企業刑事合規制度的比較借鑒和本土構建

2022-11-08 21:16:22毛玲玲祝天劍

犯罪研究 2022年4期

毛玲玲祝天劍

一、問題的提出

區別于一概將犯罪視為社會成員和國家之間對立關系的傳統刑法觀，我國企業刑事合規制度的實踐探索體現了對企業違法犯罪懲治與預防相結合的原則。在現代經濟社會中，企業發揮著越來越重要的作用，但同時也會因為違反法律法規而構成犯罪，理應受到制裁。但是，對單位犯罪的查處、懲治都具有滯后性和事后性，往往在發生了嚴重的社會危害后才被發現，雖然追究了其刑事責任，但法益侵害的結果已經發生。與此同時，刑事訴訟程序一旦啟動，企業合法經營的部分也會受到劇烈沖擊，企業關聯方的合法利益會受到損害。例如，在我國對單位犯罪的刑事訴訟程序中，對“主管人員或直接責任人員”的審前羈押、對企業涉案財產的“查、扣、凍”等措施，在遏止企業犯罪的同時，也會使企業的正常生產經營受到影響，使企業生態鏈中的材料供應商、勞動者、股東等無辜第三方的利益受到損失。因此，有的觀點認為，“如果被動地等待事故發生顯然也不利于阻止單位犯罪，減少社會危害。重視并培育企業本身的意識與努力才是遏制單位犯罪的主要路徑，與單純的擬制刑法政策相比，企業自我預防犯罪的努力顯然更為有效”。換言之，即通過“刑事合規”強制企業在日常運營過程中自我革新，案發前主動啟動內部調查程序，收集并向司法機關提供證據。這樣不僅可以維護企業的正常運營，保障經濟穩定，還有利于訴訟活動的順利進行。

近年來，理論界提出借鑒引進美國企業適法計劃創建“企業刑事合規”，希望對單位犯罪的預防與治理提供新的思路。實踐層面，2020年，最高人民檢察院啟動涉案違法犯罪依法不捕、不訴、不判處實刑的企業合規監管試點工作，在全國確定了6個基層檢察院（即上海市浦東新區、金山區檢察院，廣東省深圳市南山區、寶安區檢察院，江蘇省張家港市檢察院以及山東省郯城縣檢察院）為試點單位，并在此后陸續公布企業試行刑事合規的典型案例。

但是，從目前理論學說的研究情況看，我國企業刑事合規的探索是以美國企業適法計劃為藍本展開，而對二者存在的區別以及如何構建中國模式的刑事合規制度欠缺充分的探討。美國企業適法計劃發端于美國企業刑事責任中“雇主責任”背景，而我國刑法的“單位犯罪”與美國企業刑事責任存在很大差別。因此，雖然理論界對美國企業適法計劃的推介激發了中國企業刑事合規制度的理論演進與實踐生長，但也有觀點對企業刑事合規的實踐探索提出質疑與批評。從實踐層面看，由于我國相關法律并沒有發生實質性的調整，如果一味移植美國企業適法計劃，企業合規機制與現行的訴訟制度必然會發生一些不兼容、不銜接的問題。因此，需以比較、借鑒的方式分析思考，方能全面闡述我國構建本土企業刑事合規制度的理論可能、制度可能與實踐可能，進一步推進制度建設。

二、中國企業刑事合規制度與美國企業適法計劃的比較區分

（一）企業刑事合規制度與企業適法計劃的差異

美國的企業適法計劃是指企業為預防、發現違法行為而主動實施的內部機制，它通過提高企業自我革新、自我預防的動力，將犯罪預防責任從國家向企業進行了分散。一般而言，企業適法計劃基本構成要素包括正式的行為規則、問責以及舉報制度。美國企業適法計劃具有以下特點：其一，它是“普遍”的，是面向所有公司的制度。其二，它是“事前”的，它是在違法犯罪發生之前要求公司構建相關的合規內容。其三，它是“內部”的，主要內化為公司內部治理制度，形成對公司意志和公司行為的監督制衡。因此，它的啟動具有事前性、主動性。其四，它影響企業涉案性質的認定。美國企業適法計劃的效果可以通過刑事訴訟程序影響到企業行為的性質認定，即作為刑事抗辯事由而不認為構成刑事犯罪。如果“事前制定并且有效實施了該制度”這一辯護理由成立，則被告企業可以免除刑事責任。此外，在美國、法國等國家，企業進入訴訟程序后制定有效的適法計劃可以成為獲得暫緩起訴待遇的砝碼。通過暫緩起訴等起訴自由裁量措施，使得企業適法計劃在企業面對指控時得到的相應激勵是全面的。

而相比于美國企業適法計劃的“事前性”和“普遍性”等特點，我國目前探索的企業刑事合規制度具有“事后性”和“個別性”。在我國罪刑法定原則背景下，只能是以我國單位犯罪制度為基礎，探索對企業犯罪預防和處罰具體機制的調整。因此，它是“事后性”的，是指企業進入刑事訴訟程序后，針對的是已經涉嫌犯罪的企業，是在司法機關的參與下，給予相應的激勵處遇構建的刑事合規體系。與美國企業適法計劃相比，它是在司法機關的參與下從外部推進的，因此具有比公司企業內部治理制度更為嚴格的運行措施。該制度在推行后對于實行企業刑事合規的對象是一種強制性義務，包括必須作出一定的行為，或者是禁止作出一定的行為。此外，目前為止這種制度所獲得的刑事訴訟中的處遇是部分性的，是作為在訴訟過程中涉嫌犯罪的企業能否被采取寬緩措施的評價依據之一。進而言之，所謂“事后性”，是指企業刑事合規并不是出于對沖刑事責任風險的需求而事先制定的公司內部規章制度，它必須在厘清單位犯罪的構造以及歸責模式的基礎上，才能發揮刑事合規對企業犯罪預防和治理的作用。在理論探討中，有的觀點認為，將企業刑事合規視為美國適法計劃的作用，作為區分單位意志與自然人意志的依據。這種觀點是錯誤理解了美國企業承擔刑事責任的依據與我國單位犯罪的區別，難免受到其他學者的指評。

美國企業犯罪的處罰依據與我國不同。美國《聯邦組織體量刑指南》規定了企業自身的情況是決定量刑的重要依據。據此，如有下列事由，應減輕法人的責任點數：一是盡管有違法行為存在，但該法人制定了有效的守法綱領；二是法人向政府自首其犯罪行為；三是法人積極協助政府的調查活動等。《聯邦組織體量刑指南》中對違反法律的企業所要面臨的刑事處罰進行了明確規定，強調犯罪的企業會被處以巨額罰款。同時又提到，對于采取了犯罪預防合規措施的企業，可以減輕處罰。量刑中所應考慮的各種事由與法人自身對犯罪行為的態度有著密切關系。首先，法人的高級管理職員對犯罪行為的參與視為判斷法人責任的要素之一。其次，法人的前科或者說屢犯同樣的罪行也是認定法人自身對犯罪行為積極參與的重要因素。但是，它也從另一側面反映了法人自身的犯罪意圖的強度，法人擁有有效的守法綱領時可以減輕刑事責任點數，法人對待政府犯罪調查時的態度也作為判斷法人責任點數的要素。認定法人的意志，除了要考察組成法人之自然人的意志，還要綜合考慮法人在違法行為實施前后的對應措施、賠償措施以及對內部人員的教育監督行為等，才能夠判斷出法人是否存在犯罪的意志。只要法人本身對相關的犯罪行為有著明確的禁止性規定且采取了有效預防措施，足以證明該法人自身無犯罪的主觀故意，即使公司高管為公司利益實施了犯罪行為，也只能認定為超出職務范圍實施的個人犯罪，不能認定為公司犯罪，避免公司因雇員的犯罪行為受到懲罰。因此，企業適法計劃對于美國企業而言至關重要，不僅可以作為區分法人意志和個人意志的依據，還可以當作預防雇員犯罪的一劑良方。

我國企業治理結構沿襲了傳統文化中的長官負責制，認定企業意志的標準依賴于企業的集體意志或主要負責人的意志，即僅以自然人意志作為中介的認定途徑。首先，以單位集體決定或單位主要負責人的決定作為單位整體意志，經單位集體討論或單位負責人決定后實施了相關違反刑法的行為，構成了單位犯罪，即便該行為完全背離企業的規章或者違反了企業關于預防犯罪行為的制度（即事前制定的適法計劃），也仍然會將該行為轉嫁給企業本身，追究企業的刑事責任。因此，企業適法計劃在我國的適用顯然不同于美國，其無法作為區分單位意志與個人意志的依據。其次，我國公司員工所實施的犯罪行為并不能當然的歸屬公司本身，要根據該行為能否體現單位的意志來進行判斷，即便是員工所實施行為取得的利益歸屬于單位，但沒有反映單位的犯罪意志，也只能認定為個人犯罪。而美國所采用的是“雇主代罰制”追責模式，雇主代罰制的本質就是在不考慮企業本身過錯的情況下，將員工為企業利益而實施的行為直接歸屬于企業。這一責任類型其實就是嚴格責任，不要求單位主觀上具有罪過即可構成犯罪的歸責模式，只要員工出現相關的犯罪行為就可以直接懲罰企業，因而是“傳統刑法立場與現代企業規制需求妥協的產物，存在處罰范圍過于寬泛和處罰條件過于嚴苛的缺陷”。而正是因為替代責任過于嚴苛，劃定的責任范圍過于寬泛，才需要提前引入合規計劃予以糾偏。

由此可見，在美國“雇主責任制”背景下，“事前”的企業適法計劃有助于界分企業成員的責任與企業整體責任，使得企業承擔責任的范圍受到合理限縮。而我國單位犯罪的歸責模式中無論是“單位意志”的認定，還是控制單位犯罪發生的企業內部治理機構都與美國有著很大區別，不同單位犯罪的歸責模式需要不同類型的刑事合規制度，而正是這種理論背景和法律依據的不同，決定了我國企業刑事合規制度的構建與美國的企業適法計劃應存在區別。我國企業刑事合規制度的側重點不是事前規制企業內部普通雇員的行為方式，而是在于企業涉嫌犯罪后，加強對涉案企業管理層的監督職責，賦予強制性義務，引導企業合規發展的同時又給予企業多元化救濟途徑，維護企業的正常生產經營，保障經濟的穩定健康發展。

（二）移植美國企業適法計劃實為逾淮之橘

由于美國企業適法計劃的“事前性”，它側重于行政合規和企業內部治理結構的完善，通過行政處罰的方式要求企業確立一些強制合規制度。與此相似，目前我國也以一種行政主導的方式推進企業建設行政合規管理體系。例如，由國家發改委牽頭制定的《企業境外經營合規管理指引》、國務院國有資產管理委員會發行的《中央企業合規管理指引(試行)》、浙江市場監管局規定的《浙江省企業競爭合規指引》，都提到了行政部門要主動監督國家企業進行合規管理。但是，對于合規工作的具體開展，表述多是“企業自主選擇”或“企業參考適用”。由此可見，企業內部治理的“合規”要求可以是行政法律法規層面的“指引性”要求，但不能作為刑事法層面的強制性命令。

企業刑事合規制度建設不能泛化為所有企業的普遍義務。從公正道義的角度看，刑法以公力制裁為后盾，其機能不能是純粹出于維護社會秩序的需要，還需要明確劃定罪與刑的合理范圍，以避免國家權力的擅斷。從效率實用的角度看，鑒于刑法的片斷性、補充性、不完整性，刑法只應作為規范和維護秩序的最后手段。但有學者認為：“如果將責任理解為社會非難可能性，而不是道義的、倫理的非難可能性，通過刑罰對法人加之以法的社會的非難是可能的，尤其是在違反具有強烈合目的性特征的行政管理法規的犯罪場合，肯定法人的犯罪能力更具有合理性。”這里的“社會非難可能性”是指企業應該積極采取措施反對行賄、受賄等任何形式的腐敗行為，承擔保障工作安全等社會責任，即權力機關有理由強制企業事先承擔起預防犯罪的義務。但是，“社會責任”一詞雖然包含了法律責任，但并不能被理解為包括“刑事責任”在內的所有責任。實際上，社會責任的范圍是寬泛的，社會非難可能性的范圍必然超出刑事合規制度所能要求的范圍，社會非難的方式不應全部具有刑罰程度的強制性。企業不可能被作為既是實施犯罪行為的作為犯，又是不履行“刑事合規”義務的不作為犯。

我國企業刑事合規是刑事法層面的機制創新，與美國企業適法計劃等相當于行政法層面的合規要求不同。刑事法的一般預防和特殊預防功能是通過對已經發生犯罪的人施加刑罰，以預防其再犯，并借助刑罰威懾對潛在的犯罪人起到阻遏犯罪的效果。刑法的實施必須是針對已經犯罪的行為人這種過去維度而言的。和美國事前的企業適法計劃相比，我國企業刑事合規制度是事后型的激勵機制。

首先，刑法具有行為規范機能。根據費爾巴哈的“心理強制說”，每個人都能進行苦樂計算，當犯罪的收益低于犯罪成本時，會控制犯罪的動機。每個人不實施犯罪行為主要依靠的是內心自覺。也就是說，公民的守法首先依靠的也是自我管理，而非法律強制，當外界的誘導因素大于內心的抑制因素時，就會去實施相關的犯罪行為。就此而言，企業事前預防建立的適法計劃在外界的誘導因素加大時會失效。要求普遍建立企業適法計劃會讓企業承擔過高的成本，企業的自我管理需要巨額的經濟投入，因此對于美國企業適法計劃的反對者就曾提出質疑，“企業具有采取僅有裝潢意義的合規計劃的動力，因為建立滿足‘組織量刑規則’要求的合規計劃是昂貴的”，因為利益因素的趨動，合規計劃的有效性僅取決于企業高層的道德性，然而當雞圈由狐貍把守時，雞的安全將無以保證。很多企業家并非無法分辨什么是符合刑法規定的，什么是不符合刑法規定的，他們只是想在灰色地帶上盡可能多地獲取一些特殊利益，更有甚者，明知已經跨過了紅線但仍抱有僥幸心理，與其說他們需要“刑事合規”，倒不如說他們需要逃避法律制裁的“錦囊妙計”。顯然，這種企業適法計劃僅僅是表面合規，或者只是假合規和無效合規。

其次，企業事前適法計劃如果是以刑事辯護的經驗去逆推企業生產經營活動中的刑事風險點，旨在使企業規避刑法紅線，這種適法計劃方案在刑事風險尚未爆發時，其內容相當于企業法務工作；在企業刑事風險將要爆發時，其內容相當于刑事危機處理，企業可以直接聘請律師介入處理。這種企業事前適法計劃在進入刑事訴訟程序之后，對其效果的評價呈現“兩難”境地：這樣的“刑事合規”是有效合規，還是無效合規？如果是有效合規，它卻未曾起到預防和阻遏犯罪的作用；如果是無效合規，得不到刑事訴訟中的激勵認可，企業又沒有動力去耗費時力去從事所謂的“合規制度”。已有的一些實踐也表明，甚至一些“合規”的施行出現了變異，成了“假合規”。例如，某些有著完善的“合規”形式的企業，以規避刑法規定的方式設計交易型的賄賂手段。以至于有些觀點指出，對于以營利為目的的企業而言，宣揚未必與利益掛鉤的至善行動是不現實的，最終不過是徒有虛名。

最后，企業適法計劃具有“國際法”的背景，而我國企業刑事合規是以“國內法”為背景，二者背景依據和目的追求不同。我國企業刑事合規制度是將企業合規管理與刑事責任建立關系，通過量刑激勵或起訴激勵等方式以平衡企業的合規投入，最終推動企業實現自我管理，提升國家司法效率和公司治理效果。

以發展的眼光來看，“企業合規”需要來自公司自身規范的擴張和壯大。從橫向范圍看，公司多元化、跨國化、多事業部模式的發展；從縱向范圍看，公司內部權力結構的改變，包括所有者和經營者兩權分立的加強、權力集中和向下授權的同時擴張，如何在全世界范圍、不同的經濟—法律—政治之間進行最有效率的管控，在風險管理、防控風險、內控制度中以及大量長期的依賴于外包的審計、訴訟、評估等專業化中介服務事務中進行專業化的管理，公司需要一些被正式表達并且明確維持的價值觀念。“合規”毫無疑問是法律制度的進化方向。企業如果能夠自發地建立起“合規”計劃，對于風險規避以及資本市場的健康發展都會起到一定的作用。例如，字節跳動、華為等公司，它們不僅僅是在國內運營的企業，還是在全世界都設有分公司的龐大機構。當面臨復雜的國外法律體系時，如果不事先進行合規建設，任何一個員工或者分支機構犯罪，都可能被國外司法機關根據“雇主責任制”追究責任。

因此，國外的企業適法計劃往往是針對大型企業的日常生產經營活動所進行的規范管理。但是，我國企業刑事合規更多體現為“國內法”問題。從我國檢察機關推進的企業刑事合規建設看，多次強調了“六穩六保”等經濟背景和經濟政策要求，基于保護市場經濟的健康發展而進行探索，目標是為了依法保護民營企業的正常生產經營活動，針對的是小型、中型、正在轉型升級、陷入難關中的企業。由此可見，我國企業刑事合規制度和美國企業適法計劃的制度初衷、法律適用條件和追求的目標都不同。只有在比較借鑒的基礎上，我們才能探索建構符合中國國情的企業刑事合規制度。

三、我國企業刑事合規制度的構建

（一）企業刑事合規納入刑事激勵機制

企業刑事合規是否納入刑事激勵機制存在一些爭議，但各個國家在立法和司法機制改革方面的實踐探索提供了有益經驗。例如，2016年法國憲法委員會批準通過了《薩賓第二法案》，建立了法國反腐敗局的同時也確立了法國的暫緩起訴制度，允許檢察機關與涉嫌犯罪的企業簽訂和解協議，并確立3年考驗期，涉案企業在此期限內繳納罰款、賠償受害者并制定合規計劃，在考驗期滿經審查確認履行了協議內容的，檢察機關將撤銷起訴。在美國的刑事訴訟中，暫緩起訴協議制度、不起訴協議制度具有借鑒意義。內容一般包括檢察機關設置一定的考驗期，企業在考驗期內要繳納高額罰款，建立或完善合規計劃，接收檢察機關派駐的合規檢察官，定期向檢察機關報告建立完善合規計劃的進展情況，檢察官可以要求進入刑事訴訟程序的企業承諾建立合規管理系統或者加強現存無效的合規措施，以此獲得不起訴的決定。例如，2020年10月，高盛集團因管理層在監督、風險、合規及打擊洗錢等監控方面犯有嚴重失誤和缺失，遭香港證券及期貨事務監察委員會譴責及罰款3.5億美元。隨后高盛集團主動同意向全球的監管機構，包括美國司法部、美國證券交易委員會、美國聯邦儲備理事會等支付超過29億美元罰款或和解金，以解決對其在國際金融丑聞中的調查，美國司法部和證交會同時為高盛集團設置了考驗期，要求其在考驗期內完成合規計劃的改造，以此換取司法部門的暫緩不起訴決定。這實際上是將企業適法計劃與刑事訴訟中的審前轉處機制聯系起來，從而引導出根據企業適法計劃減緩刑事負擔的激勵制度。

如前所述，進入訴訟程序后再開展激勵的方式對于我國具有借鑒意義，而且在我國存在實現該制度的條件。例如，我國現行刑事訴訟中的“認罪認罰從寬制度”，根據犯罪人認罪悔罪情況，司法機關對刑事責任的認定處理給予一定的激勵機制，既然這種激勵機制在自然人犯罪中已經被采納，而企業犯罪時同屬于“犯罪人”，自然也可以被采納。“認罪認罰從寬”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，對于指控犯罪事實沒有異議，同意司法機關的量刑意見并簽署具結書。適用認罪認罰處理的刑事案件，趨向于“合意化”，當事人可以同意或者不同意適用該制度，在同意適用的情形下，可以對認罪及量刑問題進行協商。該制度既體現對當事人訴訟權利最大限度的尊重，又能節約司法資源。

企業刑事合規納入刑事激勵機制有利于提高司法效率。隨著犯罪形態日趨復雜化，刑事案件數量增加與司法資源有限性之間的矛盾在很多國家都十分突出。在我國，司法資源的緊張也出現“案多人少”的情況。而且企業之間的民商事糾紛往往容易出現屬于刑民交叉案件的傾向，法律適用疑難復雜，在刑事訴訟中只有經過法院審判才能判斷是否已經構成犯罪，但是往往在偵查階段涉案企業就已經被采取了刑事強制措施，企業的正常經營受到影響。因此，適度調整傳統的國家刑罰權與犯罪嫌疑人完全對立的刑事訴訟模式，采取合作與對立并存的方式更有利于社會經濟的發展。通過實踐探索，全國各地檢察機關將刑事合規引入司法實踐，在辦理涉企業刑事案件時，采用刑事打擊與合規營救并重的辦案理念，幫助涉案企業搭建刑事合規體系，并將該項制度的完整建立作為不起訴處理的重要考量因素。

因此，我國企業刑事合規制度不在于事前強制要求企業構建內部控制機制去預防犯罪，而是國家在規制單位犯罪時能否給予多元化的法律救濟機制以及適當的監督方式，讓企業在涉嫌犯罪時能夠繼續合法經營，彌補其所造成的社會危害。通過建立企業認罪認罰、檢察機關設置條件、企業提供刑事合規承諾書、檢察機關變更強制措施、企業開展刑事合規，以及檢察機關作出不起訴決定的關聯，給予企業多元化的法律救濟機制以及適當的監督方式，使企業在涉嫌犯罪時能夠獲得改過自新的機會，這樣的激勵機制既是刑法經濟思想的貫徹，又符合寬嚴相濟的刑事政策。

（二）我國企業刑事合規的適用對象

刑事合規制度在實體法層面可以理解為量刑激勵，在程序法層面可以作為起訴激勵，司法機關通過對企業整改程度的判斷，再決定是否對其從輕或免除處罰，從而推動企業優化內部管理結構，繼續承擔起應有的社會責任，最終對企業違法犯罪起到預防和保護的作用。

刑事合規制度的構建，要明確該制度的適用對象。不是所有涉案企業都適合做刑事合規，也不是所有的涉案企業都能做刑事合規。但是，禁止選擇性執法是罪刑法定的基本要求和應有之義，為了防止司法自由裁量權的濫用以及司法適用的不統一，應該明確刑事合規的適用對象。刑事合規可適用于所有企業，如“檢察機關第一批企業合規改革試點主要在民營企業進行……并不意味著刑事合規只能適用于民營企業”。此外，尤其要避免以刑事合規為名，實則是花錢買刑的司法腐敗現象的發生。創設刑事合規制度的初衷是通過在考驗期內讓涉案單位健全合規體系、繳納罰款、彌補第三人損失，讓企業用較小的成本和可持續的合規體系換取不起訴的程序后果優惠，以維持企業生命，實現多方利益的兼得。企業存在的前提是生存和發展，開展專業性極強的合規計劃，必須要充分考慮到企業自身的經濟運行能力。因此，可以考慮以下幾個方面：一是涉案企業是否可以繼續正常經營，是否有能力開展刑事合規計劃，是否愿意對犯罪行為造成的損失進行賠償。二是起訴是否會對員工、投資者、消費者等無辜第三方造成損害，以及是否會對當地經濟帶來消極影響。三是被告單位是初次犯罪還是多次犯罪，其涉及的刑期高低，有沒有造成不可挽回的社會危害等。

企業刑事合規所適用的罪名類型與罪刑輕重是否要受到限制？根據各地的試點情況看，罪名為涉稅犯罪居多，而且合規不起訴主要適用于犯罪嫌疑人可能被判處3年有期徒刑以下刑罰的輕罪案件。例如，根據深圳市龍華區人民檢察院《關于對涉民營經濟刑事案件實行法益修復考察期的意見（試行）》，其所針對的涉民營經濟刑事案件，以法益侵害不大，易于修復的案件為主，可能判處10年以上有期徒刑的刑事案件一般不適用該意見。有觀點認為，如果將合規不起訴適用的范圍僅限于3年以下有期徒刑的輕罪案件，無非是將刑事合規作為“不起訴”適用依據的具體化、可操作化方案，而并沒有發揮刑事合規在刑事訴訟和企業治理中的真正作用。而且在試點中發現，符合合規試點條件的涉案企業通常屬于小微企業，企業規模小、員工少，生產經營的業務流程相對簡單；而對企業進行合規所需法律服務費用成本存有擔憂，對企業未來發展的預期不高，因此參與刑事合規建設意愿不強；與此同時，法律服務業務中有能力從事企業刑事合規服務的力量仍薄弱，企業刑事合規所需要的綜合業務能力比其他法律服務業務范圍要求高，各地法律服務能力、服務價格均難以滿足實際需要。因此，要進一步推進夯實企業刑事合規制度，須使第三方監管機制等相關具體機制能夠在低成本且高效中運行。

（三）企業刑事合規不起訴制度的建立

在美國，對于企業適法計劃的激勵機制依托檢察機關對于起訴的自由裁量權。檢察機關在對涉嫌犯罪的企業審查起訴時，不僅要進行證據審查，還要從公共利益的角度考量起訴的必要性。如果提起公訴會嚴重違背社會公共利益的，檢察機關可以放棄提起公訴。而對一個建立了有效合規計劃的企業，檢察機關除了考慮犯罪的性質和嚴重程度以外，還會考慮企業再犯新罪的可能性，考慮起訴對員工、投資者、股東、消費者、分銷商、代理商等無辜第三方造成的損害，以及起訴對當地經濟的消極影響。在我國，檢察機關對案件實際情況、危害行為以及可能造成的危害結果等因素給予了高度關注。但對于公共利益方面的考量，重視程度有所欠缺，一般只有在情節顯著輕微或是有相關指導案例的情況下，才會作出“相對不起訴”的決定。但是，在要求屬于“輕微刑事案件”才能“不起訴”的約束下，自由裁量權十分有限，檢察官們只能機械地適用法律，遵循“不做不錯，多做多錯”的原則，一訴了之。在相對不起訴難以展開，又不存在暫緩起訴制度的情況下，要引入刑事合規制度，最佳的方式就是借助認罪認罰從寬、擴張附條件不起訴這兩個已生效的正式法律制度。

就此而言，企業刑事合規和刑事訴訟中的認罪認罰從寬制度，其實是框架和內容的關系，如果采取附條件不起訴，要以涉案企業積極配合或認罪認罰為前提。通過對美國1993年至2013年間達成的暫緩起訴、不起訴協議考察發現，91.1%的暫緩起訴、不起訴協議都包含了合作要求。要求單位進行合規承諾，并促使其實施有效的合規計劃，這其實是悔罪表現的具體化，它并不是一個新鮮的東西，認罪認罰從寬要求有悔罪表現，但是對單位怎么悔罪沒有具體規定。刑事合規在一定程度上就是一種悔罪態度的體現，同時它也是控辯雙方達成合意后的案件處理機制，要求涉罪法人通過認罪并履行承諾的方式獲得出罪或者從寬量刑的結果。根據我國刑事訴訟相關法律法規的規定，認罪認罰從寬制度同樣以被追訴人認罪并愿意接受相關處罰為前提，并且沒有適用階段和適用罪名的限制。在此前提下，完全可以通過擴大認罪認罰從寬制度的適用范圍，一個普通人如果符合悔罪表現，在認罪認罰后沒有爭議的，可以得到檢察機關的不起訴決定，作為與自然人平等主體的法人，同樣也應當可以。

此外，我國《刑事訴訟法》還規定了附條件不起訴制度，它對于懲治和預防未成年人犯罪發揮了重要作用。與一般的相對不起訴相比，附條件不起訴的優點在于設定一定考驗期并要求被不起訴人在考驗期內遵守相應的條件，違反相應條件即隨時面臨可能起訴的威懾，促使其遵守規則，實現特殊預防，并對其他未成年人形成遵守規則的導向作用，有利于促進一般預防的實現。在附條件不起訴中，企業自身同樣具有積極尋求不訴或附條件不訴的動機，因為如果被不訴或附條件不訴，企業可以獲得巨大的利益，包括：從繁瑣的程序中解脫，節省訴訟成本；避免定罪或嚴厲的刑罰，盡早挽回企業的形象；制定新的合規計劃，促進企業規范化；企業直接負責人員和主管人員獲得從寬處理，甚至可以避免牢獄之災。由于現行《刑事訴訟法》規定附條件不起訴的主體只針對未成年人，限制了附條件不起訴適用的主體。但根據各地的實踐表明，附條件不起訴的主體范圍在實質上已經慢慢擴大。例如，廣州南沙區人民檢察院的“涉自貿區適格犯罪嫌疑人暫緩起訴制度”已成為該自貿區刑事案件的辦理特色之一，針對自貿區企業管理人員，對已涉嫌犯罪但社會危害性較小的犯罪嫌疑人，基于其犯罪事實及情節等多種因素考慮，可以暫時不予起訴。經過3—6個月的監督考驗期后，檢察院舉行聽證會討論，邀請代表委員、人民監督員、特約檢察員作為代表，對案件開展公開聽證。

我國附條件不起訴存在一定的實踐基礎。與美國檢察機關單純的控訴職能相比，我國檢察機關的性質是國家法律監督機關，其內涵和外延更為豐富，先天就具有實施企業犯罪附條件不起訴的合法性。通過附條件不起訴制度，檢察官能夠最大程度地增強刑事起訴程序的可預測性，實現對公司犯罪責任人的有效制裁，從管理結構、內控機構和公司文化等方面改造公司犯罪人，從根源上預防犯罪的發生，并降低刑事指控對無辜第三方和市場的影響。因此，完全可以針對單位犯罪的特征，進一步擴大我國附條件不起訴制度的適用對象范圍，突破附條件不起訴只適用于“可能判處1年有期徒刑以下刑罰”范圍過窄的弊端，將單位犯罪案件納入其中，將刑罰適用范圍放寬至可能判處5年以下刑罰的案件，對于在《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”、第六章“妨害社會管理秩序罪”、第八章“貪污賄賂罪”中單位犯罪占比較多的罪名，可以選擇具體罪名試點先行，以點帶面推動附條件不起訴制度的建立，同時增設相配套的考量因素、適用條件和操作標準，完成對企業合規附條件不起訴的具體制度、程序設計，為單位合規提供程序法治保障。企業犯罪后不合規的依法懲處、合規的從寬處理，促使企業家運用成本、收益的計算模型快速得出結論，為企業留下一線生機。

（四）企業刑事合規體系的有效性評估

我國企業刑事合規體系的有效性評估須注意不能過多增加企業的運營成本，即不能加重企業錢力、人力、時間上的負擔。一套完整的企業刑事合規體系包括但不限于對犯罪行為造成損害的補償以及罰金等各類條款，在給予犯罪單位一個改過自新的機會的同時也應該確保單位內部機制能阻止今后違法行為的產生。很多單位犯罪的產生并不完全由于單位內自然人的某個決定所引起，單位固有的管理體制不完善或內部結構中存在某種缺陷也可能導致危害結果的發生。若不法行為產生的根源在于法人的內部結構，則證明公司法已經無法對其進行調整，則必須通過刑事合規對法人的內部結構進行改革。

因此，單位認罪認罰后，建立起可以有效規范單位內部結構的合規制度，是獲得附條件不起訴的前提。有學者認為，一套預防犯罪、對沖刑事風險的有效合規計劃，必須同時具備兩個要素：有效地預防刑事風險和有效地事先識別違反刑法的行為。要具備這兩個要素，企業最低的配備至少得有專門的合規委員會、首席合規官、合規部、合規人員等四位一體的組織。要求如此之高的合規計劃，就如同在美國飽受爭議的《薩班斯-奧克斯利法案》404條款。該條款要求每個上市公司都要將公司內的每一個崗位的職務、職責、風險進行描述，上市公司還要保證在對交易進行財務記錄的每一個環節都有相應的內部控制制度，這導致了公司運營的成本激增。該法案頒布后，研究通過估算薩班斯法案的立法過程中重大事件對股市的影響，發現上市公司市值在此前后共損失了約1.4萬億美元，這便是股市對薩班斯法案包含了對合規成本、公司間接成本和未來不利法案預期的直接反應。

刑事合規的實施和運行，不但限制了企業的活動范圍，而且合規措施的運行也意味著企業人力、物力的付出，必然增加企業運行的成本。企業具有逐利的本性，“對于企業來說，只有在合規的經濟成本小于沒有合規的成本時，企業才會考慮使用合規”。因此，刑事合規體系的構建必須是簡而精的，可以從以下幾個方面著手。第一，日常運營中構筑合法的公司文化。對于只能用非法手段才能實現的經營目標嚴厲取締。同時，根據公司的賠償政策、對員工違法行為處理態度等公司文化來判斷公司所展現的整體意志。第二，限制股東濫用權力，增強公司內部權力制衡和分立。公司股東應當接受經常性的對其行為的監督，包括鑒定、離職程序和監督總結等，任何與有效合規和倫理體系相沖突的行為，都應該剝奪相關行為人的權限，以此防止股東將犯罪意志上升到公司意志。第三，針對公司風險領域制定專項合規政策，并嚴格執行。如醫藥公司涉及的主要犯罪風險是商業賄賂，該部分的合規要求應切實得到落實。第四，構建獨立于公司外部的舉報人制度。這一制度的構建，應由司法機關與公司共同進行。公司定期或不定期的接受執法部門、審計部門、社會公眾的監督，監督過程中如發現違法違規事件，向執法部門舉報后經查實應給予舉報人高額獎勵，同時也要保證舉報人的人身安全。

一套完整的合規制度，是不斷發展和升級的，考慮到我國公司內部控制管理整體水平不高，規范體系的實施缺乏堅實的基礎，在刑事合規實施過程中更需要注意綜合考慮多方面的經濟后果。不同類型公司刑事合規制度成立的具體標準，應當成為司法機關自由裁量的內容，因為刑事合規制度不僅改變了公司內部管理架構，也為擴大司法工作人員的自由裁量權創造了新的空間，所以司法機關對辦理公司范圍案件的過程中應當承擔主導責任，避免千篇一律、裝點門面式的合規計劃出現。在對企業刑事合規體系進行評估判斷的過程中，作為法律監督機關的檢察院的主導作用尤為突出。

概括而言，檢察機關應當圍繞公司的供述是否穩定一致、賠償被害人的情況、限期整改是否履行完畢等開展跟蹤式調查以及審查評估活動，確保從寬處理的決定作出前公司已經兌現了在認罪認罰時的承諾。刑事合規制度的建立和完善并非是一蹴而就的，在考驗期內對公司的持續監督任務必然會加重司法機關的負擔，鑒于司法資源有限性以及司法工作人員的專業限制，可以要求公司聘請獨立的合規監督機構或者律師事務所對整改情況進行監督并定期向相關人員匯報。這種通過第三方專業機構來協助辦案的方式，在實踐中也經常可見，如在辦理集資詐騙案時，都是由具有資質的會計師事務所對涉案款項進行審計，司法機關直接采用該結論即可。對于刑事合規的監督管理來說，同樣也具有很強的可行性。例如，2020年8月，深圳市寶安區司法局下發《關于企業刑事合規獨立監控人選任及管理規定（試行）》，該規定確立了寶安區司法局與寶安區人民檢察院的工作協作機制，通過加強對企業刑事合規監控人員的篩選，進一步幫助檢察機關發揮法律監督職能，激勵企業合規經營。刑事合規的獨立監控人對涉案企業進行調查、規劃、監督整改，在考察期結束后，司法工作人員再綜合所有情況決定是否對涉案企業進行從寬處理。

四、結語

雖然我國目前處在企業刑事合規制度的創設初期，但是檢察機關、企業以及相關部門在實踐中已經進行了許多嘗試，積極探索以企業刑事合規制度預防企業違法犯罪，或者減少企業違法犯罪產生的負面效應，推進社會治理創新。在理論探索階段，美國企業適法計劃提供了許多借鑒路徑，但基于中外單位犯罪的法律規定不同，刑事訴訟的機制區別，企業犯罪的原因不同，完全移植國外制度必然無法滿足中國現實需求。因此，在企業刑事合規制度的創設時期，在借鑒的同時還須充分比較分析法律依據，考慮本土的法律背景、司法體制、文化環境等重要因素，在廣泛研究、細心論證的基礎上，考量企業刑事合規制度本土化的必要性、可行性，才能構建符合中國實踐需要的企業刑事合規制度。