德國刑法上性侵受照護人罪及其啟示

何 坦 趙冠男

2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》新增《刑法》第236條之一關于“負有照護職責人員性侵罪”之規定，但對此增設新罪的法益內涵、行為類型、罪名屬性及其與強奸罪之間的罪名關系等核心問題，仍然存在諸多爭議與不明之處。鑒此，對于域外刑法的相關罪名及其規定的比較法考察具有意義和必要性。對照來看，《德國刑法典》第174條規定之“性侵受照護人罪”（Sexueller Mi?brauch von Schutzbefohlenen）系我國《刑法》第236條之一規定之負有照護職責人員性侵罪的對應罪名。因此，本文擬對德國刑法上性侵受照護人罪展開分析，以期對于我國刑法上負有照護職責人員性侵罪之教義構建與司法適用有所借鑒和裨益。

一、修訂沿革與立法現狀

從立法沿革上看，早在1871年《德意志帝國刑法典》第174條第1款第1項中已對相應罪名作出規定：“監護人與其被監護人，養父母與其子女，神職人員、教師和教育者與其未成年的學生和徒弟，實施淫穢行為，處5年以下監牢刑（Zuchthaus）。”在此之后，對于《德國刑法典》第13章“侵犯性自主犯罪”的整體框架和具體罪名，1973年《刑法改革第四法案》作出全新規定，重新調整和確立了《德國刑法典》關于性犯罪的規范體系，其中，對于第174條性侵受照護人罪所確定的基本框架，沿用至今。自《刑法改革第四法案》發展至今，對于第174條較為重要的修正主要包括：

第一，1976年《收養法》的修訂相應地對第174條第1款第3項之規定作出修改，即此前“子女或養子女”（Kind oder Adoptivkind）的表述，為“血緣的或者接收的子女”（leibliches oder angenommenes Kind）所替代。如此修法的主要考慮是根據《德國民法典》第1755條之規定，在親生子女因收養關系成立而終止與其生身父母的親屬關系之后，將不再具有親屬關系的親生父母納入犯罪主體的范圍，以期彌補可能出現的處罰漏洞。可惜的是，規范化表述向日常性用語的放開，在部分彌補了處罰漏洞的同時，卻左支右絀地帶來了新的問題。廣遭詬病的是《德國民法典》第1591條、第1592條對于母親和父親的規定，母親指的是分娩子女的婦女，而父親則指子女出生時母親的配偶。由此，在實踐中可能出現的“喜當爹”的情況之下，法律意義上的父親卻不能被涵括在第174條第1款第3項“血緣父母”的表述當中。

第二，2003年《侵犯性自主權犯罪規范及相關規定修正法案》（以下簡稱《性犯罪修正法案》）的頒行，將第174條第1款的法定最低刑予以明顯提高，即由“5年以下自由刑或罰金刑”提升為“3個月以上5年以下自由刑”。在很大程度上這也是為了與第176條規定之性侵兒童罪的法定刑提升相適應。具言之，通過《性犯罪修正法案》的頒行，針對情節較輕的性侵兒童罪行，第176條第1款規定的“5年以下自由刑或罰金刑”的法定刑格被予以刪除，由此，性侵兒童罪的法定刑配置為“6個月以上10年以下自由刑”。

第三，2015年《刑法典第四十九修正法案——性犯罪法歐洲指標之落實》（以下簡稱《第四十九修正法案》）與第176條相關的修改有四點：（1）擴展了第176條第3款規定的對象和主體范圍。原“血緣的或者接收的子女”之表述被修改為“與自己有自然或法定血親關系的未滿18歲的后代，或與行為人的配偶、生活伴侶或者類似配偶或生活伴侶的共同生活者的未滿18歲的后代”。由此，一方面，具有法定親屬關系的父親一方也被列為懲處對象，從而彌補了前述《收養法》修訂所可能引致的處罰漏洞；另一方面，生活伴侶、類似配偶或生活伴侶的共同生活者等群體也被納入犯罪主體范圍，從而最大限度地適應了德國社會的婚姻家庭情況。（2）鑒于“教師—學生”關系司法認定過狹從而處罰不夠嚴密的問題，增設了第2款針對特定機構人員之規定，即在受托對未滿18歲之人予以教養、教育或生活照顧的特定機構中，受托之人利用機構之利和職務之便而實施性侵，亦可處罰。（3）在第5款對于刑罰免除的規定中，刪除了“在考慮受照護人行為的前提下”之表述，而僅規定在特定情形下，法院可以考慮犯罪輕微的不法程度而免除刑罰。（4）對于追訴時效的中止而言，根據第78條b原規定，對于性侵受照護人罪的追訴時效計算來說，直至被害人年滿21歲，追訴時效中止；而根據修改后的規定，直至被害人年滿30歲，本罪追訴時效中止。

第四，2021年公布的《懲治兒童性暴力法案》對于第174條規定作出了最新修訂，主要修改包括：（1）將第1款第1項原16歲之規定，提高到18歲。（2）將第1款第1項中“教養、教育或生活照顧”三種行為方式，刪減為“教養或生活照顧”。（3）將第1款第2項中“委托其教養、教育或生活照顧”之表述刪除，統一表述為“在教育、職務或工作關系框架內處于從屬地位的”以及“濫用與教育、職務或工作關系相關聯的依附性”。（4）增加第1款第2句之規定，即“在符合第1句規定的前提下，促使受照護人與第三人實施性行為，在第三人面前實施性行為，或者讓第三人對其實施性行為，同樣處罰”。（5）增加第2款第2句之規定，即“在符合第1句規定的前提下，促使受照護人與第三人實施性行為，在第三人面前實施性行為，或者讓第三人對其實施性行為，同樣處罰”。（6）將第3款中“為激起行為人自己或受照護人之性欲”之目的，規定到第3款第1項當中，也即對于第3款第2項“促使受照護人在行為人前實施性行為”而言，不再需要具備這一目的。

經由上述不斷趨嚴的修法舉措，第174條對于性侵受照護人罪的現行規定為：“（1）對以下對象實施或使其對自己實施性行為的，處3個月以上5年以下自由刑：①由行為人受托教養或在生活上照顧的未滿18歲之人，②在教育、職務或工作關系框架內處于從屬地位的未滿18歲之人，行為人濫用與這一教育、職務或工作關系相關聯的依附性，或者③與自己有自然或法定血親關系的未滿18歲的后代，或與行為人的配偶、生活伴侶或者類似配偶或生活伴侶的共同生活者的未滿18歲的后代。在符合本款上述規定的前提下，促使受照護人與第三人實施性行為，在第三人面前實施性行為，或者讓第三人對其實施性行為，同樣處罰。（2）在受托對未滿18歲之人予以教養、教育或生活照顧的特定機構中，受托之人有以下情形的，處3個月以上5年以下有期徒刑：①對與該機構具有教養、教育或生活照顧性質法律關系的未滿16歲之人，實施性行為或使其對自己實施性行為，或者②利用其地位，對與該機構具有教養、教育或生活照顧性質法律關系的未滿18歲之人，實施性行為或使其對自己實施性行為。在符合本款上述規定的前提下，促使受照護人與第三人實施性行為，在第三人面前實施性行為，或者讓第三人對其實施性行為，同樣處罰。（3）在符合第1款或第2款規定的前提下，實施以下行為之一的，處3年以下自由刑或者罰金：①為激起行為人自己或受照護人之性欲，在受照護人前實施性行為，或者②促使受照護人在行為人前實施性行為。（4）未遂可罰。（5）在第1款第1句第1項、第2款第1句第1項或者第3款結合第1款第1句第1項或第2款第1句第1項規定的情形下，如果犯罪的不法程度輕微，法院可以免除根據本條文所應判處的刑罰。”

二、犯罪數據與刑事政策

從犯罪數據和刑事政策的角度看，不只是第174條規定的性侵受照護人罪，包括第174a條規定的“性侵被監禁者、被羈押者或者機構中病患及需要幫助者罪”、第174b條規定的“利用職務性侵罪”和第174c條規定的“利用咨詢、治療或醫護關系性侵罪”在內，案件數量相對較少。據警察機關的統計數據，在1997年至2006年10年間，1997年的立案數量為1950件，1999年為2138件，2002年為1881件，而2006年僅為1659件，呈明顯的下降趨勢。另根據法院的統計數據，1998年法院根據第174條判決的被告人數為112人，2006年僅為97人，2008年略有增長，為138人。數據上更為單薄的是第174a條規定的罪名，1998年法院依此判決的被告人數僅為8人，2006年為15人。此外，根據德國聯邦刑事警察局2020年度“警察犯罪數據”（Polizeiliche Kriminalstatistik, PKS）的統計，在全部共計5310621件刑事案件中，侵犯性自主犯罪（《德國刑法典》第13章）的數量為81630件，其中一般的強奸罪、性強制罪、性侵犯罪（第177條、第178條）的數量最多，為9752件。與之相較，性侵受照護人罪及利用職務、信任關系等性侵犯罪（第174條、第174a條、第174b條、第174c條）及數量明顯較少，具體為635件，其中性侵14歲以上的受照護人犯罪（第174條）的數量為426件，性侵14歲以上的被監禁或羈押者犯罪（第174a條）的數量為55件，利用職務性侵14歲以上對象犯罪（第174b條）的數量為9件，利用咨詢、治療或醫護關系性侵14歲以上對象犯罪（第174c條）的數量為145件。

由上不難看出，一方面，不論是從絕對數量還是從相對比重來看，性侵受照護人罪（第174條）及相關犯罪（第174a條、第174b條、第174c條）的重要程度，顯然遠不及一般的強奸案件；另一方面，相較于1997年至2006年期間的統計數據，2020年度性侵受照護人罪的案件數量大幅下降，特別是結合2003年、2015年、2021年刑法修正所體現出的嚴密法網、嚴厲懲處的顯見的刑事政策，可以說，刑法修正所具備的犯罪懲治和預防實效，是不容忽視的。

三、法益內涵與罪名性質

（一）法益內涵

與其他性侵兒童和少年的相關罪名相類似，對于性侵受照護人罪的法益內涵，亦存在“性自主說”和“性成長說”的爭議。有觀點認為，這一條文保護的法益內涵在于兒童和少年的性自主（sexuelle Selbstbestimmung）以及不受侵擾的性成長（ungest?rte sexuelle Entwicklung）。其間，重點在于將特定的依附關系與性動機及性行為相“絕緣”。也有觀點認為，本罪的法益內涵應為與犯罪人處于從屬關系或家庭聯系之中具有從屬性和依附性的年幼對象的不受干擾的性成長，以及未成年人的性自主，也即將性成長置于性自主之前。也有觀點認為，本罪的法益內涵僅為特定依附關系中未成年人的性自主，因特定依附關系的存在，未成年受照護人與犯罪人之間存在著心理狀態和社會關系上的權力落差，而且犯罪人濫用其優勢地位來追求兩性目的，因此嚴重侵擾了受照護人對于兩性關系的自主決定。還有觀點將本罪法益定性為公共（集體）法益，本罪應力求維護特定的優勢與照護關系的社會功能，并將之與性接觸相區隔。G?ssel, , 2005, §4 Rn. 1.也可以說，這一條款的規范目的，在于防范照護關系中功能的扭曲與道德的淪喪。

以筆者之見，首先應予排除的是對于性侵受照護人罪之法益內涵的公共化或集體化解讀，即將本罪法益界定為公眾對于特定照護關系所保有的性道德、性倫理、性禁忌或性觀念的褻瀆、冒犯或侵犯。原因在于：其一，作為《德國刑法典》侵犯性自主犯罪一章的重點罪名，與其他的性侵犯罪一樣，性侵受照護人罪之法益內涵應主要為未滿18或16歲的受照護人的性權益。而性權益的人身權屬性是不言自明的，并不存在將之觀念化、集體化甚或秩序化的空間與可能。其二，雖然在刑法上也存在雙重或復合法益的類型，且多數情況下確實表現為“權利+制度”的基本模式，但實質上，在雙重客體之間存在著互為表里的關系。然而，在受照護人的性權益與公眾對于照護關系的正常觀念之間，顯然不存在相互證成的關聯。其三，法益概念的功能體現在：一則廓清具體罪名所侵犯利益的實質與內核，二則對于具體構成要件的解釋具有指導作用。一言以蔽之，法益內涵界定上的差異，勢必決定入罪出罪的不同范圍。倘若將公眾對于照護關系的正常期許確定為本罪的法益內容，則必然導致犯罪范圍劃定的飄忽不定。畢竟，公眾的性觀念一方面存在模糊性，另一方面對于公眾正常性觀念的冒犯和侵擾，只是性侵受照護人犯罪的可能的附隨效應（Nebenwirkung），而不能將其界定為本罪法益的必要內容。

對于要在“性自主”與“性成長”之間進行取舍或排序，在筆者看來，應將“性自主”界定為性侵受照護人罪的法益。理由在于：其一，性侵受照護人罪主要侵犯的犯罪對象為14至18歲之間的少年群體，根據聯合國《兒童權利公約》第1條的界定，“兒童系指18歲以下的任何人”。雖然18歲以下的未成年人或曰兒童的性自主能力很大可能客觀上并未完全成形或成熟，但對于包括兒童在內的一切主體的性自主（權）的保護是一般性的、抽象性的。換言之，在并不存在特別規定的前提下，性犯罪所侵害的法益實質在于被害人的性自主。其二，幾無例外的是，各國為了最大限度地保護兒童的性權益，在刑法上均設置了“性同意年齡”規則。所謂“性同意年齡”，是指刑法上規定的特定的年齡界限或階段，對于未達此年齡的行為主體，抽象地推定其并無能力認識到性行為的真實意義并據此形成實施性行為的有效意志，也就不具備作出性同意的能力；相應地，對于與未滿性同意年齡人發生性行為的行為人，因其違反對于未滿性同意年齡人施以特殊保護的刑事規范，應以相關的性犯罪罪名定罪處刑。與我國刑法相同的是，德國刑法上設定的性同意年齡亦為14歲。進而言之，性同意年齡規則的本質在于立法上的抽象推定，不論未滿14歲的幼女或女童事實上是否具有性同意能力，刑法上均無例外地認定，相應主體并不具有性同意能力。換言之，未達性同意年齡與不具性同意能力之間，可以完全地畫上等號。立基于此，既然刑法上“一刀切地”否定了14歲以下女童的性同意（性自主）能力，則需以性健康、性成長或性健康成長作為性侵兒童罪的法益內涵；反過來看，在性侵對象年滿14歲的前提下，遵循性同意年齡規則，須認定其已經具有了（未必完全的）性自主能力。因此，既然在刑法上肯認了14—18歲少年群體的性自主能力與權利，則應將以此群體為對象的性侵受照護人罪的法益，界定為被害人的性自主。當然，被害少年的性健康或性成長亦有可能遭到侵犯，但不宜也不需額外地附加到法益內涵當中。

進一步來看，受照護人的性自主涵括了積極和消極兩個方面：積極方面所指的是性自主權的積極行使，也即決定與特定對象實施性行為或發生性關系；而消極方面主要指的是性關系中的防御權，亦即拒絕與特定對象實施性行為或發生性關系的權利。實質觀之，作為性侵受照護人罪之法益內涵的性自主，主要所指的是消極面向的性自主。具言之，不因特定的照護關系以及與之關聯的從屬、依附、落差、壓制等關系的存在，使得未成年受照護人淪為負有照護職責人員性欲滿足的“工具”或“手段”。

（二）罪名性質

在明晰性侵受照護人罪之法益內涵的基礎上，還需明確對于法益的保護方式，即本罪的罪名性質。就此而言，通說觀點認為本罪系抽象危險犯（abstraktes Gef?hrdungsdelikt），Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen, , Besonderer Teil 1, 11. Aufl., 2019, §20 Rn. 4.據此，只要負有特定照護職責人員對于受照護人實施第174條規定的性行為，即可認為其構成本罪。與之有別，亦有觀點主張，本罪實為實害犯（Verletzungsdelikt），據此，只有當受照護人的性自主因他人支配的性行為或性過程而實際遭受侵害時，本罪才告成立。

考察“抽象危險犯說”與“實害犯說”的差異，其中，“危及”（Gef?hrdung）與“侵害”（Verletzung）所指向的均為性侵受照護人罪的法益——受照護人的性自主；兩種學說的區別在于：對于本罪成立的認定而言，是否受照護人的性自主必須實際地遭受侵害，或者說，在負有特定照護職責人員與受照護人發生性關系的情況下，能否以受照護人的性自主并未實際受損為由，排除性侵受照護人罪的成立。相較而言，筆者更傾向于將本罪定性為抽象危險犯，理由如下：一方面，在負有照護職責人員出于或利用特定照護關系，與受照護人發生性關系的情形下，可以當然推知其符合犯罪構成要件的行為對于受照護人性自主的侵犯。也可以說，從第174條對于性侵受照護人罪的典型行為類型的規定來看，并不需要獨立地判斷受照護人性自主是否實際地遭受侵犯，亦即單純以受照護人性自主未遭侵犯為由否定本罪的成立，難言充分。另一方面，在受照護人對于性行為的實施明確表示自愿和同意，甚或是性行為的實施系由受照護人的主動提議與邀約的情況下，仍可依據第174條第5款之規定，考慮刑罰免除之可能。

四、具體認定與司法適用

與性侵受照護人罪的典型情形相對應，第174條第1款、第2款、第3款分別規定了本罪的三類犯罪構成，對其具體認定與司法適用，以下分而述之。

（一）個人照護關系下性侵受照護人（第174條第1款）

在個人之間存在照護關系的框架內，第174條第1款分別規定了性侵受教養或生活照顧之未滿18歲者，濫用教育、職務或工作關系性侵未滿18歲者，以及家庭內部性侵未滿18歲之后代三種情形。

1．性侵受教養或照顧者（第1項）

經過《懲治兒童性暴力法案》的修改，一方面將被害人年齡由未滿16歲提高到未滿18歲；另一方面將“教養、教育或生活照顧”簡縮為“教養或生活照顧”。

第一，“教養”（Erziehung）之涵義。“教養”之要義在于“生活方式上的監督和引導，以期促進身體和精神的健康成長”G?ssel, , 2005, §4 Rn. 16.。負責教養未成年人的主體包括：一是未成年人的父母。根據《德國民法典》第1626條第1款對于父母照料之基本原則的規定，“父母具有義務和權利，照料未成年子女（父母照料）。父母照料包括對于子女人身的照料（人身照料）和子女財產的照料（財產照料）”。二是家庭護理（Familienpflege）制度中的護理人員。對于家庭護理人員的決定權限，《德國民法典》第1688條第1款第1句規定：“如果兒童在較長時間內處于家庭護理狀態下，則護理人員有權在日常生活事務上作出決定，并在此事務上代表父母照料的享有者行事。”三是未成年人的監護人。關于監護人的任務，《德國民法典》第1793條第1款第1句規定：“監護人具有權利和義務，照料被監護人的人身和財產，特別是代表被監護人。”需要注意的是，雖然父母、家庭護理人員和監護人全面負責未成年人的人身和財產事宜，但對于其人身方面的照護和教養才是主要的，換言之，僅存在財產管理的情況下，并不足以認定教養的存在。

在上列父母或類父母照料人員之外，特別是與未成年人共同生活的其他家庭成員如祖父、繼父或母親的伴侶等，能否歸入教養者之列，關鍵取決于其是否取得了類似于父母的照護地位，在事實上對未成年人的生活進行關照，并被未成年人認可為照護人員。與之相應，臨時的護理人、其他家屬的偶然來訪等，并不滿足以上條件；而在其他家屬與未成年人并未共同居住或最終分開居住的狀況下，也難以認定雙方之間存在教養關系。

同時，在教師與未成年學生之間，一般能夠認定教養關系的存在，即便是在課余時間或學校之外，也是如此。但是，在師生關系框架內，仍需注意照護人對于受照護者在生活和人身上的引導作用。相應地，在授課教師與其教授的學生之間，可以認定存在教養關系；但在從未有過學業交集的同一所學校的教師和學生，則難以一般性地認定存在教養關系；而在學校管理人員（如校長）和在校學生之間，則可認定教養關系的存在。偶爾授課的課后輔導老師或者偶然一次的代課教師，一般不存在與學生之間的教養關系；對于課外的舞蹈班或興趣小組的師生而言，亦是如此。

另外，《德國社會法典（第八卷）——兒童與少年幫助》（以下簡稱《社會法典（第八卷）》）規定了社會力量對于未成年人的幫助、照護和教養職責。例如，《社會法典（第八卷）》第30條規定：“教養援助人（Erziehungsbeistand）和照護幫助人（Betreuungshelfer）應在納入社會環境的基礎上，盡可能地在兒童或青少年成長問題應對上提供支持，并在維持與家庭的生活關聯的前提下，促進其獨立。”此外，《社會法典（第八卷）》第32條和第34條分別規定了“日間小組的教養”（Erziehung in einer Tagesgruppe）及教養院之類的“全天候教養”（Heimerziehung）。上述各類負有教養職責的人員與未成年人之間一般也存在教養關系。

第二，“生活照顧”之界定。“生活上的照顧”（Betreuung in der Lebensführung）指的是“一定時期內對于身體和精神健康的全面照料”。因此，如果只是臨時性、偶然性的照料或照顧，如青年旅館老板、長途汽車司機等對于青少年的照顧，并不屬于此列。通常情況下，在醫生和未成年病患之間、雇主與未成年雇員之間，并不存在生活上的照顧關系；但是，如果是在駐家式勤工儉學的情況下，則可認定雇主與勤工儉學的未成年人之間存在生活照顧關系。對此，需要注意的是，單純共處或同住時間的長短，并非判定生活照顧關系存否的唯一或決定標準，從實質上看，更應考察成年人對于未成年人成長和生活所承擔的責任和發揮的作用。比如，在體操教練與青少年選手之間，如果在日常的訓練之外，特別是在參加訓練營的情況下，教練還需負責選手的日常生活，則可以認定生活照顧關系的存在。

第三，“受托”（anvertraut）之理解。成立本罪，要求未成年人由行為人“受托”予以教養或生活照顧，就此涉及的是照護關系的來源問題。具體而言，對于《德國民法典》規定的父母、家庭護理人員、監護人，以及《社會法典（第八卷）》規定的教養援助人、照護幫助人、日間小組或全天候教養人等而言，教養職責的產生來源于法律的明確規定。而對于其他家屬或共同居住者而言，教養職責也可能是源于父母、監護人等的授權和委托。但實質上，對于教養關系產生的依據并無嚴格限制。由此，即便行為人單方面地決定建立教養關系，比如，對無家可歸的未成年人予以教養和生活上的照顧；未成年人主動提議或同意與行為人建立教養或照顧關系，均不影響照護關系的認定。

第四，“性行為”（sexuelle Handlungen）之內涵。根據《德國刑法典》第184h條第1款之規定，所謂“性行為”，是指鑒于所保護的法益，具有相當“重大性”（Erheblichkeit）的行為。另外，按照德國刑法對于兒童和少年性權益的保護方式，如《德國刑法典》第176條規定的性侵兒童罪及第182條規定的性侵少年罪，可將性行為區分為有身體接觸和無身體接觸兩類。與之相同的是，在性侵受照護人罪的框架內，第174條第1款、第2款規定了有身體接觸的性行為，而第3款規定了無身體接觸的性行為。就有身體接觸的性行為而言，包括對受照護人實施與讓受照護人對行為人實施兩種情形；就無身體接觸的性行為來看，具體包括在受照護人面前實施和讓受照護人在行為人面前實施兩類。此外，經由《懲治兒童性暴力法案》的修改，讓受照護人與第三人實施性行為、對第三人實施性行為以及在第三人面前實施性行為等情形，亦被納入處罰范圍。

2．濫用教育、職務或工作關系性侵（第2項）

在第174條第1款第2項規定的情形中，行為人濫用與受照護人之間存在的教育、職務或工作關系對其實施性侵犯罪，而上述關系的存在意味著受照護人對于行為人的從屬與依賴。

第一，“教育、職務、工作關系”之涵義。如前所述，《懲治兒童性暴力法案》將第174條第1項中的“教養、教育或生活照顧”刪減為“教養或生活照顧”。但是，這并非意味著對于“教育”關系的刪除，因為第2項中的“職務或工作關系”，相應地擴充為“教育、職務或工作關系”。如此修改與調整，主要是由于“教育”（Ausbildung）內涵的相對寬泛，一般將之界定為“為實現特定的教育目的而傳授知識和技能”。一方面，教育與教養之間的界限實際上并不清晰，二者之間難免存在流動與交叉關系；另一方面，雖然教育者對于受教育者也負有照護義務，但充其量只是對于青少年人格的發展負有責任。因此，將教育關系調整至第2項規定當中，更為合理和適當。“職務或工作關系”（Dienst- oder Arbeitsverh?ltnis）的涵義亦較為寬泛，基本上不論是私法還是公法意義上的職務與工作關系，均涵括在內。甚至即便作為其基礎的法律關系并不成立或不復存在，也不影響對于工作關系存續的認定。所謂職務或工作上的從屬或下級（untergeordnet）地位，也只要求未成年人下屬聽令于行為人即可。至于二者之間是否存在直接的、嚴格意義上的上下級職位關系并不重要，如公司、單位、部門領導、領班或同事等，均可能歸入上級范疇。

第二，“濫用依賴”之界定。鑒于教育、職務、工作關系之寬泛內涵，對于依賴性（Abh?ngigkeit）及其濫用的界定就顯得尤為重要。對于依賴性的濫用首先意味著對其予以利用，因此，依賴性的存在使得性行為的實施成為可能或者變得簡單，且行為人對此機會加以把握。進而言之，如果行為人明示或默示地利用其上級權力和優勢地位，引致受照護人對于不利產生或有利喪失的憂懼，并利用這一壓迫情境與其實施性行為，則應認定為對于依賴性的濫用。在此前提下，即便受照護人對于性行為的實施表示了同意，一般也難以排除濫用的存在。另外，受照護人激發了性行為的實施或者實時地表示了性意愿，雖然并非必然但卻很有可能否決濫用的認定。當然，倘若性行為的實施是基于受照護人積極主動的提議，且與依賴性無關，則不應認定濫用。

3．性侵后代（第3項）

經由《第四十九修正法案》的修改，第174條第1款第3項所涵括的家庭內部性侵的范圍大為擴展。

一方面，從性侵犯罪對象范圍來看，包括了自然或法定血親關系的后代。由此，一則只要行為人與性侵對象之間存在血緣關系，即便如因收養關系的成立，使得二者間喪失了法律意義上的父母子女關系，也不影響本罪的認定。二則法律意義上的后代，既包括養父母子女關系，也包括繼父母子女關系，還包括《德國民法典》第1592條所規定的“喜當爹”的“表”父親。三則所謂后代，并不限于直接的父母與子女之間的關系，爺孫之間的隔代關系以及太爺與重孫之間的關系等也被包括在內。

另一方面，性侵犯罪主體包括了生活伴侶及類似于配偶或生活伴侶的共同生活者。其中，根據《德國生活伴侶法》第2條的規定，“生活伴侶負有相互照護和支持以及共同規劃生活的義務。他們對彼此負有責任”。實質觀之，生活伴侶具有與配偶相同的法律地位。此外，根據判例觀點，類似配偶或生活伴侶的共同生活者是指二人之間長期地保持關系，不允許其他類似關系的平行存在，且在內部關系上，雙方對彼此承擔責任，并超出了純粹的家務和經濟共同體的范疇。在具體案件中，此種關系的認定，并不取決于雙方相處時間的多少，哪怕雙方只是固定地共度周末，亦可認定存在共同生活關系。

（二）機構照護關系下性侵受照護人（第174條第2款）

第174條第2款規定了機構照護關系框架內的性侵受照護人犯罪，因此即便成年行為人與未成年受照護人之間不存在第1款規定的照護關系，但如果在機構與未成年人之間存在照護關系，機構人員與未成年受照護人之間亦可能成立性侵犯罪。

“機構”（Einrichtung）是指具有組織上的獨立性且在與其成員關系的調整上適用統一規范的實體。在機構與未成年人之間需要存在教養、教育或生活照顧之類的照護關系，但就機構本身的性質是私立還是公立，照護關系的產生是法定還是意定，以及性侵人員與機構之間是否存在雇傭或委托關系，概不重要。實踐中，就場所而言，養育院、學校、日間托兒所、醫院、治療機構以及大學等，均屬于照護機構范疇；而少年活動中心、青年旅社或培訓學員宿舍等，則不屬此列。就人員來看，教養者、教師、機構主管等，屬于可能的主體范圍；但機構聘請的園丁、宿管、清潔工等，則不屬于此。

此外，第174條第2款第1項和第2項對于未成年受照護人的年齡上限作出了不同的規定，分別規定的是未滿16歲和未滿18歲。與之相應地，第2項對于入罪條件作出了更為嚴格的限制，即照護人必須“利用其地位”。由此，第2項的適格主體限于受照護人的授課教師或機構管理人員等。

（三）無身體接觸之性侵（第174條第3款）

第174條第3款就符合第1款、第2款其他條件的、無身體接觸的性侵犯罪予以了規定，并相應配置了更為輕緩的法定刑格，即3年以下自由刑或罰金刑。其中，第1項規定的是行為人在受照護人面前實施性行為，至于行為人是自己自慰還是與他人共同實施性行為，并不重要。當然，根據第184h條第2項規定，未成年受照護人對于性行為發生的過程，應有所感知，但并不要求其實質理解性行為的意蘊。主觀上，以上行為的實施必須是為了“激起行為人自己或受照護人的性欲”。對此，應在目標明確的意志（zielgerichtetes Wollen）而非目的犯的意義上對之進行解讀。相應地，意在提升或者維持已經產生的性沖動，亦為可罰。

在第2項中，“促使”（bestimmen）的內涵遠寬于“教唆”概念。實踐中，不管是通過脅迫或欺騙等手段，還是通過許諾或收買等方法，又或是利用未成年人好奇、驚訝等心理，只要是對于未成年受照護人施加的實際影響，從而致使其實施了原本不會實施的性行為，即可認定促使行為的具備。同樣地，性行為的具體方式并不受限；受照護人對于性行為的內容不必知曉，但行為人需把握到性行為的意蘊；同時，在行為人面前實施性行為，不僅包括物理上的在場，也還涵括在線的實時網聊。

（四）刑罰免除（第174條第5款）

第174條第5款規定的刑罰免除條款僅限適用于第1款第1句第1項、第2款第1句第1項及其結合第3款的情形，原因在于，以上犯罪構成的規定略顯寬泛，并不要求同時具備利用特定關系、地位等要件。隨著《第四十九修正法案》刪除“考慮受照護人行為”之要求，刑罰免除與否的考量，更多的是基于對于成年照護人與未成年受照護人之間關系的考察。

司法實踐中，在照護人與受照護人之間的關系由權力對比轉變為伴侶式的戀愛關系的情況下，應首先考慮刑罰的免除；其間，照護人與受照護人之間的年齡差距非常重要，在二人年齡相差懸殊的前提下，則難以認定平等自由的戀愛關系。另外，如果性行為的實施是基于受照護人的提議，特別是在受照護人的年齡已經接近保護年齡（16或18歲）的情形下，亦可考慮免除刑罰。此外，對于第4款規定的未遂情形，在被害人有意地“配合”犯罪實施的情況下，亦可免罰。

五、主要特點及可能借鑒

藉由上文對于《德國刑法典》第174條規定之性侵受照護人罪的闡述，并將之與我國《刑法》第236條之一規定的負有照護職責人員性侵罪相對照和比較，簡要歸納德國刑法規定的主要特點以及可能的借鑒之處如下：

（一）細致的類型設計與體系的罪行構建

從犯罪構成及其具體要件設計和建構的層面上看，“宜粗不宜細”的做法并不可行，過于寬泛的法條表述亦不可取，相反，應盡量發揮犯罪構成的類型化功能。

就性侵受照護人罪的主體類型來看，第174條第1款和第2款分別規定了個人照護和機構照護關系下的性侵受照護人犯罪；第1款第1項、第2項、第3項分別規定了一般意義上的性侵受教養或照顧者，濫用教育、職務或工作關系性侵受照護人，以及家庭內部性侵后代的各類罪行；而第2款第1項、第2項也區分了是否利用機構內的地位實施性侵犯罪。此外，家庭內部性侵后代這一類別之下，進一步涵括了血緣父母子女關系、法定父母子女關系、繼父母與子女、養父母與子女、爺孫關系、祖孫關系等各種情形。

就被害人類型來看，一方面，區分了未滿16歲與未滿18歲的受照護人；另一方面，結合不同的犯罪構成要件，如在機構內性侵未成年受照護人的情況下，取決于行為人是否利用機構內的地位，配置了不同的年齡上限。

就性行為的類型來看，第174條第1款、第2款和第3款分別規定了有身體接觸和無身體接觸的性行為，前者包含行為人對受照護人實施和讓受照護人對行為人實施性行為；后者包括行為人在受照護人面前實施和促使受照護人在行為人面前實施性行為。在行為人與受照護人之間實施性行為之外，經由《懲治兒童性暴力法案》的頒行，行為人促使受照護人與第三人實施性行為——具體涵括受照護人對第三人、第三人對受照護人以及受照護人在第三人面前實施性行為三種情形，亦被納入處罰范圍。

相較于我國《刑法》第236條之一對于犯罪主體（負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員）、犯罪對象（已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性）及犯罪行為（發生性關系）的籠統規定，《德國刑法典》第174條的規定顯然更富類型化和體系性，即便對于我國刑法修改不具直接借鑒可能，但至少能夠為我國刑法解釋與適用提供域外參考和智識支持。

（二）清晰的層次劃分與緊密的條款關聯

第174條第1款、第2款和第3款分別規定了有身體接觸和無身體接觸的性侵罪行；此外，第1款第2句和第2款第2句新增了受照護人與第三人實施性行為之刑事可罰性。與之有別的是，我國刑法雖然一致性地使用了“發生性關系”之表述，而通說觀點認為，應以“接觸說”作為判定奸淫幼女之既未遂標準。所謂接觸指的是性器官的接觸。由此，在我國刑法語境中，并未嚴格區分性侵成年婦女與性侵未成年少女情形下性關系所可能具有的不同內涵和類型，因而導致大量性侵未成年少女的犯罪被認定為猥褻而非強奸。根源問題仍然在于犯罪行為層次劃分的模糊與欠缺。

就第174條的內部條款關系而言，相較于第2款規定的機構照護關系，第1款規定的個體照護關系應優先適用，也即只有在個體之間不存在明確的照護關系情況下，才能進而認定是否存在機構內的照護關系。在第1款內部，在第3項規定的性侵后代無法認定的情況下，可以進而認定是否存在一般的教養或生活照護關系；而在能夠認定更為特殊的教育、職務或工作關系以及對其濫用的情況下，應適用第2項規定，否則可考慮適用第1項規定。類似地，在第2款內部，如果能夠認定利用機構內地位的存在，應優先適用第2項規定，否則，可以考慮適用第1項規定。條款之間的內部關系與緊密關聯，對于解讀我國刑法抽象規定的“監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責”具有參照意義。

（三）系統的法律修改與良性的司法互動

德國的刑法及法律修改呈現系統性特點。以《懲治兒童性暴力法案》為例，其涉及《德國刑法典》《德國刑事訴訟法》《德國法院組織法》《聯邦中央登記法》《家事程序法》《少年法院法》等多部法律的多個條文的系統性修正。具體到《德國刑法典》內部，除上文述及的對于第174條的修改之外，第174a條、第174b條、第174c條、第176條至第176b條、第180條、第184b條、第184i條等條文均作出大幅修改。就第174條修改與第174a條、第174b條、第174c條修改的關系來看，第174條第1款第2句和第2款第2句增加了受照護人與第三人實施性行為之犯罪構成，相應地，第174a條、第174b條和第174c亦增加了關于被害人與第三人實施性行為的刑事可罰性。

另外，就上文闡釋的諸多教義規則，法條中并不存在明確規定或現成答案，對其形成而言，實際的司法判例發揮著不可或缺的制度功能。例如，關于教師與學生之間可能存在的照護關系的判定，針對不同的師生關系，如駕校教練、足球教練、騎術教練、課后輔導老師、體操教練等，形成了差異化的判斷標準。