很大程度上是國家反腐敗斗爭形勢的需要，符合貪賄案件的自身特點，有利于促使貪賄分子配合司法活動，盡力挽回國家損失，而無任何“包庇”“優待”用意。雖然分則中并未對其他侵財類犯罪作出同樣的規定，但這并不表示其他侵財犯罪的行為人無法通過認罪悔罪、退贓退賠等犯后積極表現而獲得減免處罰的待遇，其同樣可以經由適用相關司法解釋規定而實現（如關于惡意透支型信用卡詐騙罪）。在刑法分則和司法解釋中針對個罪而吸收認罪認罰從寬成分的規制方式，看似無法“全覆蓋”，但卻可以規定得更具體、更有針對性，其效果應該說優于刑法總則中的概括表述。

三、認罪認罰從寬“刑法總則化”的合理性反思

在周文看來，認罪認罰從寬在刑法中雖有體現，但規定是不完整、不充分的，因此有必要把認罪認罰從寬更直接、更明確地寫進刑法。但與此同時，周文又提出，認罪認罰從寬的情形比較復雜，在立法上不宜對量刑從寬的具體比例作“一刀切”式規定，穩妥的做法是將其寫進刑法總則。為此，周文還針對《刑法》第61條、第67條，給出了法條修改建議稿。

（一）對修改《刑法》第61條的質疑

對于刑法第61條，周文建議在原條文中“犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度”之后，增加“犯罪分子的認罪認罰從寬情況”。也就是說，周文認為“認罪認罰從寬”未包含于“犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度”，故應當與后者并列，作為量刑依據的要素之一。然而，如此看待《刑法》第61條與認罪認罰從寬之間的關系并不妥當。按照周文的看法，“這一條文基本是對責任刑相關內容的描述”，“而對影響預防刑的內容缺乏明確規定”。這等于認為，《刑法》第61條中的“犯罪情節”只涉及案件的“事中”情節，而不包括“事前”情況（如犯罪人是否累犯、再犯、慣犯）和“事后”情況（如自首、立功、爭取被害人諒解、認罪認罰）。對此，有觀點針鋒相對地認為，《刑法》第61條中的情節“應是指犯罪構成事實以外的，體現行為的社會危害性和行為人的人身危險性，影響對犯罪行為人刑罰裁量的各種主客觀事實情況”。當然，觀點的分歧并不必然表明周文的觀點就一定是錯誤的。尤為值得注意的是，在“犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度”中，犯罪的事實、性質和對于社會的危害程度顯然都是指向“罪中”的，故對本條中作為列舉項之一的“情節”作同樣把握，似乎符合此處的語境。問題在于，《刑法》第61條究竟是關于量刑的總括性規定，還是僅僅是關于責任刑的量刑規定？如果把“情節”限定于“罪中”，則本條就是“純正”的責任刑量刑規定。但是，當這樣理解時，增加“犯罪分子的認罪認罰從寬情況”一語，就會產生“不倫不類”的效果。因為影響預防刑的情節絕不僅限于認罪認罰，還包括自首、坦白、立功等。既然后者不但沒有納入第61條，甚至也沒有寫進第四章第一節，而是放在第二、三節中，則為何偏偏只將“認罪認罰”增補到第61條中？筆者認為，統觀現行刑法體例，如果把第61條限定在責任刑的解釋范疇，則呈現的是“先責任刑，后預防刑”的體例結構；如果認為《刑法》第61條也包納了影響預防刑的情節，則體現出“先一般，后特別”的編排考慮。也就是說，無論從哪個角度看都具有合理性。相反，如果在《刑法》第61條中增加認罪認罰從寬的內容，則現行刑法體例結構上的合理性就會被打破。

（二）“認罪認罰”的程序性要義探微

按照周文的設想，《刑法》第67條成為修改的重點。本條涉及自首、坦白的認定和量刑從寬。對此，周文的修改策略是在自首、坦白基礎上增加“認罰”情節，并有梯度地給予更大幅度的“從寬”處遇。具體來說，結合“自首可以從輕或者減輕處罰”的現行規定，對于“自首+認罰”的，“可以減輕或者免除處罰”；若同時屬于犯罪情節較輕，則“應當免除處罰”。結合“坦白可以從輕處罰，避免特別嚴重后果發生的，還可以減輕處罰”的現行規定，對于“坦白+認罰/避免特別嚴重后果發生”的，“可以減輕或者免除處罰”。另外，周文在自首、坦白之外另辟“犯罪嫌疑人、被告人雖未自首、坦白，但在證據面前或經教育后承認指控的犯罪事實”作為另一種“認罪”，若同時“認罰”的，“可以從輕或減輕處罰”。以上規則設計層層推進，乍看如搭積木一般錯落有致。在這個構建過程中，認罪、認罰和從輕、減輕或免除處罰如同一些備選的零部件，可供設計者進行各種合理化組合。但是，這與制度運行的實際情況并不相符。筆者認為，認罪和認罰都是動態的、變量的概念，將其作為法定量刑情節特別是可據以減輕或者免除處罰的情節，必將削弱刑事實體法規則應有的確定性。具體理由如下：

對于“認罪”，學術界素有認事實、認性質和認罪名之爭。即使在《指導意見》出臺后，這種爭論仍有延續。筆者認為，在偵查階段，行為人的行為性質可能存疑（如是一般違法還是刑事犯罪，是故意犯罪還是正當防衛等），構成罪名也可能懸而未定（如是故意殺人還是故意傷害，是敲詐勒索還是綁架等）。故而，要求行為人的“認罪”達到與偵查機關認定的行為性質和罪名一致的程度，似乎缺乏充分理由。著眼于此，偵查階段的“認罪”似應以“自愿如實供述罪行”，即認事實為基準。當然，不可否認的是，在偵查階段，確有行為人不止認事實，而且認性質、認罪名，且這種“都認”的真實有效性在后續訴訟環節中獲得了法檢機關的進一步確認。對于這樣的偵查中“認罪”，如果與單一的“認事實”作無差別對待，不給予更優的處遇，既有失公正，也不利于激勵行為人更主動、更早地認罪認罰。在審查起訴階段，行為人如果仍然只是“認事實”而不“認罪名”，則對于提起公訴缺乏更多助益，不足以突出認罪認罰從寬的程序優越性，是以，在認罪認罰具結書中，行為人需要明確接受檢方起訴的罪名。可見，是否“認罪”，系何種程度的“認罪”，皆與程序推進息息相關。“認罰”亦不例外。在偵查階段，實際應當判處的刑罰待定，故無法要求行為人認同某種具體的刑罰處理。到了審查起訴環節，基于檢方的量刑建議權，客觀上產生了“接受量刑建議”這一可能的認罰內涵。換言之，是否“認罰”，系何種程度的“認罰”，必須以訴訟程序的推進為參照系。

正因為作為“從寬”前提的認罪和認罰，在判斷標準、效果評價等方面與刑事訴訟進程緊密聯系，呈現出動態化推進的特征，故簡單地將認罪認罰寫入刑法總則，乃至作出比自首、坦白的確定性程度更高、力度更大的“從寬”處刑規定，這究竟是強化了刑事立法的精準性，還是人為制造刑法調節的輕重失衡、刑法適用的模糊混亂？筆者認為恐怕是后者。在一些事實清楚、證據確實充分，不涉及高額退贓退賠的案件中，行為人無論“認罪”還是“認罰”都不一定要求實質性的付出，作為認罪認罰“代價”的程序性權利之放棄，對案件處理結果幾乎不產生影響。這種情況下，如果“從寬”的幅度還要較單純的自首、坦白挺進一個檔次，似有寬縱犯罪之嫌。在“認罰”的程序性方面，尤其需要注意的是“認罰”與檢方量刑建議之間的關系。即在審查起訴環節，“認罰”是否確實要求被追訴人接受檢察機關的量刑建議？周文對此持否定態度，理由是如果“認罰”要求被追訴人接受量刑建議，則會“進一步強化檢察機關在認罪協商過程中的強勢地位，壓制被告人參與協商的積極性，使其陷入兩難境地（如果接受明顯偏重的量刑建議，自己吃虧；如果不接受該量刑建議，就是不愿意接受處罰）”。與周文的觀點相左，筆者認為，接受檢察機關的量刑建議不僅是審查起訴環節適用認罪認罰從寬制度的客觀要求，而且是該制度設計中至關重要的核心部分。通過檢方的量刑建議，將“被追訴人積極悔罪，司法機關寬緩處罰”的良性互動先行固定下來，兼收提高訴訟效率和息訴罷訪之效，是認罪認罰從寬制度最引人矚目的堪稱“亮點”的一大創新。如果“認罰”在審查起訴環節不能被量刑建議所吸收，則意味著未能成立認罪認罰前提下的量刑建議，法院無法“一般應當采納”量刑建議，認罪認罰的工作重心不得不轉移到法院審判環節，也意味著被追訴人有可能濫用“先認罪認罰，再以量刑過重提出上訴”的策略。這顯然完全違背了刑事訴訟法的制度安排。

當然，周光權教授擔心被追訴人“被認罰”的初衷是良善的，并非杞人憂天。然而，應當看到，《刑事訴訟法》已經提供了較為完善和穩妥的救濟方法。首先，根據《刑事訴訟法》第201條第2款，被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調整量刑建議。人民檢察院不調整量刑建議或者調整量刑建議后仍然明顯不當的，人民法院應當依法作出判決。可見，被追訴人在通過“接受量刑建議”而“認罰”后，仍有在審判環節提出異議的權利。在最終無法達成控辯一致的情形下，該案或許無“認罪認罰”之定性，但被追訴人“認罰”的種種事實和證據仍可以被一審法院采信，從而在“依法作出判決”時予以必要從寬。其次，適用認罪認罰從寬并不限制被追訴人的上訴權。國外的認罪從寬制度通常會不同程度上限制被告人的上訴權利。如根據美國聯邦法律，辯訴交易達成后，“除非判決違法、錯誤適用量刑指南，或者判決比辯訴交易達成的協議更重，否則被告人不能提起上訴”。我國《刑事訴訟法》未對認罪認罰被告人的上訴權作任何限制。盡管檢察機關可以提出相應抗訴，建議法院取消因為認罪認罰而給予被告人的從寬量刑，但不能因為被告人反悔而建議對其加重處罰。最后，主張被追訴人只有接受檢方量刑建議才成立完全意義上的“認罰”，并不意味著被追訴人在“認罰”協商中就一定是完全消極被動的。從最高人民檢察院發布的指導性案例可以看出，在檢察機關提起公訴環節，認罪認罰首先體現為被追訴人的一種基本態度。此時的認罪認罰具有概括性，是作為檢察機關擬定量刑建議的前提而存在的。檢察機關據此擬定出量刑建議后，被追訴人及其辯護人如有異議，仍然可以提出不同主張，并補充相應的證據材料。檢察機關則有聽取意見和考慮調整建議量刑幅度的義務。事實上，從檢方立場來看，適用認罪認罰從寬制度確實既是權力又是責任。通過自上而下的督導檢查、業績考核，認罪認罰從寬適用情況已成為衡量檢察院刑事檢察工作效果、檢察官辦案質效的重要依據。為此，檢方必須在辦案中向被追訴人釋放更多的協商誠意。如果認為檢方在認罪認罰從寬制度適用中就是“姜太公釣魚，愿者上鉤”，顯然與現實狀況背道而馳。因此，筆者認為，著眼于“認罪認罰”程序性內涵，將其放在刑法總則中并不合適。

（三）認罪認罰從寬“入刑”無助于控辯雙方“平等武裝”

周文指出，控辯雙方平等協商，這是認罪認罰從寬制度應予重視且有待完善的一個關鍵點，而缺乏實體法的明確規定不利于實現控辯平衡，為此，有必要在刑法上就認罪認罰從寬作出相對明確、具體的規定。筆者認為，控辯平等對于認罪認罰從寬制度來說確實非常重要，但是，把認罪認罰從寬寫進刑法總則，對于推動控辯平等未必有效。

第一，認罪認罰從寬“刑法總則化”對于增強被追訴人的法律“知情權”，提升其認罪認罰的自主性，作用甚微。表面上看，認罪認罰從寬“入刑”后，產生的直接效果是，“認罪認罰”與“減輕和免除處罰”建立起顯性關聯。這就打破了目前認罪認罰若不是同時符合自首、坦白（避免特別嚴重后果發生）等法定情形，則只能對被追訴人從輕處罰的局面。但是，更要看到，“入刑”后所實現的這種關聯效果是概括的，是受到諸多不確定因素影響和制約的，如認罪認罰的時間節點、程度，對辦案的貢獻值，對危害后果的修復程度，以及案件的其他情節等。所有這些都使得即使將認罪認罰從寬規定在刑法總則中，犯罪嫌疑人、辯護律師也仍然未必“知道討價還價的空間在哪里”。事實上，在適用認罪認罰從寬的許多案件中，即使有比刑法分則規定更加詳盡的最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》出臺，也仍然無法消除作為法律專業人士的檢察官和法官在量刑問題上的分歧。盡管有《刑事訴訟法》第201條“保駕護航”，檢察官適用認罪認罰從寬后提出的量刑建議仍然常常不被主審法官所認同。這充分說明了量刑問題的高度復雜性。刑法總則中區區幾處“可以減輕、免除處罰”的條文，顯然沒有“化繁為簡”的神奇力量。至于周文所設想的，“如果實體法上有認罪認罰的具體標準，被追訴人即便身陷囹圄也可以要求公訴人出示有關刑法規定，了解認罪和不認罪各自所對應的‘量刑菜單’”，則是把復雜問題簡單化的一種設想。

第二，控辯協商的有效開展客觀上要求立法不應務求精準。周文之所以選擇把認罪認罰從寬寫入刑法總則而非刑法分則，除了意欲借助總則的效力保證認罪認罰從寬實體效果的“全覆蓋”外，還受到一重現實因素的制約，那就是刑法分則條文不可能事無巨細，包羅萬象，窮盡適用認罪認罰從寬的各種具體情形。其實，對于控辯協商而言，實體立法也存在一個“宜粗不宜細”的問題。如果刑法把什么情形下如何量刑已經規定得細之又細，又還有什么討價還價的空間？“量刑菜單”是打了一個形象的比方，但是，個案中的量刑，恐怕永遠不可能像餐館里一份真正的菜單那樣，“所見即所是”。

總之，把控辯雙方“平等武裝”起來，這的確是一個重要課題，值得從多方面深入探索，但是，認罪認罰從寬的“入刑”恐怕不是一個恰當的進路。

四、刑事訴訟法——認罪認罰從寬的應然落腳點

《刑事訴訟法》已經正式確立了認罪認罰從寬的法律制度，后來跟進的相關司法解釋或規范性司法文件也無不以《刑事訴訟法》中的規定為基本遵循。然而，以周光權教授為代表，仍有不少學者寄希望于在將來通過刑法修正案將該制度載入刑法。實事求是地說，未在刑法中直接規定認罪認罰從寬，的確會對“從寬”的覆蓋面和幅度有所節制，如不能一般性地減輕處罰和免除處罰，不能在既無總則中減輕或者免除處罰的依據，又無分則和相關司法解釋支撐的情況下，對犯罪人減輕或者免除處罰。但是，這種“節制”并非缺陷，也不應經由認罪認罰從寬“入刑”加以改造。

第一，從創新意義上審視，與其說認罪認罰從寬是制度“再造”，毋寧說它是對既往制度成果的整合、擴充與提升。周文中所稱的“當下中國程序法超前而實體法滯后的感覺”在很大程度上只是一種錯覺，因為其著眼的只是認罪認罰從寬制度寫入了《刑事訴訟法》，而在《刑法》中無明確對應性條文這樣一個簡單事實。其實，早在2018年認罪認罰從寬寫進《刑事訴訟法》之前，就有論者對于刑法和刑事訴訟法中體現認罪認罰從寬精神的內容分別進行過梳理。周文中“為程序法改革提供實體法支撐”之呼吁未必確當，因為這樣的“支撐”在刑法的自首、坦白、立功等制度規范和分則罪名規定中先已存在。更何況，認罪認罰從寬的實體法價值并非只能通過將其規定于刑法來實現。盡管刑法和刑事訴訟法一般被界定為實體法和程序法的關系，但事實上，刑法中一些概念、一些量刑規則需要借助于一些程序性內容來加以確定；刑事訴訟法中一些程序性規定（如撤案、不起訴、級別管轄、簡易程序或速裁程序的適用等）也必須結合刑法中定罪量刑的有關規定來加以把握。從這個意義上說，刑法中涉及程序法成分，刑事訴訟法中也涉及實體法成分。

那么，對于認罪認罰從寬制度，究竟是規定于刑法為宜，還是規定于刑事訴訟法更合適？筆者認為當屬后者。一方面，該制度最核心的改革創新之處在于控辯協商模式的建構，這一點的程序法特性是鮮明的，也是在刑法中不易“施展”開來的內容。另一方面，刑事訴訟法中的先行制度為認罪認罰從寬的“落戶”作了良好鋪墊，使其確立于刑事訴訟法可謂順理成章。具體而言，相對不起訴制度、刑事附帶民事訴訟中的調解制度、當事人和解的公訴案件訴訟程序等，都是刑事訴訟法中先于認罪認罰從寬而存在的較為成熟完備的制度。尤其是當事人和解的公訴案件訴訟程序，亦即人們習慣上所稱的刑事和解制度，不但被認罪認罰從寬制度充分兼容，而且其本身在立法設計方面與認罪認罰從寬制度也有很多一致性。如都以“認罪”為必要條件，都適用于“偵查—起訴—審判”各環節，都能產生“可以從寬”的實體法律效果。認罪認罰從寬和刑事和解都不是一種“單設”意義上的程序構造。在前期的地方試點過程中，曾有學者主張建構“獨立的認罪認罰從寬訴訟程序，避免‘嵌用’模式的司法弊端”，并提出了“認罪認罰從寬訴訟程序首先是認罪認罰案件與不認罪認罰案件分流后的產物，在認罪訴訟簡化程序體系中有別于簡易程序、和解程序與刑事速裁程序，是我國混合式訴訟程序中的獨立部分，而輕罪訴訟體系是其未來的命運方向”。顯然，這一設想并未被2018年《刑事訴訟法》所采納。認罪認罰從寬雖然規定于刑事訴訟法，但事實上并不存在所謂的“獨立的認罪認罰從寬訴訟程序”。程序“分流”的說法即使成立，其實際所指與字面意思也有很大差距。一如刑事和解制度，認罪認罰從寬制度并不挑戰“偵查—起訴—審判”的固有結構。簡易程序和速裁程序只是特殊的審判程序而已，認罪認罰從寬與其并不在一個層面上。值得思考的是，刑事訴訟法為何沒有規定作為“獨立程序”的認罪認罰從寬？筆者認為，除了保證其能夠被充分適用，打破“特別程序”必然會有的桎梏外，還有很重要的一層考慮，那就是避免因程序的過度“改造”而沖擊到實體正義的實現，這間接體現了立法者對于維持現行刑法的權威性和穩定性的慎重態度，應予肯定。

第二，刑事訴訟法定位下的認罪認罰從寬制度，在兼顧一般性與特殊性的辦案要求，把立法確定性與司法靈活性有機結合方面更具優勢。以周光權教授為代表的一些學者主張在刑法總則中規定認罪認罰從寬制度，最直接的目的就是讓認罪認罰行為在減輕和免除處罰方面有明確實體法依據。這一直接目的又是出于加大對認罪認罰行為從寬幅度的考慮。問題是，“加大從寬幅度”是否是一個可欲且可行的目標？從該制度的頂層設計看，“越寬越好”從來就不被官方認可。對此，《指導意見》已清楚表明了態度。主張認罪認罰從寬寫入刑法的論者雖然也一般性地認同“從寬”要適度，應結合司法實際具體問題具體分析，并因此放棄了對刑法分則的修改嘗試，在刑法總則的修改中也力求體現合理“梯度”，但這種努力很難說是有效的。因為在“可以”“應當”“減輕處罰”“免除處罰”這幾個關鍵詞之間騰挪轉換的空間是非常有限的，“掛一漏萬”往往無可避免。盡管論者為確保“減輕、免除處罰”不僅具有高度確定性，在適用前提上也更加嚴密，習慣于在條文前半段中使用一些限定語，如“犯罪較輕”“真誠悔罪”“積極修復社會關系”等，但這些限定語的表意大都籠統，在理解和個案適用上多有歧義，缺乏可操作性，無法起到準確指引司法辦案的功效，與“入刑”的初衷可以說是背道而馳的。從認罪認罰從寬制度的司法實踐看，實體法上“從寬”授權的有限性，并沒有嚴重窒礙該制度的運行。周文中提到的司法實務中“沖擊量刑底線”的現象在局部上確有反映，如一些檢察官對認罪認罰案件輕率提出減輕或免除處罰、適用緩刑等量刑建議，因為缺乏有力的刑法依據而不被法官所采納，使得《刑事訴訟法》第201條第1款的立法初衷不能充分落實。但是，對此妥當的對策大概是最高人民法院結合認罪認罰從寬的政策需要和常見犯罪的自身特點，對適用刑法分則的部分條文的司法解釋以及最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》進行修訂完善。這較之修改刑法總則應該說更務實也更有效。

第三，我國刑事法律體系中“立法嚴，用法恕”的格局日益明晰，而認罪認罰從寬“入刑”與此格格不入。近年來，一個有目共睹的事實是，刑法修正案漸次出臺，通過修改1997年《刑法》，危險駕駛、猥褻他人、侮辱國旗國徽國歌、襲擊駕駛人員、暴力襲警、替考、高空拋物、非法催收高利貸、侵害英雄烈士名譽榮譽、非法采集我國人類遺傳資源、非法基因編輯和克隆、以食用為目的獵捕野生動物、在國家公園和國家級自然保護區非法開墾開發、非法引進外來入侵物種、非法讓運動員使用興奮劑等一系列行為相繼被納入刑法的調整范疇。《刑法修正案（十一）》中更是將承擔刑事責任的年齡下調到了12周歲。就刑法規制范圍的擴張而言，可以說法網越織越密。此謂“立法嚴”。但是，我們不能由此斷言刑法的謙抑性原則被打破，因為在刑事訴訟法中，從刑事和解、附條件不起訴到認罪認罰從寬，“從寬”的理念貫徹得越來越充分。對納入刑法調整的行為，被追訴人爭取“寬大處理”的渠道更暢通，公檢法在辦案中更強調“少捕慎訴慎押”，更強調以司法辦案為手段積極參與社會治理，故人們所面對的并非“嚴刑峻法”之治，此謂“用法恕”。若在刑法中規定認罪認罰從寬，將與刑法和刑事訴訟法已然形成的“立法嚴，用法恕”的關系格局不相協調。周光權教授期待他提出的認罪認罰從寬立法設計方案“能夠為《刑法修正案（十一）》的制定提供一些有價值的參考建議”。如今，《刑法修正案（十一）》早已問世，其并未涉及認罪認罰從寬。筆者認為，在將來的刑法修正案中，恐怕也同樣不會出現這樣的規定。